SL2761-2022 — Corte Suprema

SL2761-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «A efectos de resolver los planteamientos del apelante ha de recordarse en primer lugar que, en relación con el deber de información, esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”" (CSJ SL1452-2019). De igual forma, se ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: [...] En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 16 de septiembre de 1994, la obligación de la AFP Porvenir S. A. consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019), es decir, hacerle una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, y las consecuencias jurídicas del traslado. En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. Se enfatiza lo dicho, por cuanto, si bien en estricto rigor, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte del actor, que se reitera lo fue el 16 de septiembre de 1994, no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para el año 1994, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En segundo lugar, debe precisarse que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y que el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En tercer lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: "De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión". De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. En consecuencia, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el juez, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras situaciones. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: "La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice". De tal manera que, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos al afiliado. Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, dicha obligación no está condicionada pues es una exigencia que se predica frente a la validez del acto jurídico considerado en sí mismo PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Hechas las anteriores precisiones de orden jurídico, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que los supuestos de hecho de la demanda inaugural permitan concluir que el demandante conocía de las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo el actor fue enfático en señalar que, para el momento de su cambio de régimen, la AFP no le suministró información acerca del IBC con el que debía cotizar para obtener una pensión anticipada, ni le dijo a qué edad se redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional del RAIS y la del RPM, ni el derecho que tenía a regresar al régimen de prima media antes de que le faltaren diez años para adquirir el derecho pensional, es decir, no le brindó la asesoría correspondiente antes de cumplir los 52 años de edad. Es más, en la demanda introductoria agregó que, mediante comunicación de 1 de septiembre de 2017, Porvenir S. A., al responder un derecho de petición, le informó que no contaba con archivos históricos sobre la asesoría brindada para el momento de su traslado porque lo hizo verbalmente, circunstancia que efectivamente se corrobora, según consta en la comunicación obrante a folio 39, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: "Con respecto a los soportes de la asesoría y la proyección pensional, manifestamos que porvenir SA realizan exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores comerciales, con el fin de garantizar la debida asesoría a sus clientes al momento de vincularse a nuestro fondo de pensiones, situación que se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones cuando se para ello dejamos claro que no existe documento pérsico que soporte dicha asesoría dado que la misma sea en forma verbal". Por ende, queda en evidencia que desde un comienzo la controversia está soportada en el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada, entidad que de entrada aceptó no tener soporte físico de la información brindada al demandante para momento en que se trasladó de régimen pensional. De otra parte, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019 y que corresponden al siguiente texto: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna" (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 115, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado “voluntad de afiliación”, hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones”, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimular al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses. Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el actor, se tiene que él manifestó que la empresa donde trabajaba les ofreció un “asesoramiento” o el conocimiento de un fondo privado y “que era de mayor rentabilidad”; que muchos se trasladaron incluido el jefe de personal, razón por la cual pensó que era la mejor opción; que recordaba que fue en el año de 1994 cuando se trasladó, momento en el que laboraba en Buga; que en la empresa estaba una empleada del fondo; que el jefe le dijo que el seguro social estaba mal, pero que lo que más lo motivó fue que todos los directivos se pasaron; que hubo una reunión general y luego de manera individual; y que la asesora le dijo que tenía toda una vida laboral, por lo que era mejor que se trasladara; que con el ISS no se sabía qué iba a pasar. Afirmó también que la promotora o asesora de la AFP le dijo que allí había mejor rentabilidad y que podía retirar la plata que tenía; que cuando habló con la asesora de manera individual prácticamente lo que hizo fue leer los documentos y firmarlos, en lo que no se demoró más de 20 minutos; que ella le dijo que si no lograba pensionarse le devolvían la plata y los que dineros hacían parte de la masa sucesoral; que hasta “hace un año” se enteró que podía pensionarse anticipadamente; y que aunque no fue presionado para firmar, si le indicaron que era la mejor opción; y que sabía que en el ISS no le devolvían los dineros. En consecuencia, de las respuestas dadas por el demandante no es posible colegir que para el momento en que se trasladó a Porvenir S. A. haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informada, pues el hecho de que le hayan dicho o enterado del algunos beneficios del RAIS, tales como que si no lograba pensionarse le devolverían los aportes o que tuviere mayor rentabilidad, no permite establecer qué clase de información fue brindada al actor y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta. El testigo Alejandro Collazos Benítez, quien fue compañero de trabajo del actor para el año de 1994, dijo que en su momento “nos dejamos seducir” de lo que nos prometieron; que no se aseguraba la sostenibilidad del ISS, que la asesora del fondo les dijo que era posible retirar los dineros y que tendrían mayor rentabilidad; que Jairo Quijano era el jefe de Recursos Humanos en la empresa donde trabajaba, quien se trasladó a Porvenir, hecho que lo motivó también a cambiarse; que no cuantificaron o realizaron proyecciones pensionales; que la asesora planteó las ventajas “siempre a su favor”, pero ni hizo variaciones o proyecciones; y que no estuvo presente en el momento en que le dieron la asesoría al demandante. Por su parte, Francisco Javier Ocampo Pérez, quien también dijo que era compañero de trabajo del actor, señaló que fue él quien le recibió el cargo al demandante, motivo por el cual no estuvo presente al momento del traslado, pero se enteró de ello con posterioridad. Lo primero que evidencia la Sala es que ninguno de los testigos estuvo presente en el instante en que la asesora del fondo se reunió con el actor, motivo por el cual no es viable establecer el tipo de información que le fue suministrada acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular. Así mismo, el hecho de que el accionante hubiera permanecido vinculado al RAIS por varios años, pues a pesar de que el 17 de julio de 1997 se cambió a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., entidad que después fue absorbida por la aquí demandada, ello no permite concluir que en septiembre de 1994 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. En consecuencia, del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se infiere que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que el juez se equivocó, siendo necesario que esta Sala revoque dicha decisión y en su lugar declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 16 de septiembre de 1994». