Radicación n.° 60362 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2761-2019 Radicación n.° 60362 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARGARITA TABORDA contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de septiembre de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Margarita Taborda instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de marzo de 2008.

De igual forma, pretendió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir, así como las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 10 de junio de 1952, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994.

Aseguró que tenía derecho a que le fuera concedida la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y a partir del 1º de marzo de 2008, pues para esa fecha contaba con 55 años y más de 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, a saber, entre el 10 de junio de 1987 y el 10 de junio de 2007.

Sin embargo, afirmó que la entidad accionada mediante la Resolución n.º 017816 del 25 de junio de 2009, negó la solicitud de otorgamiento pensional elevada a través de derecho de petición el 29 de marzo del mismo año, debiéndose así entender agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al dar respuesta, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la edad de la actora, así como su negativa al reconocimiento de la prestación requerida. Sostuvo que la norma aplicable en el presente caso era el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la cual exigía como requisitos para el 2007, 55 años de edad para las mujeres y 1100 semanas de aportes; que al tener la señora Taborda 616 en toda su historia laboral, lo no había causado el derecho en los términos en que fue acusado.

En su defensa, propuso las excepciones de «falta de tiempo cotizado, no beneficiario del régimen de transición», prescripción e «improcedencia de la indexación de las condenas». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la entidad pública demandada, conforme se dijo en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SE CONDENA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, representado legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO, o quien hiciere sus veces, a reconocer y pagar a favor de la señora MARGARITA TABORDA, identificada con cédula Nº 35.800.058, la pensión vitalicia de vejez, incluidas las mesadas adicionales e incrementos anuales, a partir del día 1º de mayo de 2008, en cuantía mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; cuyo retroactivo a 31 de agosto de 2010, asciende a la suma de la suma (sic) de DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL PESOS.

($16.709.000), más los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1991, a partir del 11 de septiembre de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandada, la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 14 de septiembre de 2012, revocó en su integridad el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para fundamentar su decisión, el ad quem estableció que, a partir de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se podía concluir inicialmente que el único requisito exigido para ser beneficiario de la transición era acreditar 35 años de edad -en el caso de las mujeres-, o 15 años de servicios al 1º de abril de 1994. No obstante, argumentó que tal interpretación resultaba restringida a la luz del contexto integral de la norma, ya que el artículo 36 de la citada disposición legal tenía como propósito principal garantizar las expectativas legítimas que los afiliados vinieran forjando en aplicación de un régimen anterior.

Así las cosas, dispuso que era exigencia indispensable que la actora hubiera estado afiliada a un fondo o caja de previsión social, o que estuviera trabajando con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, para efectos de determinar si venía construyendo la posibilidad de pensionarse. Con lo cual, manifestó que en el sub examine era posible colegir, con base en el análisis de los folios 10 a 18 y 29 a 32 del cuaderno principal, que la señora Taborda solo empezó a realizar aportes al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde agosto de 1994, no siendo así viable considerar que estuviera cobijada por ningún régimen de transición. Finalmente, y con apego a los fallos CSJ SL, 13 mayo 2003, radicación 19137 y CSJ SL, 1º marzo 2007, radicación 29945, el juez plural concluyó que: En esa medida entonces, considera esta Sala equivocada la interpretación que refiere la a quo en las sentencias citadas, toda vez que el hecho de que no se exija afiliación al momento exacto de entrar a regir la Ley 100 de 1993, no significa que la Corte desconociera la necesidad de aplicar un régimen anterior; pues esta interpretación, difiere a todas luces con el genuino sentir de la norma, cual es precisamente aplicar un régimen anterior, que si no existe, evidentemente no podría aplicarse.

