CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL276-2021 Radicación n.° 76739 Acta 04 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO LÓPEZ YATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Gonzalo López Yate demandó a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato a término indefinido desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 16 de diciembre de 2009, fecha en la que finalizó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa; que las cláusulas incorporadas a su contrato de trabajo sobre el «estímulo al ahorro» el 18 de enero de 2008 y Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 2 el 24 de junio de 2008 son ineficaces en los términos del artículo 43 del CST y por ser contrarias a las versiones 4, 5 y 6 de la política de compensación ECP-VTH-D-001; y que el dinero cancelado por «estímulo al ahorro» es salario para todos los efectos legales y convencionales; en consecuencia se condene a la pasiva a la reliquidación y pago de: i) el auxilio legal tradicional de cesantías con retroactividad; ii) los intereses sobre la cesantía; iii) la prima de servicios legal; iv) las vacaciones legales; v) la bonificación especial extralegal conforme al Acuerdo 01 de 1977, para los periodos de mayo y noviembre de 2008, mayo y diciembre de 2009; vi) la prima de vacaciones extralegal según el Acuerdo 01 de 1977; y vii) las mesadas pensionales a partir del 16 de diciembre de 2009 teniendo en cuenta el promedio de la totalidad de las sumas constitutivas de salario durante el último año de servicios y el «estímulo al ahorro».

Así mismo solicitó se ordene el pago de la indemnización moratoria y de los intereses de mora a partir del mes 25, de acuerdo el artículo 65 del CST; ultra y extra petita; y a las costas, gastos y agencias en derecho. Planteó como pretensiones subsidiarias que se declare que, entre las partes existió un contrato a término indefinido desde el 23 de noviembre de 1987 hasta el 16 de diciembre de 2009, data en que terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa; y que no se le efectuó los aumentos y ajustes sobre el salario básico en igualdad de condiciones con el personal de trabajadores no jubilables al 31 de julio de 2010; en consecuencia se condene Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 3 a la pasiva a la reliquidación y pago de: i) el auxilio legal tradicional de cesantías con retroactividad; ii) los intereses sobre la cesantía; iii) la prima de servicios legal; iv) las vacaciones legales; v) la bonificación especial extralegal conforme al Acuerdo 01 de 1977, para los periodos de mayo y noviembre de 2008, mayo y diciembre de 2009; vi) la prima de vacaciones extralegal según el Acuerdo 01 de 1977; y vii) las mesadas pensionales a partir del 16 de diciembre de 2009 teniendo en cuenta el promedio de la totalidad de las sumas constitutivas de salario durante el último año de servicios y el «estímulo al ahorro».

Se ordene el pago de la indemnización moratoria y de los intereses de mora a partir del mes 25, de acuerdo con el artículo 65 del CST; la aplicación de facultades ultra y extra petita; y las costas, gastos y agencias en derecho. Como fundamento de sus peticiones, comentó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de noviembre de 1987 y el 16 de diciembre de 2009; que desde el inicio de la relación laboral se adhirió al Acuerdo 01 de 1977 aplicable al personal directivo, técnico y de confianza, al cual renunció el 20 de noviembre de 2009 para acogerse a la convención colectiva de trabajo; y que se encontraba cobijado por el denominado «plan 70» razón por la cual mediante comunicado del 12 de febrero de 2010 le fue reconocida la pensión de jubilación bajo el mismo, en cuantía inicial de $6.541.950.