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido Tesis: «Se advierte que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado el actor. Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). [...] En ese contexto atendiendo las consideraciones que anteceden, habrá de revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 16 de octubre de 2018, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual, ordenar a Porvenir S. A., efectuar las restituciones que corresponden conforma a dicha declaratoria y, condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos [...]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y bonos pensionales así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, debiendo discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara que el demandante no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia no contaba con 40 años de edad y tan solo había cotizado 352 semanas al ISS, razón por la cual su pensión debe ser dirimida a la luz de la nueva ley de seguridad social y no del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «En cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se tiene que Carlos Espejo González nació el 9 de junio de 1959 (f.º 21), razón por la cual para el 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad; igualmente, consultadas las historias laborales obrantes a folios 25 y 124 del cuaderno 1 y 51 del cuaderno de la Corte, se tiene que hasta la misma data tan solo había cotizado 352 semanas al ISS; por consiguiente el actor no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no hay lugar al estudio de la prestación bajo los parámetros establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 de 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, toda vez que para el 9 de junio de 2021, fecha en la que el actor cumplió 62 años de edad, contaba con más de las mil trescientas semanas de cotización necesarias para ser beneficiario de dicha prestación, sin embargo, no es posible reconocer la prestación en tanto no se ha desafiliado del sistema Tesis: «Así las cosas, el régimen pensional que rige la prestación del accionante es la Ley 100 de 1993, por lo que para acceder al derecho pensional pretendido requiere haber cotizado 1300 semanas y contar con 62 años de edad, presupuestos que se encuentran acreditados dado que arribó a dicha edad el 9 de junio de 2021, momento para el cual también contaba con más de 1300 semanas aportadas, pues hasta mayo de 2022 tiene un total de 1479, cantidad producto de sumar las aportadas al RPM -386,5- y al RAIS -1092,85. (f.os 29 y 51 cuad. Corte). Ahora, observa la Sala que la historia laboral que allegó Porvenir S. A., fue generada el 14 de junio de 2022 y que se reportan cotizaciones al sistema hasta mayo de ese mismo año, razón por la cual esta Corte infiere que el demandante no se ha retirado del servicio o desvinculado del sistema, presupuesto que resulta fundamental para que proceda el pago de la prestación, conforme lo disponen los artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de igual anualidad, que señalan respectivamente: [...] Los anteriores preceptos, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a la pensión de la que es acreedor el demandante. Bajo el anterior panorama, encuentra la Corte, que lo que resulta procedente es ordenarle a Colpensiones reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez antes señalada, una vez acredite el retiro del Sistema General de Pensiones, para lo cual, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación y los factores salariales de su prestación es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, acudiendo al promedio de lo aportado durante los diez últimos años o con todo el tiempo laborado, el que le resulte más favorable, incluyendo hasta la última cotización. Así mismo, la tasa de reemplazo ha de establecerse conforme lo prevé el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del número de semanas que en total acredite. [...] E igualmente se impondrá a Colpensiones la obligación de recibir todos los emolumentos que le devuelva la AFP y una vez cuente con la novedad de retiro del sistema, proceda a reconocer la prestación de vejez con los lineamientos aquí planteados». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 de 2003 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el goce efectivo de la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, es necesario el retiro del servicio o la desafiliación al sistema PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para quien cause el derecho a la pensión de vejez en vigencia de la Ley 797 de 2003, el IBL se determina por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con lo aportado durante los diez últimos años o con todo el tiempo laborado, el que le resulte más favorable, incluyendo hasta la última cotización PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 de 2003 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO » DETERMINACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FÓRMULA - El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 contiene la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación Tesis: «Ahora como el reconocimiento y pago de la pensión debe realizarse una vez el actor acredite el retiro del Sistema General de Pensiones, tal y como se advirtió en la sentencia CSJ SL779-2022, se absolverá a Colpensiones del pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios y como el artículo 21 contiene la fórmula de indexación del IBL, no hay necesidad de pronunciarse al respecto (CSJ SL2272-2022)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - La decisión mediante la cual se determinan las pautas para la liquidación de la pensión se entiende como condena en concreto, aunque no se realice la operación aritmética lo importante es delimitación clara de sus parámetros Tesis: «Se aclara que, pese a que la prestación no se cuantifique, ello no implica que la condena aquí impuesta carezca de concreción, pues se están determinando de manera clara y puntual las pautas correspondientes (CSJ SL SL472-2018), toda vez que no es posible calcularla de manera exacta debido a que no se demostró la desafiliación del sistema de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas tampoco prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2761-2022 Radicación n.° 88070 Acta 28 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró CARLOS ESPEJO GONZÁLEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Carlos Espejo González demandó a las entidades administradoras mencionadas, con el fin de que se declare la «ineficacia y nulidad» de su traslado del régimen pensional y, por consiguiente, válida y vigente la afiliación al régimen de prima media. En consecuencia, solicitó se condenara a Porvenir S. A. a trasladar al RPM la totalidad de los aportes Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 2 que realizó en el RAIS, junto con los rendimientos, sin realizar ningún descuento por cuotas de administración; y a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «a partir de la fecha en la que acredite los requisitos de edad y semanas cotizadas», los intereses moratorios o la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de junio de 1959, se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1986, entidad en la que cotizó hasta el 30 de junio de 1997 352 semanas; que el «17 de julio de 1997» y sin que mediara la información pertinente y con las debidas características que le permitieran asumir una decisión libre, suscribió un formulario para trasladarse de régimen a la AFP Porvenir S. A., entidad en la que cotizó un total de 847 semanas.

