CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL276-2023 Radicación n.° 93765 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por UMBELINA GARCÍA SANTACRUZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 3 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró en contra de la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA hoy LLC - CFS LOGISTICS LLC –, la PROMOTORA BANANERA SA - PROBAN SA -, el MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Umbelina García Santacruz, en calidad de cónyuge supérstite de Benjamín Coneo Hernández, demandó a la Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 2 Compañía Frutera de Sevilla LLC hoy - CFS Logistics LLC –, la Promotora Bananera SA - Proban SA -, y al municipio de Turbo – Antioquia, pretendiendo que, previa la declaratoria de que sostuvo una relación laboral con aquellas y que no cotizaron ni pagaron los aportes en pensión, se les condenara a trasladar y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones),a la que demandó para tal fin, el título pensional, por el período laborado, y la indexación de las sumas objeto de condena.

En consecuencia, se condenara a la entidad de seguridad social a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, de manera retroactiva desde el momento del fallecimiento del causante. Fundamentó sus peticiones en que Benjamín Coneo Hernández nació el 30 de agosto de 1942 y falleció el 23 de mayo de 2014, quien prestó sus servicios a varios empleadores, entre ellos a las demandadas de la siguiente manera: - Municipio de Turbo: del 26 de julio de 1971 al 6 de diciembre de 1977. - Frutera de Sevilla LLC: del 23 de enero de 1978 al 15 de enero de 1984. - Proban: del 20 de enero de 1984 a la misma fecha de 1993.

Que esos períodos equivalen a 1097,57 semanas, pero en la historia laboral únicamente aparecen reflejadas 461,43. Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que inició vida marital con el causante en 1967 y contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 2013. Que «Colpensiones», mediante la Resolución n.° 1706 de 2007, le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Coneo Hernández en cuantía de $9.502.131.

Por último, dijo que solicitó la prestación por sobrevivientes, pero le fue negada. Al dar respuesta a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. Proban aceptó el tiempo en que el finado laboró para ella, frente a los demás indicó que no requerían pronunciamiento o no le constaban y propuso como excepción la de la inexistencia de la obligación de pagar un título pensional.

La Compañía Frutera de Sevilla LLC, se pronunció en forma similar y en su defensa formuló la excepción previa de cosa juzgada porque se estaba surtiendo un proceso en el que el causante hacía parte y en el que se pretendía el mismo pago de un título pensional, «proceso identificado como Orlando Ayarza y otros y cuyo radicado es 05837310500120130022800.

Este proceso se encuentra actualmente en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para sentencia y en el mismo se presentó un DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA A NOMBRE DEL FALLECIDO», pero desistió de ella. Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 4 Como de fondo las de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones, pago de lo no debido y prescripción. El municipio de Turbo, Antioquia aceptó los hechos relativos al nacimiento y muerte del causante y los periodos en los cuales trabajó en la entidad, los demás los sometió a debate probatorio.

Propuso como excepción la de pago. Finalmente, Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y de fallecimiento el señor Coneo Hernández, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva y la negativa de la pensión de sobrevivientes. Frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de requisitos para la prestación solicitada, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación e improcedencia de la indexación. En la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas celebrada el 17 de febrero de 2021, Proban se allanó a las pretensiones en su contra, por lo tanto, aceptó pagar el título pensional desde el «20 DE ENERO DE 1984 HASTA EL 27 DE MARZO DE 1984, a favor del causante BENJAMIN CONEO HERNANDEZ (SIC), solicitado por la señora UMBELINA GARCIA (SIC) SANTACRUZ en calidad de cónyuge supérstite».

Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 5 El a quo aprobó la conciliación y ordenó que la elaboración del cálculo actuarial quedaba a cargo de Colpensiones, para lo cual le concedió un término de 30 días y en consecuencia la desvinculó del trámite procesal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, mediante fallo del 25 de mayo de 2021, resolvió:

PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre el causante BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), […], desde el 23 de enero de 1978 hasta el 15 de enero de 1984, en calidad de trabajador y la COMPAÑIA (SIC) FRUTERA DE SEVILLA LLC HOY CFS LOGISTICS LLC, en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre el causante BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), […], desde el 26 de julio de 1971 hasta el 6 de diciembre de 1977, en calidad de trabajador y el MUNICIPIO DE TURBO, en calidad de empleador, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑIA (SIC) FRUTERA DE SEVILLA LLC HOY CFS LOGISTICS LLC, a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL, previo cálculo actuarial, solicitado por la demandante UMBELINA GARCIA (SIC) SANTACRUZ en calidad de cónyuge supérstite del causante BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, desde el inicio de la relación laboral 23 de enero de 1978 hasta el 15 de enero de 1984.

