Radicación n.° 68645 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2760-2019 Radicación n.° 68645 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ BELLO.

I.

ANTECEDENTES CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ BELLO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez, a partir del 11 de febrero de 2011, o cuando causara el derecho, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, se condenara a pagar: i) la mesada pensional, de acuerdo al promedio de los dos últimos años de aportes al sistema, ii) el retroactivo desde el momento en que se presentó la solicitud el 11 de febrero de 2011, hasta verificar su pago y, iii) los intereses moratorios, según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas (f.° 6 del cuaderno del principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el « 2 de junio de 1959 »; que ingresó a laborar en la empresa Maine Ltda., el 12 de junio de 1978; que fue vinculado a la empresa Cristalería Peldar S. A., por contrato a término indefinido, a partir del 21 de mayo de 1979 por espacio de 30 años, 7 meses y 13 días; que fue afiliado al sistema pensional del ISS, cotizando únicamente a éste; que prestó sus servicios en el área de producción de envases, en el cargo de mecánico de mantenimiento de primera; que estuvo expuesto a sustancias químicas altamente cancerígenas, según certificado de la entidad empleadora; que era beneficiario del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990; que el ISS realizó estudios de temperaturas anormales en la planta ubicada en Cogua; que laboró hasta el 15 de diciembre de 2009; que solicitó la pensión especial de vejez el 10 de febrero de 2011; el ISS, mediante Resolución n.° 030928 del 26 de agosto de 2011 no accedió al reconocimiento y pago de la pensión solicitada; que Cristalería Peldar S. A., pagó al ISS los 6 puntos adicionales por actividades de alto riesgo y posteriormente los 10, cancelando los saldos pendientes (f.° 2 a 5 ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle que el demandante estuviera expuesto a sustancias químicas cancerígenas ni a altas temperaturas y que no se pronunció sobre el régimen de transición en la Resolución n.° 030928 del 26 de agosto de 2011. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción, genérica, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, compensación e inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios (f.° 287 a 297 ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 24 de abril de 2013 (f.° 378 Cd a 379vto del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, representada por PEDRO NEL OSPINA o por quien haga sus veces, al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, al demandante señor CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ BELLO en forma mensual y vitalicia, una primera mesada pensional en cuantía de $3.002.276,84 sujeta a los reajustes de ley, a partir del 15 de diciembre de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de 14 mesadas pensionales anuales al demandante CARLOS ARTURO RODRIGUEZ BELLO, en cuantía de $3.002.276,84, desde el 15 de diciembre de 2009, la cual deberá ser actualizada anualmente, en forma vitalicia.

TERCERO: CONDENAR A COLPENSIONES, al pago de retroactivo en cuantía de $144.648.326,55, el cual corresponde a las mesadas devengadas desde el 1 de enero del 2010 al 1 de marzo de 2013.

CUARTO: CONDENAR A COLPENSIONES, a reconocer y pagar los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, de las mesadas ordenadas en el numeral anterior, a partir del 10 de agosto de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR a la DEMANDADA al pago de las costas, incluyendo en ellas la suma fijada como agencias en derecho por valor de $1.500.000. tásense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2014 (f.° 412 Cd a 414vto del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, en lo que tenía que ver con el manejo de sustancias cancerígenas por parte del trabajador, que dentro del expediente se encontraban diversos documentos, donde se constató que el objeto social de la empresa era la fabricación de elementos de vidrio, para los cuales se utilizaba como materias primas, el cloruro de metileno, compuestos de estaño, arena de sílice, carbón, caliza, soda, sulfato, azufre, asbesto, arcilla, berilio, feldespato, benceno entre otros, sobre todo con el informe obrante a folios 145 y 146 del cuaderno principal, realizado por el grupo Guillermo Fergusson, en compañía del sindicato de trabajadores de la planta de Cogua, donde se concluyó las diversas alteraciones para la salud, al estar en contacto con las sustancias mencionadas.