Ahora, descendiendo al caso concreto, se tiene a folios 10 a 18 y 29 a 32, copia de las historias laborales de la demandante, en la cual se verifica el reporte de cotizaciones a partir del ciclo 8/1994, tal y como se afirmó en la contestación a la demanda y en la Resolución 017816 de 2009 y como se manifestó en el escrito de apelación, en las cuales se niega por la parte demandada el derecho pensional, argumentando que la demandante no cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Así pues que, no existe duda en cuanto a que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora MARGARITA TABORDA no se encontraba afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ni a ninguna otra caja o fondo o sistema de pensiones. Entonces, si bien es cierto que se acreditan 616 semanas cotizadas, y que además la demandante tenía la edad exigida en el artículo 36 inciso 3 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la transición, ello no es suficiente, pues tal y como se expone en la jurisprudencia citada, la transición permite la aplicación de un régimen anterior, y aunque expresamente esto no se dispuso como un requisito, resulta lógico que ante la inexistencia de un régimen anterior a aplicar al afiliado, no proceda la aplicación de los beneficios transicionales, tal como ocurre en el presente caso., Además tenemos que como se indica en el escrito de apelación por parte de la entidad demandada, la señora MARGARITA TABORDA tampoco cumplía con los requisitos establecidos en el artículo de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, motivo por el cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la «CASACIÓN TOTAL» del fallo recurrido para que, en sede de instancia, se «CONFIRME» la sentencia proferida por el a quo y se accedan a todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar « […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, la recurrente rechaza la intelección hecha por el juez plural del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en ella no se contempla que las personas debían estar afiliadas a uno de los tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada del Sistema General de Pensiones, a efectos de ser beneficiarias de la transición. Por ende, estimó que la protección de expectativas legítimas se materializó únicamente mediante el cumplimiento del requisito de edad o tiempos de servicios, y que, en tal sentido, exigir una afiliación con anterioridad al 1º de abril de 1994, iba en contravención del sentir del legislador al expedir la normatividad en comento.

En ese orden de ideas, y luego de traer a colación extractos de las providencias CSJ SL, 6 junio 2000, radicación 13410 y CSJ SL, 13 abril 2010, radicación 37998, así como de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-021 de 2013, argumentó: La conclusión del Tribunal al exigirle a la demandante la afiliación anterior al sistema para que se le aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace nugatoria la existencia del régimen de transición como mecanismo válido para que las personas que cumplan con alguno de los requisitos -edad o tiempo de servicios- pueda acceder de manera cierta a la pensión de vejez en condiciones menos gravosas que las que impone el nuevo Sistema Pensional creado en la Ley 100 de 1993.

Como ya se indicó, es pacífica la finalidad u objeto del régimen de transición pensional de proteger a las personas de los cambios bruscos en la legislación cuando ésta hace más difíciles los requisitos para acceder a la pensión de vejez, esto es, edad y tiempo de servicios. Siendo dos los requisitos concurrentes para acceder a la pensión de vejez, resulta totalmente lógico que los requisitos para beneficiarse del régimen de transición se refieran a esos dos aspectos fácticos, edad y tiempo de servicios, pues debe protegerse a las personas que ya tienen algún recorrido en el cumplimiento de esos requisitos, es decir, ya tienen determinado número de años de trabajo o aportes y/o ya tienen determinada edad. […] Lo anterior significa que el querer del legislador al establecer el régimen de transición pensional fue dar una espera para que las personas que se beneficiaran de él pudieran completar los requisitos de la pensión de vejez, independientemente de que les faltare edad, tiempo de servicios o ambos.

Entonces si una persona ingresó al régimen de transición por la puerta de la edad, significa QUE DURANTE LOS 20 AÑOS siguientes a la entrada en vigencia del sistema pensional de Ley 100 de 1993 puede completar el número de semanas exigidas por las normas anteriores. De ahí que el último plazo para acceder a pensión de vejez vía transición expire en el 2014, es decir, 20 años después de entrar en vigencia el régimen de transición. Es esa la interpretación que más se ajusta a lo pretendido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues se corresponde con la finalidad del régimen de transición pensional y no como erradamente lo definió el ad quem.

VII. RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en aseverar que en el recurso de alzada no se lograron derruir los argumentos que sirvieron de colofón para sustentar la sentencia atacada. Lo anterior, pues adujo al igual que el Tribunal, que no era posible ser beneficiaria de la transición sin haber estado afiliada previamente a un régimen pensional con el cual hubiera estado afianzando su expectativa legítima de pensionarse.