Reseñó que Ecopetrol soportado en la presentación «alineación de la gestión de la compensación diagnóstico y Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 4 propuesta» aprobó mediante acta 75 del 5 de octubre de 2007 los lineamientos generales que fundamentaron la nueva política de compensaciones, fijando una compensación fija, una variable (no se indicó que no tuviesen incidencia salarial) y unos beneficios; y que el 18 de enero de 2008 se le comunicó que: i) la empresa había aprobado un «estímulo al ahorro económico mensual» el que se haría a través de aportes voluntarios a un AFP por la suma de $1.769.900, que era variable y condicionado a la función de la política, y que debía firmar para acceder al mismo; que no obstante, ésta comunicación contenía una cláusula que tacha de ineficaz, la cual establecía que «no tiene carácter salarial para ningún efecto»; ii) le brindaban la oportunidad para el cambio de régimen de auxilio de la cesantía del tradicional al especial regulado por la Ley 50 de 1990, con ocasión de lo cual le ofrecieron una bonificación sin incidencia salarial de $20.551.227, sujeta a su permanencia en el empleo hasta el 31 de julio de 2010 y a la firma de un pagare en blanco; iii) sí aceptaba el cambio de régimen de cesantías su «estímulo al ahorro económico mensual» sería de $2.633.800; y iv) en el anexo 1° a la mencionada comunicación, se dijo que correspondía a una compra de retroactividad de la cesantía. Señaló que abrió en la AFP Skandia una cuenta de pensiones voluntarias, donde su empleadora le consignaba quincenalmente el correspondiente «estímulo al ahorro económico mensual»; que mediante comunicación del 24 de junio de 2008, se le informó que el valor por el concepto en mención sería de $2.083.000 aclarando que el mismo «no constituye salario»; y que la vicepresidencia de talento Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 5 humano junto con la unidad de compensación y gestión de cargo expidió la política de compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 versión 5 y en la versión 6 de febrero de 2009, en la que se incluyó dentro de la estructura salarial como ingreso monetario «estímulo al ahorro» y se estipuló que el único tipo de compensación que no tenía incidencia laboral era el relativo al «bono variable por resultados, establecida en el numeral 5.1 capítulo denominado compensaciones» y se derogaron todas las comunicaciones escritas entre otras con anterioridad a la entrada en vigencia de esta política de acuerdo con el numeral 4º.

Indicó que las sumas de dinero por concepto de «estímulo al ahorro» fueron canceladas de manera estable, permanente, y su finalidad fue la contraprestación de su trabajo; que su valor equivalía para enero de 2008 al 31.66% frente a su salario básico que era de $4.914.000; para junio de 2008 al 37.41% dado que su sueldo era de $5.564.000, y para diciembre de 2009 al 33.77% de su remuneración básica que era de $6.231.000; que no renunció al régimen tradicional de cesantías retroactivas; que de conformidad con el Acuerdo 01 de 1977 tenía derecho como prestaciones sociales extralegales con incidencia salarial a: i) una bonificación especial equivalente al 80% del salario básico que devengaba al 30 de mayo y al 30 de noviembre y proporcional por tiempo de servicio; ii) prima de vacaciones equivalente a un mes de salario; iii) auxilio por años de servicios, correspondiente a un 4% sobre su salario; y iv) ahorro Cavipetrol.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 6 Arguyó que Ecopetrol no tuvo en cuenta como salario el «estímulo al ahorro» para liquidar los derechos pensionales y laborales legales y extralegales; que los documentos firmados por él desconocen derechos ciertos e irrenunciables, por lo tanto, son ineficaces por contrariar la ley y los reglamentos internos de la empleadora contenidos en la versión 5 y 6 de la política de compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 y febrero de 2009; que el 9 de junio de 2010 solicitó el reconocimiento de la incidencia salarial del llamado «estímulo al ahorro» pero fue negado mediante comunicación del 1 de julio de 2010; y que a través de apoderado el 16 de agosto de 2011 presentó reclamación administrativa pero igualmente le fueron negadas las pretensiones en escrito del 15 de septiembre de 2011.

En sustento de sus pretensiones subsidiarias señaló que además de los hechos ya referidos, se debía tener en cuenta que, el acta 75 del 5 de octubre de 2007 «jamás contempló» que el personal de la empresa que estuviese próximo a pensionarse o con alto riesgo de desvinculación, no tuviera derecho al incremento de su compensación fija, ni que las compensaciones fijas y variables no poseyesen incidencia salarial; que desde el año 2008 la empleadora efectuó los incrementos anuales conforme el IPC, pero no los de las acciones salariales fijadas en el acta 75 del 5 de octubre de 2007, las que si se aplicaron a sus compañeros que no estaban próximos a pensionarse, creándole una situación de notoria inequidad, pues había trabajadores que ocupaban cargos inferiores pero que su salario duplicaba el de él, como por ejemplo el de Mario Suárez Rodríguez.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 7 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la relación laboral y se opuso al resto de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el contrato laboral, que el demandante renunció al Acuerdo 01 de 1977, la existencia del «plan 70» bajo el cual se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 2009 en la cuantía indicada, la expedición del acta 75 del 5 de octubre de 2007, que no se estableció que la compensación fija no tuviera connotación salarial, que el actor abrió cuenta de pensiones voluntarias en Skandia, el contenido de la comunicación de fecha 24 de junio de 2008, la expedición de la política de compensación ECP-VTH-D-001 versión 5 y 6, de octubre de 2008 y febrero de 2009 respectivamente, la presentación de la solicitud de reliquidación y su contestación, así como el agotamiento de la reclamación administrativa.