Así mismo, en la historia ocupacional emitida por el empleador, indicó que el trabajador, realizaba labores varias, entre el 26 de noviembre de 1979 y el 15 de mayo de 1980, en el área de decoración de envase, por lo tanto, era colaborador de otros trabajadores en toda clase de labores asignadas; que la maquinaría dentro del sitio de trabajo, eran las bandas transportadoras de envases, los mismos envases de vidrio, cajas de cartón, maquinas strauss de decoración, pinturas para decoración, etc., también certificó que el demandante trabajó en la empresa como selector varios, desde 16 de mayo de 1980 hasta el 11 de marzo de 1990, en el cual debía responder por la correcta selección y empaque de la producción, lo que implicaba armar cajas con avisperos, revisar y seleccionar la producción, desechar los materiales imperfectos, pegar cajas y demás; que la empresa, en esa misma historia, aseveró que entre el 12 de marzo de 1990 y el 15 de diciembre del 2009, el actor prestó sus servicios en el área de mantenimiento, donde tenía que revisar, soldar y armas equipos especializados, como tornos, fresadoras y llaves para trabajo de mecánica.

Sostuvo, que obraba a folios 197 a 243 del cuaderno principal, del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda., un estudio de salud ocupacional a Cristalería Peldar, de septiembre de 1992, donde concluyó que debido al alto contenido de sílice libre de los materiales que se manejaban en los procesos de materias primas, trituración de caliza, planta de arena y alimentación de hornos, existía riesgo para el personal trabajador en esos sitios, de contraer una silicosis profesional, que aun cuando utilizaban protectores respiratorios, resultaba insuficiente y se requería un control en la fuente de generación de polvo; también se indicó, en el mismo informe, que las altas temperaturas emanadas de los hornos, eran un factor de riesgo para los empleados expuestos.

Afirmó, que dentro de los folios 244 a 263 del cuaderno principal, se encuentra el estudio ambiental de polvo realizado por el ISS, en febrero de 1988, donde puntualizó que en todas las zonas muestreadas se superaban los valores límites permisibles, con un factor de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80, que se debía realizar un control sobre estos riesgos y procurar la reducción de los mismos hacia los valores permitidos.

Por último, se debía tener en cuenta el informe de evaluación de contaminantes químicos, rendido por la ARP Suratep, obrante a folios 129 a 144 ibídem, donde se dijo que, aunque existe una concentración de cloruro de metileno y tetracloruro de estaño por debajo del límite establecido, seguía existiendo una exposición al riesgo, por lo que recomendó continuar con el mantenimiento de los sistemas de control en la fuente, garantizando que las concentraciones no aumentaran en el ambiente de trabajo, agregando, que la empresa debía estar atenta a la salud de los trabajadores expuestos a dichos componentes.

Por lo anterior, se acreditó la exposición del demandante a las sustancias químicas señaladas, siendo un trabajador de alto riesgo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 21 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 12, 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Señala como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante 1572 semanas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, ni de manera directa, ni indirecta tuvo contacto con sustancias cancerígenas. 3. No dar por demostrado, estándolo, que los informes a los cuales aludió para su fallo, no se refieren al demandante o a su puesto de trabajo, y detallan la situación general de la empresa en un periodo corto de tiempo.

Identificó como pruebas erróneamente valoradas: 1. Historial ocupacional del trabajador demandante (Folios 32 y 33 del Cuaderno 1). 2. Estudio denominado "MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR" (Folios 145 a 196 del Cuaderno 1). 3. Estudio del "INSTITUTO DE HIGIENE AMBIENTE Y SALUD" sobre "POLVO, RUIDO Y TEMPERATURAS" (Folios 197 a 243 del Cuaderno 1). 4.

"ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO EMPRESA PELDAR" (Folios 244 a 263). 5. Informe de SURATEP: "INFORME DE EVALUACIONES DE CONTAMINANTES QUÍMICOS" (Folios 129 a 144). En el desarrollo del cargo, indica que era imposible que el demandante hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas por espacio de 1572 semanas, dado que, del certificado de historial ocupacional, se podía corroborar, por sus labores desempeñadas, que solo hacia contacto con material completamente terminado, desechaba la producción imperfecta y empacaba el producto que cumpliera las normas, en lugares libre de asbesto, benceno, pues no era parte del proceso de fabricación ya que primero laboró en asuntos relacionados con el aseo de la empresa y, posteriormente, en la etapa del producto finalizado.