El título pensional debe ser liquidado con el salario percibido a la fecha de corte, que en este caso sería con el percibido en el año 1984, y si no fuere acreditado, con el salario mínimo legal mensual vigente de dicho año, con destino al fondo de pensiones COLPENSIONES, entidad a quien le corresponderá realizar el cálculo actuarial y una vez determinados los valores de "Titulo (sic) Pensional”, deberán ser recibidos e imputados a la base de liquidación pensional del causante.

CUARTO: CONDENAR al MUNICIPIO DE TURBO, a que emita y pague el BONO PENSIONAL, TIPO “B”, previo cálculo actuarial, solicitado por la demandante UMBELINA GARCIA (SIC) Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 6 SANTACRUZ en calidad de cónyuge supérstite del causante BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, por el periodo comprendido entre el 26 de julio de 1971 hasta el 6 de diciembre de 1977, dinero que deberá ser cancelado con destino al fondo de pensiones COLPENSIONES, entidad a quien le corresponderá realizar el cálculo actuarial y una vez determinados los valores de "Bono Pensional”, deberán ser recibidos e imputados a la base de liquidación pensional del causante.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer la sustitución de la pensión de vejez a favor de la demandante UMBELINA GARCIA (SIC) SANTACRUZ, en calidad de cónyuge supérstite del causante BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($55.986.468), por concepto de retroactivo pensional, calculado desde el 23 de octubre de 2016 hasta el 31 de mayo de 2021.

A partir del 01 de junio de 2021, Colpensiones deberá seguir reconociendo la sustitución de la pensión de vejez, a la señora UMBELINA GARCIA (SIC) SANTACRUZ en cuantía de $908.526 y aparejará el reconocimiento de la mesada adicional de diciembre de cada año, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por la ley.

SEXTO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión, prosperando parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN para las mesadas pensionales de la sustitución pensional causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2016. Prospera la excepción de COMPENSACIÓN propuesta por COLPENSIONES, por lo que se autoriza descontar la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS ($9.502.131), entregados al causante por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, mediante sentencia del 3 de noviembre de 2021, revocó los numerales tercero a sexto de la decisión de primera instancia y lo relativo a las costas, para en su lugar absolver a la Compañía Frutera de Sevilla Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 7 LLC, al municipio de Turbo y a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

El Tribunal consideró como problema jurídico establecer si se cumplían los presupuestos procesales y jurídicos para acceder al reconocimiento de pensión de vejez post mortem en cabeza de Benjamín Coneo Hernández, y la consecuente sustitución a la demandante. Señaló que estaban por fuera de la discusión los siguientes hechos: - Fecha de nacimiento del señor Benjamín Coneo Hernández, 30 de agosto de 1942, según el registro civil de nacimiento aportado al proceso. - Tiempos laborados en el municipio de Turbo y la empresa CI FRUTERA DE SEVILLA del 26 de julio de 1971 al 6 de diciembre de 1977 y del 23 de enero de 1978 a 15 de enero de 1984 – hoy CFS LOGISTICS -, en tanto así fueron reconocidos por ambas y probados con las documentales a folios 64 a 69; 53 y 54, respectivamente. - La defunción del señor Benjamín Coneo, de acuerdo con el registro civil de defunción. - Vínculo matrimonial con la señora Umbelina (sic) Santacruz, plasmado en copia del registro civil de matrimonio.

Afirmó que la norma aplicable para establecer los requisitos de la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del fallecimiento del causante, que para este caso lo fue el 23 de mayo de 2014, es decir, la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la 797 de 2003, que exigió que el causante hubiera cotizado 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento para dejar consolidado el derecho pensional a los miembros de su grupo familiar, requisito que no se cumplió porque el señor Coneo Hernández dejó de cotizar el 29 de enero de 1993.

Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a la procedencia del cálculo actuarial dijo, en cuanto a la imposibilidad de afiliar al trabajador al sistema, que no era eximente de la obligación de constituirlo en cabeza del empleador (CSJ SL4307-2019, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL19556-2017), pero que de acuerdo con esta Corporación no procedía para constituir una pensión de sobrevivientes, Lo anterior por cuanto, si bien la pensión de vejez, se estructura a través de la conformación de un capital, no sucede así con la de sobrevivientes, en tanto, “tienen unas características particulares y diferentes a las que gobiernan a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización del riesgo que cubren, a la par que se asientan en concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.” (CSJ SL1740-2021).

Con lo cual permanece incólume la posición de la Sala de Casación Laboral, consolidada en la sentencia CSJ SL065- 2020, en las que fueron memoradas las CSJ SL3265-2019 y CSJ SL4103-2017. Si bien aceptó como posible la sustitución de la pensión de vejez, dijo que el causante no dejó satisfechos tales requisitos, pues «el título pensional no es procedente para conformar los tiempos que, sumarían para la pensión de vejez post mortem, y en este orden de ideas, se debe examinar esta únicamente con el tiempo condensado de la historia laboral», por lo que no tuvo en cuenta el periodo trabajado con la Compañía Frutera de Sevilla LLC.

Así las cosas, explicó que el causante, […] cumplió la edad el 30 de agosto de 2002. Con lo que los 20 años se contabilizan entre dicha fecha y el 30 de agosto de 1982, donde hallamos que el causante tenía 461,14 semanas, con lo que no cumple a cabalidad este requisito. Aunado a lo anterior, tampoco acredita el de 1000 semanas cotizadas, como quiera que en la historia laboral consta un total de 461,14 semanas que, adicionadas a las reconocidas por Colpensiones como tiempo de Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 9 servicios laborados ante el municipio de Turbo (332.14), tal como aparece en la resolución, GNR 273946, de 7 de septiembre de 2015, suma un total de: 793,5728571.

Por lo anterior el señor Cuneo Hernández no logra consolidar las semanas requeridas para dejar causada una pensión de vejez y hacerse un reconocimiento de pensión post mortem, que funja como prestación de sobrevivencia para su beneficiaria, en tanto no consolidó las semanas requeridas por la norma que lo cobijaba, razón por la cual, no es posible conceder este beneficio.

Por lo anterior, revocó la condena y absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Umbelina García Santacruz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la revocatoria de los numerales tercero a sexto de la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia y lo relativo a las costas y confirme en su integridad la del juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y que se resuelven de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del precepto 46 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de «los artículos 2, 24, 33, 36, de la Ley 100 de 1993, art. 12 parágrafo 1 de la ley 797 de 2003, Decreto 758/90 art. 12, art. 72 de la ley 90 de 1.946, art. 16 CST, lo que condujo a la violación de los artículos 48 y 58 de la Constitución Política, acto legislativo 01 de 2005».

Para la demostración del cargo dice que la norma que gobierna el asunto es el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Tribunal vulneró el derecho adquirido del causante en concordancia con la Constitución Política, por lo que debe entenderse que el número mínimo de semanas es el indicado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 1, 2, 11, 13, 17, 22, 23, 24, 33, 36, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; 16 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 12 del «decreto758/90», 48 y 58 de la Constitución Política.

Indica como errores de hecho los siguientes: -No dar por demostrado, siendo evidente, que el afiliado BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC), estando inmerso en Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 11 el régimen de transición prestó servicios laborales a través de contratos indefinidos por más 3.803 días durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las (sic) edad mínima para pensionarse. - No dar por demostrado, estándolo, que una de las empleadoras se allanó al pago del título pensional, por los interregnos laborados sin afiliación al sistema, reconociendo el contrato de trabajo con el afilado. -No dar por demostrado, siendo evidente, que el señor BENJAMIN (SIC) CONEO HERNANDEZ (SIC) prestó los servicios laborales con empleadores que omitieron su afiliación al sistema antes del régimen de seguridad social de la ley 100/93, por más de más 7,744 días.

Para la demostración del cargo indica que el ad quem no analizó los tiempos laborados por el causante a la Compañía Frutera de Sevilla LLC y Proban, en los que hubo ausencia de cotización por cualquier causa, por lo que son responsables del título pensional. Afirma que, Desconoció el adquen (sic), que para estructurar el derecho de la pensión de vejez del actor y su consabida sustitución pensional a sus beneficiarias, era imperioso reconocer que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, es aplicable tanto a los afiliados que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993 como a los beneficiarios del régimen de transición; que es posible acumular los tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluir tales, respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” “Corte suprema de justicia en sentencia SL046- 2020 radicado 69610 del 20 de enero de la misma anualidad.