Precisó haber formulado sendas reclamaciones a las aquí demandadas sin que ninguna de ellas accediera a sus súplicas. Al dar respuesta a la demanda (f.º 70), Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, imposibilidad de condena en costas y la genérica.

Por su parte, Porvenir S. A., igualmente solicitó no se accediera a las pretensiones y como excepciones de mérito Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 3 alegó la validez de la afiliación a porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento, subsanación de una eventual nulidad, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 16 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante proveído del 6 de diciembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó el de primer grado e impuso costas a cargo del recurrente. Esta corporación, por medio de la providencia CSJ SL1850-2022, al decidir el recurso extraordinario impetrado por el demandante, casó la anterior decisión porque, atendiendo el lineamiento jurisprudencial reinante, como el sentenciador fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores o asesores de las AFP, era evidente que distorsionó el contenido normativo; pues de esta disposición en particular no puede derivarse, como regla, la existencia de una única y específica acción para aquellos casos en los que la AFP haya suministrado una información deficiente (CSJ SL4803-2021).

Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 4 además de la acción de resarcimiento de perjuicios, cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones.

En consecuencia, se advirtió que el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como quedó visto en la esfera casacional, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado.

En la mencionada providencia, se dispuso, para mejor proveer, oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que allegaran el registro completo y actualizado de la totalidad de semanas cotizadas por el actor y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional.

Al efecto, Porvenir S. A., mediante comunicación recibida el pasado 15 de junio envió la historia laboral consolidada del demandante «actualizada al 14 de junio de 2022» en 15 folios. Igualmente, Colpensiones, por medio de oficio del 28 del junio del año en curso, remitió copia de la historia laboral del actor en 10 folios; documentos de los que Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 5 se dio traslado a efecto de garantizar su publicidad y contradicción. II.