Frente a los demás indicó no ser ciertos. En su defensa propuso la excepción previa de inepta demanda; y de fondo la de inexistencia del derecho y la buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2016 (f.º 746- 747), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y que el denominado «estímulo al ahorro» no tenía incidencia salarial en los términos convenidos por las partes, Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 8 en consecuencia, absolvió a Ecopetrol S.A., de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia y condenó en costas al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como hechos relevantes y los cuales no eran objeto de controversia, que: i) entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido por 22 años y 23 días, razón por la cual Ecopetrol reconoció al demandante pensión de jubilación convencional, a partir del 16 de diciembre de 2009 (f.º 150 y ss); y ii) acordaron una cláusula adicional a dicho contrato en la que dispusieron la exclusión de las sumas recibidas por «estímulo al ahorro» de la base salarial de liquidación de las prestaciones sociales, las que se reclaman en este proceso.

Señaló como problema jurídico, definir si los valores que pagó Ecopetrol al actor bajo la denominación «estímulo al ahorro» deben incluirse o no en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Consideró como fundamento de su decisión, que el artículo 128 del CST modificado por el 15 de la Ley 50 de Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 9 1990, señalaba que no constituía «salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador» o las sumas que «recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones», o las sumas que recibe por pago de prestaciones sociales o como «beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie».

Indicó sobre la naturaleza salarial de los pagos que las partes excluyen por medio de un acuerdo, y que son objeto de la controversia en este proceso, que la Corte Constitucional en la sentencia C 710 de 1996, dispuso la exequibilidad del artículo 128 del CST bajo las siguientes precisiones: […] la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.

Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 10 pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.

Sostuvo que, de acuerdo con lo anterior, las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de un pago que retribuye directamente el servicio, que constituye un ingreso en el patrimonio del trabajador y que es habitual, características que el ordenamiento jurídico asignó a dichos pagos, y que, por ende, no pueden excluirse como factor salarial de la base de liquidación de derechos laborales, citó en sustento la providencia CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069.

Mencionó que también debía ponderarse el artículo 15 del CST, el cual habilitaba a las partes a precaver litigios o a solucionar las diferencias existentes mediante conciliaciones o transacciones siempre que el trabajador no renuncie a derechos ciertos e indiscutibles, siendo este un límite a la autonomía de la voluntad privada, derecho que se reiteró en el artículo 53 de la CP; por ello, argumentó que en casos como el que se estudiaba el juez podía otorgarle validez al pacto de exclusión salarial cuando éste versara sobre pagos que no tuviesen naturaleza salarial de forma cierta e indiscutible, o una duda razonable sobre la situación, es decir, frente a si esta suma retribuía directamente el servicio, si ingresaba a su patrimonio, o si era habitual, lo que permitiría la transacción mediante el pacto de exclusión salarial.

Afirmó que una vez analizadas las pruebas se Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 11 encontraba que las sumas pagadas al demandante bajo el rubro «estímulo al ahorro» no tenían de forma cierta, es decir, sin duda, naturaleza salarial, por lo que resultaba válido y vinculante para ambas partes el pacto mediante el cual fue excluido de la base salarial; máxime que se demostró que dicha suma no retribuía de forma directa el servicio que prestaba el demandante a Ecopetrol, dado que, ésta era adicional a lo que recibía como salarios y prestaciones sociales, y tenía como fin integrar un ingreso global nivelado con los otros trabajadores de la industria, y así, evitar la salida de subordinados entrenados y con experiencia hacia otras empresas de ese sector.