M.P. CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO”. Si el ad-quem consideró tener en la cuenta el periodo laborado con empleador PUBLICO (SIC) -Municipio de Turbo; ¿porque (sic) no convalidó el tiempo de los empleadores PRIVADOS- FRUTERA DE SEVILLA LLC Y PROBAN S.A?, cuando no existe motivo alguno para excluirlos de la densidad de semanas válidas para adquirir el derecho pensional reclamada por su beneficiaria, y con causa en él, de una sustitución pensional o pensión de Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 12 sobreviviente en base al art. 12 de la ley 797/03 parágrafo 1.

Por lo que concluye que al tener causada la pensión de vejez, la señora García Santacruz tiene derecho a la sustitución pensional. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del recurso de casación, toda vez que afirma que la sentencia impugnada está ajustada a derecho, sin que vulnere la jurisprudencia nacional. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 13 modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 14 En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se concluye que en ambos cargos se mezclan argumentos fácticos y de derecho, como cuando se analiza que el causante dejó satisfechos los requisitos pensionales con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, al tiempo que discute que se debe cancelar el título pensional por parte de cada empleador para conformar las semanas mínimas necesarias para la pensión de vejez y posterior a ello, reconocer la sustitución a la demandante.

Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe las falencias técnicas advertidas, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren al derecho pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 15 estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la sentencia de primera instancia y no ordenar el pago del título pensional para conformar la prestación de vejez post mortem y a su vez ordenar la sustitución pensional.

En las sentencias CSJ SL 9856-2014 y SL17300-2014, que marcaron el cambio de la posición jurisprudencial que predicaba inmunidad del empleador cuando no afiliaba a sus trabajadores al sistema en aquellas regiones donde no había cobertura del ISS, luego reiterada en otras, la Sala señaló: (i) Que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) Que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y, (iii) Que la manera de concretar esa imposición es que en el caso que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, su derecho se debe consolidar mediante el traslado del Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 16 cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad, lo que evidencia el yerro del juzgador de segundo grado.

Es que esta Sala de la Corte ha explicado, como lo hizo en las decisiones CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras, que: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera […]».

Es que como ya se dijo, con posterioridad a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la Corte cambió el criterio hasta entonces sostenido dado los principios en ella contenidos, como el de la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y el de progresividad, como lo anunció el juez de la segunda instancia; sosteniendo que, el empleador, aunque no tenía la obligación de realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el periodo en el cual no existía cobertura, este tenía la Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 17 obligación de constituir las reservas para contribuir a la prestación de vejez del trabajador, esto en razón a que la pensión de jubilación estaba a su cargo.

Sobre el asunto la Corte en la sentencia SL14388-2015, seguida por las decisiones CSJ SL7251-2015 y SL3284- 2019, entre otras, expresó al respecto: […] Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9o. de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 18 actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social […].

En consecuencia, se reitera que, no realizada, por el tiempo de servicio, la reserva para contribuir con la pensión de vejez del trabajador, ni tampoco la respectiva cotización de los aportes, por parte de su empleador, estos luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con la modificación realizada por la Ley 797 de 2003, deben ser reconocidos por medio del cálculo actuarial, por parte del contratante del trabajador, a favor de la entidad de seguridad social.

Lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizado por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL17406-2017, esta Sala explicó al respecto: Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 19 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Así entonces, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues es su deber, contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.

Igualmente, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que fue introducido en la reforma de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 33.- Modificado. Ley 797 de 2003, art. 9°. […] Parágrafo 1°. - Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

Ciertamente, esta norma es aplicable en el presente caso, por cuanto se trata de reclamar el derecho frente a un tiempo efectivamente laborado y que debe contar para efectos Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 20 de una pensión que no ha sido causada ni reconocida antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, y que justamente para acceder a ella, es menester que el interesado cuente esas semanas en su haber, dado el carácter de irrenunciables que tienen los derechos de la seguridad social, bien para los efectos a los que hace referencia el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición, o para acogerse a normativa integral de la Ley 100 de 1993, como lo permite su artículo 288.

Además, la única manera en que pueden ser validados esos tiempos, señala seguidamente el parágrafo 1 del artículo 33, es a condición de que el empleador, para este caso, traslade la suma que corresponda, con base en el cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora. Es que en el presente caso se está ante una solicitud de pensión de vejez post mortem, pues el causante, al fallecer el 23 de mayo de 2014, sin haber reclamado la prestación, habilita a sus causahabientes beneficiarios para que lo hagan.