SENTENCIA DE INSTANCIA Es necesario recordar que en sede extraordinaria la corporación estableció como hechos indiscutidos: i) que el accionante nació el 9 de junio de 1959; ii) que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 2 de diciembre de 1986; y iii) que se trasladó al RAIS, a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S. A. Ahora bien, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda porque consideró que si bien el traslado de régimen pensional debe darse de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, encontraba que ello había ocurrido, en la medida que: i) cuando los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, la carga de la prueba radica en las AFP, pero si no gozan de ese privilegio, la misma recae en los vinculados y, por tanto, como el actor no tenía tal calidad, era aquel quien tenía el deber de probar que la información que le dieron fue insuficiente, sin que así lo hiciera; ii) que el accionante al suscribir el formulario de afiliación número 264616 el 16 de septiembre de 1994 (f.º 115) hizo constar que escogió el régimen de ahorro individual de manera libre y voluntaria, es decir, que el cambio se hizo bajo los parámetros establecidos en los artículos 13 literal b y 271 de la ley 100 de 1993, además, que el 17 de julio de 1997 continuó «moviéndose» en el RAIS; iii) que el accionante, al Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 6 absolver el interrogatorio de parte, había confesado que el jefe de Recursos Humanos de Procampo, quien era su empleador, fue quien direccionó el cambio de régimen, persona en la que confió por el conocimiento que tenía sobre el tema; y que la asesora de la AFP le habló de los rendimientos, de la devolución de saldos y del retorno del capital a la masa sucesoral en caso de que falleciera; y iv) que revisados los rendimientos del actor no observaba que hubiera existido un engaño de la asesora.

Con fundamento en lo dicho concluyó que «al no haber sido engañado el Señor Carlos Espejo González, con la supuesta información que le pudo haber brindado la AFP Porvenir, no hay lugar a declarar avante la pretensión de ineficacia respecto del acto que se produjo en el año 1994». Frente a la anterior decisión, la apoderada del actor impetró recurso de apelación manifestando que como en la sentencia se habló de un formulario diligenciado en 1994, posiblemente su cliente tuvo una confusión al indicar que el traslado fue en julio de 1997, dado que el formulario a Horizonte se indicó que provenía del ISS y, también, porque esta AFP fue absorbida por la demandada; que según la jurisprudencia de esta Corte, la carga de la prueba está en la administradora accionada, independientemente de que el demandante sea o no beneficiario del régimen de transición; que la asesoría que le brindaron en su momento fue de 20 minutos, pero que nunca le explicaron las ventajas y desventajas del cambio de régimen, ni le indicaron cuál era más beneficioso para su pensión, ni cómo era la redención Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 7 del bono pensional; y que la decisión no fue libre y voluntaria, dado que lo indujeron por parte de la empresa y, además, porque informar sobre los rendimientos no es suficiente para decir que el traslado es eficaz.

A efectos de resolver los planteamientos del apelante ha de recordarse en primer lugar que, en relación con el deber de información, esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 8 verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De igual forma, se ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 9 En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 16 de septiembre de 1994, la obligación de la AFP Porvenir S. A. consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019), es decir, hacerle una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, y las consecuencias jurídicas del traslado.

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se enfatiza lo dicho, por cuanto, si bien en estricto rigor, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte del actor, que se reitera lo fue el 16 de septiembre de 1994, no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar un parangón entre las Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 10 características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

En segundo lugar, debe precisarse que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y que el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. En tercer lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente informada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 11 De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, haber adquirido la pensión o tener una expectativa legítima para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como ser beneficiario del régimen de Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 12 transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En consecuencia, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como las señaladas por el juez, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras situaciones. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

De tal manera que, no es cierto que esta Corte haya Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 13 verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos al afiliado.

Por el contrario, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Hechas las anteriores precisiones de orden jurídico, pasando a lo fáctico, no es viable concebir que los supuestos de hecho de la demanda inaugural permitan concluir que el demandante conocía de las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias de la decisión de cambiarse al RAIS, pues tal como quedó sentado al historiar el proceso, desde un comienzo el actor fue enfático en señalar que, para el momento de su cambio de régimen, la AFP no le suministró información acerca del IBC con el que debía cotizar para obtener una pensión anticipada, ni le dijo a qué edad se redimía el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional del RAIS y la del RPM, ni el derecho que tenía a regresar al régimen de prima media antes de que le faltaren diez años para adquirir el Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho pensional, es decir, no le brindó la asesoría correspondiente antes de cumplir los 52 años de edad.