Agregó que estos pagos se materializaron con ocasión de la relación laboral, lo que llevó al Tribunal a la conclusión de que no eran ciertamente de naturaleza retributiva, pues, no se derivó propiamente de un incremento de sus actividades, ni de la reasignación o modificación de sus funciones, situaciones de las cuales se podría entender una relación directa de causalidad entre el servicio y la retribución con la consecuente naturaleza salarial; añadió que ni siquiera se entregaba directamente al trabajador para que él pudiera disponer libremente de lo pagado como ocurre con el salario, ya que era consignado en una cuenta de ahorros pensionales de la cual era titular el trabajador creada en una administradora de fondos de pensiones, entidades que por mandato de los artículos 48 y 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 28 de la Ley 100 de 1993 tienen como destino exclusivo la financiación de las pensiones.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y se acceda a las pretensiones elevadas, incluyendo la consecuente imposición en costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son oportunamente replicados. La Sala estudiará inicialmente el cargo segundo por estar dirigido por la vía directa y posteriormente, si hay lugar a ello, resolverá el primero que está encaminado por la senda de los hechos. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 132, 43, 27, 13 y 1º del CST, 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del CC; lo que llevó a la infracción directa de los artículos 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 253, 260, 306 y 467 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1º y 4º del Decreto 116 de 1976; y 29 y 53 de la CP.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 13 En la demostración del cargo, indica que el Tribunal le restó toda connotación salarial al «estímulo al ahorro» que mes a mes le consignaba Ecopetrol como aportes voluntarios en la AFP Skandia, y otorgó pleno valor a la expresión de la voluntad de las partes sobre la materia, que llevó a que estas sumas no fueran incluidas en la liquidación de prestaciones sociales, lo que en su concepto resultaba equivocado por las siguientes razones: 1.- El colegiado aceptó las exigencias del artículo 127 del CST, sobre las características de periodicidad, regularidad y finalidad de los reconocimientos económicos, para otorgar naturaleza salarial, pero le dio prevalencia al aspecto formal, esto es, al pacto de exclusión salarial y le restó la trascendencia al cumplimiento de esas características frente al pago realizado como «estímulo al ahorro».

Después de transcribir el artículo 127 del CST, argumenta que el Tribunal erró en su entendimiento, porque, al pagarse el mencionado estímulo de manera sucesiva, habitual, permanente, retribuyendo el trabajo debió considerarlo salario, sin embargo, adoptó la connotación que le dio la empleadora, pese a que el cambio de denominación no le resta la naturaleza salarial.

Agrega, que el colegiado citó en sustento de su decisión la CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069, pero que era claro que allí se aceptó que el simple cambio en la denominación de un pago no conllevaba negar su naturaleza salarial cuando en efecto retribuía el servicio. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 14 2.- Trae a colación el artículo 23 del CST, para indicar que el salario es la compensación al servicio prestado, por lo que al concluir el Tribunal que el «estímulo al ahorro», se pagaba de manera sucesiva y continua, era evidente que se encontraba frente a un concepto real de salario, al cual la empleadora le cambió el nombre y que para blindarse de futuras reclamaciones acudió a la aceptación del trabajador, práctica que el legislador proscribió, en los artículos 1, 9, y 13 del CST, y que el colegiado vulneró al darle prevalencia a las políticas de compensación salarial creadas por Ecopetrol y dispensarle entendimiento equivocado a la presunción de la relación laboral en lo relacionado con su elemento esencial de remuneración y ese fue el error. 3.- Arguye que el Tribunal se equivocó al acudir a la autonomía de la voluntad, para darle validez al pacto de exclusión salarial, dado que bien era sabido que, en materia laboral, el trabajador es la parte débil de la relación, y por ende sus actos son de adhesión o aceptación de las cláusulas o condiciones provenientes del empleador, quedando la validez de esos acuerdos menguada.

Añade que, aunque en el fallo impugnado se citó la sentencia CC C-710 de 1996, el colegiado se apartó de ésta dándole una inteligencia equivocada. Sostiene que avalar el «disfraz jurídico ideado por la empresa como compensación salarial», por el hecho de que el trabajador hubiese firmado un texto de adhesión, equivaldría a abrir una gran puerta con apariencia de legalidad y consagrarlo como medio idóneo para disfrazar o simular la Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 15 real naturaleza jurídica y su impacto prestacional de todo pago continuo, habitual y retributivo directamente de los servicios. 4.- Estima que el espíritu del artículo 127 del CST con su modificación, se refiere al nexo causal entre el servicio y lo remunerado, no obstante, en el presente caso el Tribunal indicó que la causa y finalidad del «estímulo al ahorro», era la competitividad y equidad interna, según las políticas de compensación de Ecopetrol S.A., lo cual no era así, pues en realidad lo que buscó el empleador fue menguar la retribución salarial de un único grupo de trabajadores, el catalogado como cuarto, integrado por quienes estaban próximos a pensionarse con cargo a la demandada, situación que no justifica legalmente que el pago denominado «estímulo al ahorro», se le restara carácter salarial, aspecto que no entendió correctamente el juzgador de segunda instancia. Igualmente recalca que no puede justificarse un trato salarial diferente en que el trabajador pertenezca a un régimen de cesantías vigentes por efectos de la ley en el tiempo de vinculación laboral, porque dicho actuar constituye quebranto legal en especial del artículo 143 del CST y del Convenio 111 de la OIT, ya que este puede darse, pero justificado en criterios objetivos, que no es lo que sucede en este caso. 5.- Expresa que si bien en el artículo 128 del CST, se consagró que no eran salario «los pagos extralegales que se cancelen habitual u ocasionalmente y que acuerdan las partes Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 16 del contrato» como tal, el legislador no facultó al empleador para quitarle la naturaleza salarial a lo que si tiene ese rango, porque la finalidad de esa frase fue dar claridad y precisar la naturaleza de los pagos enunciados en la mencionada norma, tales como, las primas de servicios, navidad, antigüedad o vacacional, que tienen una causa diferente o que contribuyen a sufragar un mejor descanso, o el premio a un prolongado servicio, o ya por la tradición navideña que implica erogaciones mayores; como sustento de esta afirmación citó en extenso la sentencia CC T-1029 de 2012.