Seguidamente dice, En segundo lugar, de la documental obrante de folios 145 a 196, que es un estudio denominado "MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER EN PARTICULAR", el fallador dedujo que el demandante había trabajado en un ambiente contaminado por asbesto. La valoración efectuada por el Tribunal respecto de esta prueba, es a todas luces equivocada, pues de la misma era imposible deducir que el demandante laboró 1572 semanas en un ambiente contaminado por asbesto, toda vez, que el estudio referido está circunscrito a un periodo determinado entre "SEPTIEMBRE DE 1991 - ABRIL DE 1992", por ende, es imposible determinar de tal informe, que el demandante desde casi veinte años atrás, estuviera laborando en un ambiente contaminado.

Es decir, cronológicamente, entre la fecha de análisis del informe, y el periodo laborado por el demandante, es imposible derivar de dicha prueba que toda la labor del demandante desde 1980 se desarrolló bajo el ambiente que retrata el informe. De igual manera, en ninguna parte el informe señala que, para el caso particular del demandante, ni para el área en que desarrollaba su labor, estuviese expuesto a un ambiente contaminado por asbesto.

En tercer lugar, el fallador acudió al estudio del "INSTITUTO DE HIGIENE AMBIENTE Y SALUD" sobre "POLVO, RUIDO Y TEMPERATURAS". (Folios 197 a 243 del Cuaderno 1), el cual efectúa un análisis global de la empresa, y sin que, de ninguna manera, en ninguno de sus pasajes, se refiera al aquí demandante, ni a ninguno de los cargos por él desempeñados.

En cuarto lugar, el fallador soportó su providencia en el "ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO EMPRESA PELDAR". (Folios 244 a 263), en el que nuevamente incurre en el mismo error antes mencionado, es decir, de un documento genérico, que evalúa en términos muy globales la situación de la empresa, termina derivando que el accionante estuvo expuesto a agentes cancerígenos. Si bien, este estudio, deja constancia que en secciones de la empresa había agentes contaminantes y altas temperaturas, jamás mencionó que los cargos que desempeñó el señor RODRÍGUEZ BELLO, hubiesen estado expuestos a dichos agentes, ni a altas temperaturas (f.° 21 a 27 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA En oposición al cargo, sostiene que los estudios realizados, son genéricos y que se debe recordar que se hicieron en la planta de Cristalería Peldar S. A. ubicada en el municipio de Cogua, donde se concluye que todos los trabajadores se encuentran expuestos a sustancias cancerígenas, en especial la del sílices, asbesto, tetracloruro de estaño, cloruro de metileno, entre otros, componentes químicos que se utilizan en la fabricación del vidrio y, no es cierto, que no aparece el cargo en el cual se desempeñó.

Dice que, Se puede probar que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas utilizadas en la fabricación del vidrio, debido a que el trabador cuando era labores varias el aseo debía hacerlo a las maquinas WSL y el área de las máquinas, cuando era selector debía estar en la estación de luz donde salen las botellas etiquetadas o decoradas, y al ser ascendido a mecánico debía reparar las maquinas WSL, decoradoras estrust, inspeccionadoras de botellas, los Hornos Templadores de Envases denominadas (ARCHAS) temperaturas superiores a los 40 grados centígrados, donde los gases y el polvo es la constante en el área de producción envases, así mismo la empresa sometido a todos los trabadores dela rea donde laboró mi representado a exámenes periódicos como da cuenta la historia clínica, expedida por la unidad de salud de la empresa donde se le diagnostica un fibroma en el pulmón a causa del sílices y otras sustancias cancerígenas que estuvo expuesto mi representado, pérdida auditiva por el ruido constante superior a los 82 de decibeles.