Es más, en la demanda introductoria agregó que, mediante comunicación de 1 de septiembre de 2017, Porvenir S. A., al responder un derecho de petición, le informó que no contaba con archivos históricos sobre la asesoría brindada para el momento de su traslado porque lo hizo verbalmente, circunstancia que efectivamente se corrobora, según consta en la comunicación obrante a folio 39, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: Con respecto a los soportes de la asesoría y la proyección pensional, manifestamos que porvenir SA realizan exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores comerciales, con el fin de garantizar la debida asesoría a sus clientes al momento de vincularse a nuestro fondo de pensiones, situación que se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación en el cual se deja expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones cuando se para ello dejamos claro que no existe documento pérsico que soporte dicha asesoría dado que la misma sea en forma verbal.

Por ende, queda en evidencia que desde un comienzo la controversia está soportada en el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada, entidad que de entrada aceptó no tener soporte físico de la información brindada al demandante para momento en que se trasladó de régimen pensional. De otra parte, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 15 argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019 y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 115, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Porvenir S. A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).

A Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 16 lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante no acreditó haber informado al actor acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimular al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses.

Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el actor, se tiene que él manifestó que la empresa donde trabajaba les ofreció un «asesoramiento» o el conocimiento de un fondo privado y «que era de mayor rentabilidad»; que muchos se trasladaron incluido el jefe de personal, razón por la cual pensó que era la mejor opción; que recordaba que fue en el año de 1994 cuando se trasladó, momento en el que laboraba en Buga; que en la empresa estaba una empleada del fondo; que el jefe le dijo que el seguro social estaba mal, pero que lo que más lo motivó fue que todos los directivos se pasaron; que hubo una reunión general y luego de manera individual; y que la asesora le dijo que tenía toda una vida laboral, por lo que era mejor que se trasladara; que con el ISS no se sabía qué iba a pasar.

Afirmó también que la promotora o asesora de la AFP le Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 17 dijo que allí había mejor rentabilidad y que podía retirar la plata que tenía; que cuando habló con la asesora de manera individual prácticamente lo que hizo fue leer los documentos y firmarlos, en lo que no se demoró más de 20 minutos; que ella le dijo que si no lograba pensionarse le devolvían la plata y los que dineros hacían parte de la masa sucesoral; que hasta «hace un año» se enteró que podía pensionarse anticipadamente; y que aunque no fue presionado para firmar, si le indicaron que era la mejor opción; y que sabía que en el ISS no le devolvían los dineros.

En consecuencia, de las respuestas dadas por el demandante no es posible colegir que para el momento en que se trasladó a Porvenir S. A. haya confesado que le dieron la información en los términos exigidos por la ley para que tomara una decisión debidamente informada, pues el hecho de que le hayan dicho o enterado del algunos beneficios del RAIS, tales como que si no lograba pensionarse le devolverían los aportes o que tuviere mayor rentabilidad, no permite establecer qué clase de información fue brindada al actor y, menos aún, que se le haya ilustrado acerca de su situación particular y concreta.

El testigo Alejandro Collazos Benítez, quien fue compañero de trabajo del actor para el año de 1994, dijo que en su momento «nos dejamos seducir» de lo que nos prometieron; que no se aseguraba la sostenibilidad del ISS, que la asesora del fondo les dijo que era posible retirar los dineros y que tendrían mayor rentabilidad; que Jairo Quijano era el jefe de Recursos Humanos en la empresa donde Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajaba, quien se trasladó a Porvenir, hecho que lo motivó también a cambiarse; que no cuantificaron o realizaron proyecciones pensionales; que la asesora planteó las ventajas «siempre a su favor», pero ni hizo variaciones o proyecciones; y que no estuvo presente en el momento en que le dieron la asesoría al demandante.

Por su parte, Francisco Javier Ocampo Pérez, quien también dijo que era compañero de trabajo del actor, señaló que fue él quien le recibió el cargo al demandante, motivo por el cual no estuvo presente al momento del traslado, pero se enteró de ello con posterioridad. Lo primero que evidencia la Sala es que ninguno de los testigos estuvo presente en el instante en que la asesora del fondo se reunió con el actor, motivo por el cual no es viable establecer el tipo de información que le fue suministrada acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al régimen de prima media, y específicamente, respecto de la situación particular.