Establece entonces que hubo una interpretación errónea en los términos planteados en la proposición jurídica, dado que el denominado «estímulo al ahorro», en la realidad obedeció a la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, fue habitual y continuo, y con el simple cambio de nombre, su carácter salarial no desaparece. Finalmente añade que el Tribunal se reveló contra el criterio jurisprudencial fijado en la CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079 reiterado en CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 sobre los pactos de exclusión salarial.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, en tanto considera que el Tribunal en momento alguno les dio una interpretación errónea a los artículos 127 y 128 del CST, Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 17 «[…]ya que cuando cursó el proyecto de ley para modificar dichas normas, el congreso tuvo unas especiales motivaciones que van en contravía de lo que expresa el casacionista», motivaciones legislativas que procede a reproducirlas en su escrito de oposición. Indica que Ecopetrol para ser más competitivo en el mercado implantó una política de compensación, en razón a que en su interior había disímiles condiciones salariales generadas por la Constitución y la ley.

Señala que no se puede admitir que el artículo 128 del CST sea la excepción al artículo 127 del mismo código, porque la norma no lo establece así, tampoco que los conceptos enunciados en el primer precepto sean taxativos, pues el único criterio para saber si un pago constituye o no salario, es que sea una contraprestación directa del servicio, como por ejemplo las comisiones por ventas, tema tratado en la jurisprudencia citada por el censor, argumentos que no se acompasan en el presente caso, donde el «estímulo al ahorro», era consignado en una AFP en una cuenta de pensiones voluntarias, con el fin de mejorar esa prestación, y lo que la empleadora buscaba era una igualdad en el ingreso monetario de sus trabajadores.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo consagrado en el artículo 128 del CST y en la sentencia CC C-710 de 1996 respecto de la naturaleza salarial de los pagos que las Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 18 partes excluyeron por medio de un acuerdo, concluyendo que no se puede restar carácter salarial a una suma que retribuye directamente el servicio, que constituye un ingreso en el patrimonio del trabajador y que es habitual; pero que las sumas pagadas bajo el rubro «estímulo al ahorro» no tenían de forma cierta, es decir, sin duda, naturaleza salarial, porque no se demostró que retribuyera de forma directa el servicio, dado que ésta era adicional a la remuneración pactada, por lo que resultaba válido y vinculante para ambas partes el pacto mediante el cual fue excluido de la base salarial; sostuvo que ese pago no se derivó de un incremento en sus actividades, ni se le reasignaron o modificaron sus funciones, por lo que no había relación de causalidad entre el servicio y la retribución con la consecuente naturaleza salarial; y finalmente refirió que el trabajador no podía disponer libremente de él, como si ocurre con el salario, pues era consignado en una cuenta de ahorros pensionales en una AFP.

La censura radica su inconformidad en que el colegiado interpretó erradamente el artículo 128 del CST, dado que el mencionado «estímulo al ahorro» es salario, como quiera que cumple con las características para serlo, esto es, periodicidad, regularidad y finalidad, dado que se le pagó por la prestación de sus servicios y de manera quincenal, por lo que pese al cambio de denominación que realizó la empleadora, no se le podía restar carácter salarial, máxime que no encaja en alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 128 del CST, por lo que debía tomarse como salario Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 19 y por tanto imperiosamente debe ser tenido en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales y pensión de jubilación. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en yerro jurídico al determinar que el «estímulo al ahorro» no constituía salario.