Por lo que es aquí donde radica el principal yerro del ad quem y los cargos prosperan. De conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, le asiste derecho al causante al reconocimiento de los títulos pensionales y su pago a Colpensiones, para que la entidad reconozca la prestación en cabeza del señor Coneo Hernández, y a su vez Umbelina García Santacruz pueda acceder a la sustitución, siendo diferente el supuesto planteado por el ad quem.

Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de los argumentos expuestos en casación, cabe precisar que no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) Benjamín Coneo Hernández nació el 30 de agosto de 1942; por lo que alcanzó la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2002.

(ii) Que este falleció el 23 de mayo de 2014 y en los 3 años anteriores a dicha data acumuló un total de 0 semanas. (iii) Que en su historia laboral (f.° 51) acumuló cero semanas entre el 24 de abril 2000 y el mismo día y mes de 2003, pues su última cotización fue el 29 de enero de 1993. (iv) Los tiempos laborados en el municipio de Turbo del 26 de julio de 1971 al 6 de diciembre de 1977; en la Compañía Frutera de Sevilla del 23 de enero de 1978 a 15 de enero de 1984; y para Probán del 20 de enero de 1984 hasta el 27 de marzo de 1984, equivalen a 645,28 semanas.

(v) En la historia laboral (f.° 51 del expediente digital) se evidencia la afiliación al ISS el 28 de marzo de 1984 por parte de Probán en donde cotizó 461,43 semanas hasta el 29 de enero de 1993; que sumadas a las anteriores, alcanza un total de 1106,7 en toda la vida laboral. Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 22 Viene al caso recordar que en los eventos de la pensión de sobrevivientes la norma a aplicar corresponde a la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, para el presente, la Ley 797 de 2003 por haber fallecido el causante en rigor de ésta, es decir, el 23 de mayo de 2014.

Ahora bien, en punto a la aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que discute la recurrente, encuentra la Sala que si bien Benjamín Coneo Hernández no efectuó aportes dentro de los tres años anteriores a su muerte, se hallaba dentro de la hipótesis del parágrafo 1.º del artículo 12 antes referido, dado que había alcanzado además de las semanas de cotización la edad pensional, en aplicación del principio de iura novit curia que dispone que al juez laboral le corresponde fallar con la norma que gobierna el caso controvertido, sin que para ello deba someterse a la calificación jurídica de los hechos que hagan las partes o a las disposiciones que éstas invoquen - juicio de adecuación normativa - (dadme los hechos, yo te daré el derecho «son los hechos las voces del derecho») (CSJ SL13877-2016), el fallecido dejó causada la pensión de vejez post mortem conforme al Acuerdo 049 de 1990 en transición CSJ SL780- 2022).

Además, para el 30 de agosto de 2002 - fecha en que cumplió los 60 años -, contaba con 1106,71 semanas en toda su vida laboral, pero reclamó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida en la Resolución n.° 1706 de 2007 expedida por el ISS, por valor de $9.502.131, por lo que se debe compensar este valor. Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 23 Tampoco está en discusión la calidad de cónyuge supérstite de la señora Umbelina García Santacruz.

Por tanto, en concreto, procede el reconocimiento de la pensión de vejez post mortem a Benjamín Coneo Hernández causada bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990 en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la consiguiente sustitución pensional a la demandante. Lo que implica confirmar la sentencia de primer grado en todos los aspectos.

Asimismo, se autorizará a la entidad demandada para que al momento del pago del referido retroactivo, y de las mesadas subsiguientes, efectúe la deducción con destino a la EPS, o entidad a la cual esté afiliado el actor en salud, en observancia de lo dispuesto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3.º del Decreto Reglamentario 510 del 2003 de la Ley 797 de 2003.

Las costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por UMBELINA GARCÍA SANTACRUZ contra la COMPAÑÍA Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 24 FRUTERA DE SEVILLA LLC - CFS LOGISTICS LLC –, la PROMOTORA BANANERA SA - PROBAN SA -, el MUNICIPIO DE TURBO – ANTIOQUIA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación, En sede de instancia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Laboral del circuito de Turbo, Antioquia el 25 de mayo de 2021. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Sin firma por ausencia justificada Radicación n.° 93765 SCLAJPT-10 V.00 25