Así mismo, el hecho de que el accionante hubiera permanecido vinculado al RAIS por varios años, pues a pesar de que el 17 de julio de 1997 se cambió a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., entidad que después fue absorbida por la aquí demandada, ello no permite concluir que en septiembre de 1994 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 19 traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). De ahí que, este hecho, por sí solo, no logra sanear el acto de migración. En consecuencia, del análisis de todos los medios de convicción allegados al expediente se infiere que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que el juez se equivocó, siendo necesario que esta Sala revoque dicha decisión y en su lugar declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 16 de septiembre de 1994.

Se advierte que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliado el actor.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 20 administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022). En cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se tiene que Carlos Espejo González nació el 9 de junio de 1959 (f.º 21), razón por la cual para el 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad; igualmente, consultadas las historias laborales obrantes a folios 25 y 124 del cuaderno 1 y 51 del cuaderno de la Corte, se tiene que hasta la misma data tan solo había cotizado 352 semanas al ISS; por consiguiente el actor no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no hay lugar al estudio de la prestación bajo los parámetros establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, el régimen pensional que rige la prestación del accionante es la Ley 100 de 1993, por lo que para acceder al derecho pensional pretendido requiere haber cotizado 1300 semanas y contar con 62 años de edad, presupuestos que se encuentran acreditados dado que arribó Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 21 a dicha edad el 9 de junio de 2021, momento para el cual también contaba con más de 1300 semanas aportadas, pues hasta mayo de 2022 tiene un total de 1479, cantidad producto de sumar las aportadas al RPM -386,5- y al RAIS - 1092,85.

(f.os 29 y 51 cuad. Corte). Ahora, observa la Sala que la historia laboral que allegó Porvenir S. A., fue generada el 14 de junio de 2022 y que se reportan cotizaciones al sistema hasta mayo de ese mismo año, razón por la cual esta Corte infiere que el demandante no se ha retirado del servicio o desvinculado del sistema, presupuesto que resulta fundamental para que proceda el pago de la prestación, conforme lo disponen los artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de igual anualidad, que señalan respectivamente:

ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

ARTÍCULO

35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. Los anteriores preceptos, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, son aplicables a la pensión de la que es acreedor el demandante.

Bajo el anterior panorama, encuentra la Corte, que lo que resulta procedente es ordenarle a Colpensiones Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 22 reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez antes señalada, una vez acredite el retiro del Sistema General de Pensiones, para lo cual, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación y los factores salariales de su prestación es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, acudiendo al promedio de lo aportado durante los diez últimos años o con todo el tiempo laborado, el que le resulte más favorable, incluyendo hasta la última cotización. Así mismo, la tasa de reemplazo ha de establecerse conforme lo prevé el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del número de semanas que en total acredite.

Ahora como el reconocimiento y pago de la pensión debe realizarse una vez el actor acredite el retiro del Sistema General de Pensiones, tal y como se advirtió en la sentencia CSJ SL779-2022, se absolverá a Colpensiones del pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios y como el artículo 21 contiene la fórmula de indexación del IBL, no hay necesidad de pronunciarse al respecto (CSJ SL2272-2022).

Se aclara que, pese a que la prestación no se cuantifique, ello no implica que la condena aquí impuesta carezca de concreción, pues se están determinando de manera clara y puntual las pautas correspondientes (CSJ SL SL472-2018), toda vez que no es posible calcularla de manera exacta debido a que no se demostró la desafiliación del sistema de pensiones.

Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente, en cuanto a la excepción de prescripción, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas tampoco prosperan.

En ese contexto atendiendo las consideraciones que anteceden, habrá de revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 16 de octubre de 2018, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual, ordenar a Porvenir S. A., efectuar las restituciones que corresponden conforma a dicha declaratoria y, condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos.

E igualmente se impondrá a Colpensiones la obligación de recibir todos los emolumentos que le devuelva la AFP y una vez cuente con la novedad de retiro del sistema, proceda a reconocer la prestación de vejez con los lineamientos aquí planteados. Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 24 Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S. A. Sin costas en la alzada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, el 16 de octubre de 2018, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por CARLOS ESPEJO GONZÁLEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A. el 16 septiembre de 1994.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S. A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros, bonos pensionales, frutos e intereses que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 25 de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a recibir las sumas ordenadas en el numeral anterior y al reconocimiento y pago, a favor del señor CARLOS ESPEJO GONZÁLEZ, de la pensión de vejez a partir del día siguiente al efectivo retiro del sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88070 SCLAJPT-10 V.00 26