Planteado así el asunto, la Corte evidencia que no resulta acertada la afirmación de la censura, como quiera que el Tribunal verificó los presupuestos de los artículos 127 y 128 del CST, para señalar que por regla general los pagos que reciba un trabajador tienen carácter salarial, sólo que encontró que el denominado «estímulo al ahorro» no era salario, por cuanto no retribuía directamente los servicios por él prestados, si no que como ya se mencionó, había obedecido a una política de compensación empresarial, en busca de nivelar el ingreso monetario de forma global de sus trabajadores con el sector petrolero.

Tampoco es cierto que las hipótesis contempladas en el artículo 128 del CST sean taxativas, como lo argumenta la censura, ya que estas son meramente enunciativas, como quiera que para determinar si un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, como lo puso de presente el Tribunal.

De ahí que, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza, sino que en verdad retribuya el servicio. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 20 Recuérdese que el juez de apelaciones verificó la finalidad y naturaleza del mencionado estímulo al ahorro, y sólo a partir de ahí, estableció que tal concepto no tenía como propósito remunerar directamente los servicios del trabajador, en la medida que correspondía a un valor cancelado por aportes voluntarios en el fondo de pensiones, cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial.

Sobre este requisito, la Sala ha explicado que la «remuneración directa del servicio» es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador; esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer». Sobre el particular, en pronunciamiento CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterado en CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio, así: Pues bien.

Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado. De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador.

Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria. Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie.

A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 21 Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

Ahora, la Corte al analizar los artículos 127 y 128 del CST, ha indicado que si bien en esta última disposición se ha concedido la libertad para calificar qué es salario, ello no implica que las partes puedan desconocer la naturaleza salarial respecto de aquellos pagos que por su naturaleza lo son (CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734, y CSJ SL 13 jun. 2012. rad. 39475).

En ese contexto, al examinar el «estímulo al ahorro» en procesos adelantados contra la hoy demandada, la Sala ha considerado que es válido que las partes pacten que dicho pago efectuado a través del fondo de pensiones no constituya factor salarial, aclarando que ello no implica que puedan desconocer la naturaleza salarial de sumas de dinero que por su esencia sí lo son.

En esa dirección, al estudiar el referido beneficio la Corte consideró que no basta con que un pago se realice de manera habitual o que sea una suma fija o variable, pues lo que se debe analizar es si su finalidad es remunerar de manera «directa» los servicios prestados por el trabajador. Así, al considerar la naturaleza del denominado «estímulo al ahorro», encontró que no tenía por objeto pagar de manera Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 22 directa la actividad de los trabajadores por tratarse de una suma de dinero percibida a través de aportes voluntarios que eran consignados al fondo de pensiones, beneficio que tenía como génesis la política de compensación salarial establecida en Ecopetrol, fundamentada en la competitividad externa en el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna.

Con tal perspectiva, la Sala encontró que el pago realizado por Ecopetrol a título de «estímulo al ahorro» no tenía como finalidad remunerar el servicio prestado, sino «mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional». En efecto, en CSJ SL1399-2019 reiterada en CSJ SL2467-2019, se explicó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: […] De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.

Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 23 Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].

Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(Subraya la Sala). Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 24 Bajo los anteriores argumentos, la Corte encontró que el «estímulo al ahorro» no cumplía con las condiciones para considerarse como factor salarial, precisamente, porque su finalidad no era remunerar directamente la actividad del trabajador, por tratarse de un pago realizado a través de aportes voluntarios que eran consignados al fondo de pensiones, con el que se pretendía mejorar su ingreso en relación de un evento futuro referente a su situación pensional De otro lado, en cuanto al argumento de que el trato salarial diferente no podía justificarse en que el trabajador perteneciera a un determinado régimen de cesantías, esta Corporación sostuvo en providencia CSJ SL1399-2019, en un caso de similares contornos que en este asunto no tiene aplicación el artículo 143 del CST, porque el trato desigual encontraba justificación en las condiciones laborales de cada trabajador y porque era necesario acreditar por parte de quien pretendía la aplicación del principio de «a trabajo igual salario igual» que había ejercido el mismo cargo, jornada laboral y condiciones de eficiencia igual, respecto de otros trabajadores de la entidad a los que este concepto le sumara como factor salarial.