Los informes denominados por el recurrente que son genéricos, tratando de restarle importancia a estudios realizados en la planta de Cristalería Peldar S. A., pues nos damos cuenta que fueron realizados en la planta y dentro de la planta, laboró por más de 30 años mi poderdante. Los estudios realizados en la empresa por las diferentes entidades y los realizados por LA ARP SURATEP HOY ARL SURA, prueban que los trabadores que laboran hasta hoy en la planta de CRISTALERIA PELDAR S. A. se encuentra expuestos a sustancias cancerígenas, estudios que nunca fueron tachados por la demandada, así mismo en el CD aportado por la demanda también los aporta como prueba (f.° 34 a 42 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se observa, que el censor acusa la sentencia fustigada por la vía indirecta y, en estos eventos, implica que realice un análisis juicioso de las pruebas, señalándole a la Corte qué se acreditaba con ella, en qué forma se equivocó el Juez colegiado en su valoración y la importancia o incidencia de éstas en la decisión final.

Es de anotar que, para efectos del recurso extraordinario de casación, conforme al artículo 7° de la Ley 16 de 1969, son medios probatorios aptos o calificados para soportar un cargo en casación, « la inspección judicial, la confesión judicial y el documento auténtico», tal como lo ha sostenido la Corporación, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL11253-2015 y CSJ SL5525-2016.

En el caso sometido a escrutinio de la Sala, se constata que el recurrente, en su escrito de casación, señala como prueba erróneamente apreciadas: i) historial ocupacional del trabajador demandante (f.° 32 y 33 del cuaderno principal); ii) estudio denominado « materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular » (f.° 145 a 196 ibídem ); iii) estudio del «Instituto de Higiene Ambiente y Salud» sobre « Polvo, Ruido y Temperaturas » (f.° 197 a 243 ibídem ); iv) estudio ambiental de polvo empresa Peldar (f.° 244 a 263 ibídem ); v) Informe de SURATEP: « Informe de Evaluaciones de Contaminantes Químicos » (f.° 129 a 144 ibídem ), ante los cuales se pronuncia de la siguiente manera: El ISS, en el mes de febrero de 1988, realizó un estudio ambiental de polvo en la empresa Peldar S. A., lugar en el cual el demandante prestó sus servicios por más de 30 años, y de los análisis elaborados concluyó que todas las secciones muestreadas de la empresa «superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80» (f.° 262 ibídem ) y, con fundamento en ese diagnóstico, se señala que «la empresa debe controlar este riesgo, disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles recomendados», ante lo cual el ad quem, sostuvo que la entidad de seguridad social había hecho recomendaciones a la empresa para disminuir los riesgos hacia los valores permitidos.

Siendo ello así, no se observa un error en la valoración probatoria adoptada por el Juez de apelaciones, respecto del estudio ambiental realizado, en el cual se concluyó que existían zonas de la empresa que superaban los valores límites permitidos, generándose un riesgo para los trabajadores de la empresa. Ahora bien, sobre los demás documentos denunciados como erróneamente valorados encontramos: Historial ocupacional del trabajador demandante elaborado por Cristalería Peldar S. A.;

Estudio denominado «materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular», realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson; Estudio de Polvos, realizado en Cristalería Peldar S. A., por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda., del año 1994;

Estudio elaborado por la Empresa Peldar S. A. y el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep - Regional Centro, septiembre de 2004. Es de acotar, que la empresa en la cual el demandante prestó sus servicios, Cristalería Peldar S. A., no fue vinculada como parte del litigio y, por tanto, al igual que los estudios elaborados por los otros entes, ninguno tiene la connotación de documentos, sino que su tratamiento equivale a testimonios, los que no son pruebas calificadas en casación para estructurar con ello yerros fácticos.

En efecto, la Corte tiene sentado el criterio de que los mismos no son atacables en casación por no ser pruebas calificadas, pues se trata de documentos declarativos emanados de terceros, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio, salvo que previamente se demostrara el error en prueba idónea, que no se presenta en este caso. Al respecto, en sentencias CSJ SL2644-2016, que reiteró la CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, se expresó que: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: […] Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.

Es por ello, que al no lograr el censor demostrar algún error de hecho protuberante y manifiesto en las consideraciones del Tribunal, a partir del análisis de la única prueba calificada denunciada, como es « Estudio ambiental de polvo empresa», no es posible emprender el examen de los demás documentales, debido a su condición de pruebas no aptas para respaldar de manera directa algún error de hecho.

Por lo antes anotado, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija suma de $8.000.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia en liquidación que realice de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el Bogotá, el trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO RODRÍGUEZ BELLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00