Por último, el opositor manifestó que, en caso de aceptarse la postura de la recurrente, se llegaría al absurdo de creer que todas aquellas personas que tuvieran 35 o 40 años (dependiendo de si es mujer u hombre respectivamente), a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, podrían acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 o Ley 71 de 1988, sin importar siquiera si laboraron al sector privado o público según la norma aplicable.

VIII. CONSIDERACIONES Habiendo estudiado el cargo presentado, teniendo en cuenta, además, que el mismo se erigió por la vía directa, encuentra la Sala que la recurrente no discrepa acerca de los supuestos fácticos que encontró plenamente acreditados el Tribunal, los cuales son, a saber: (i) que la señora Margarita Taborda nació el 10 de junio de 1952, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad;

(ii) que se afilió al ISS y, por ende, empezó a realizar cotizaciones desde agosto de 1994 para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que en toda su vida laboral, la actora registró un total de 616 semanas cotizadas, de las cuales al menos 500 se hicieron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, es decir, entre el 10 de junio de 1987 y el 10 de junio de 2007.

En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, tal y como lo sustentó el ad quem, constituye un requisito sine qua non para ser beneficiaria del régimen de transición, que la demandante hubiera estado afiliada a algún régimen anterior sobre el cual pretendía construir su derecho pensional. Al respecto, esta Corporación ha desarrollado la tesis de que la finalidad del régimen de transición no es otro que amparar las expectativas legítimas de todas aquellas personas que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubieran estado próximas a consolidar su derecho bajo la aplicación de otro régimen pensional.

Por lo tanto, se entiende que el objetivo del legislador era, al momento del tránsito legislativo, respetar los requisitos de la normatividad precedente sobre los cuales el afiliado venía configurando su derecho. En consecuencia, no es dable afirmar que una persona hubiera estado cercana a pensionarse y, por ende, hubiera forjado una expectativa legítima, si ni siquiera se encontraba afiliada al régimen anterior sobre el cual pretendía validar su derecho.

De ahí que se presuma, inexorablemente, que constituye una obligación ostentar la condición de afiliado previo a cumplir con alguno de los requisitos necesarios para ser beneficiario del régimen de transición (edad o tiempo de servicios). Afirmar lo contrario, implicaría ingresar a un régimen de transición, para aplicar una norma de un régimen previo al que no se pertenecía. En otras palabras, se acudiría a otra norma sin que se existiera un régimen al que acudir.

Tal situación, ya fue discutido en términos análogos por esta Sala, donde, resolviendo un caso de idénticos contornos, incluso mediando como parte la misma entidad accionada, expuso en providencia CSJ SL5888-2016, lo siguiente: Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, en la que se rememoró la providencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en fallos CSJ SL9965-2015 y CSJ SL10483-2015, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

En esas condiciones, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. En ese orden de ideas, no puede entenderse que la señora Taborda fuera beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con los términos en que fue expuesto por la censura, pues se reitera, para el 1° de abril de 1994 no se encontraba afiliada al Sistema (pues lo hizo solo a partir de agosto de 1994), no contando así con un régimen pensional aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sobre el cual hubiera forjado su expectativa legítima de pensionarse.

Finalmente, resulta pertinente precisar que, tanto los fallos jurisprudenciales de esta Corporación como los de la Corte Constitucional que trajo a colación la casacionista, no resultan aplicables al sub lite, puesto que los razonamientos jurídicos que allí se desarrollan tienen que ver con la no obligatoriedad de mantener una afiliación activa o encontrarse cotizando al 1° de abril de 1994, en aras de ser beneficiario del régimen de transición. Corolario de lo anterior, se precisa que el escenario anteriormente descrito diverge completamente de los presupuestos fácticos que aquí se discuten, pues si bien en aquellos se concluye que es beneficiario de la transición quien al 1° de abril de 1994 se encontraba afiliados, pero no realizando cotizaciones, en este caso se parte de la base de que la accionante nunca estuvo afiliada a un régimen anterior al creado por la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por MARGARITA TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00