En consecuencia, al no demostrarse la existencia del yerro jurídico endilgado por la censura al sentenciador de alzada, el cargo no prospera. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 1, 13, 27, 43, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002), 132, 149, 249, 260 y 306 del CST; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del CC; en relación con los artículos 9, 14, 15, 16, 18, 23, 55, 253 (modificado por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965) del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS y 29, 53 de la CP.

Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que de las pruebas aportadas, respecto del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual, "no tenían de forma cierta es decir sin duda naturaleza salarial". Y, que "no se derivó propiamente de un incremento de las actividades que el trabajador cumplía ni de la modificación de las funciones" 2) Dar por demostrado, sin estarlo de la verificación de las pruebas, que "en el expediente que los pagos que se hicieron por el estímulo al ahorro no retribuían de forma directa el servicio que prestaba el demandante a Ecopetrol". 3) No dar por cierto, estándolo, que el denominado 'estímulo al ahorro' se pagó de manera constante mensualmente, con periodicidad, y que ingresó como emolumento salarial al trabajador por su servicio prestado, previas evaluaciones en su desempeño realizado por el jefe inmediato. 4) No dar por cierto, estándolo, que el 'estímulo al ahorro', cubierto por ECOPETROL S.A. se dio luego de haberse cumplido el acto de adhesión impuesto por el empleador al trabajador, donde condicionaba y exigía la suscripción del mismo. 5) No haber dado por demostrado, estándolo, que las pruebas demostraban que la clasificación en cuatro grupos de los Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 26 trabajadores, ubicando al demandante en el 4°, obedeció a circunstancias económicas que pesaban en la empresa como era la mayor carga por el régimen de cesantías retroactivo y la pensión de jubilación. 6) No haber dado por cierto, estándolo, que Ecopetrol atribuyó naturaleza no salarial al 'estímulo al ahorro', porque buscaba enmascarar el carácter salarial de ese rubro, del personal próximo a jubilarse, para que no terminara desbalanceando e impactando financieramente a la empresa. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para todos los trabajadores con base en unas "acciones salariales", que la misma demandada dentro de esa 'política de compensación' definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador. 8) No haber dado por cierto, estándolo, que el incentivo el ahorro tuvo como finalidad "evitar con ello la salida de servidores entrenados y con experiencia asía otras empresas del sector petrolero "; pero que, precisamente esas calidades de experiencia y entrenamiento del demandante en el sector petrolero, constituyeron la causa, del estímulo al ahorro', emolumento que en realidad era constitutivo de salario. 9) Dar por cierto, sin serlo, que los pagos continuos y periódicos, por la labor desempeñada, no eran salario por la circunstancias de no la entregarse directamente al trabajador y por realizarse bajo denominación de pagos adicionales o globales por intermedio de un tercero'. 10) No dar por demostrado, estándolo, que la propia demandada al interior de sus actividades, tenía el criterio de que los beneficios continuos con ocasión del trabajo, si constituían salario, según lo expuesto en memorando interno. Denuncia como pruebas mal valoradas: a) las documentales contentivas de la «Políticas de compensación», en sus versiones 5 y 6 y anexo 1 (f.º 173-186, 187-201, 349- 357); b) el texto políticas de compensación, versión 4, de abril de 2006 (f.º 444-455); c) el memorando interno de Ecopetrol de junio 5 de 2008 para su departamento de aseguramiento de tecnología y gestión (f.º 281-284); d) el certificado expedido por Ecopetrol sobre cargos, fechas, pagos y grados del Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 27 demandante (f.º 382, 403, y 458); e) los recibos de pago al demandante, donde se encuentra lo cancelado de básico e incentivo al ahorro (f.º 503-522, y 524-534; f) el certificado que indica cargos, nivel, puntos de Mario Suárez (f. 625); g) las evaluaciones del desempeño del demandante y de Mario Suárez (f.º 169-172, y 420-426); h) la cuenta y recibos de los depósitos en Skandia (f.º 156 -163, y 379-380); i) el certificado de ingresos y retenciones para declaración de renta (f.º 164-168); j) el escrito de demanda y su reforma (f.º 4-99, y 407-410); k) la contestación de la demanda (f.º 289- 302, 501 y ss.); l) los folios 101, 102, 332 y 333 vuelto; y m) la audiencia del 13 de junio de 2014 (f.º 417-418).

En el desarrollo del cargo señala que en la «política de compensación» se fijaron los objetivos de la misma, y se definió entre otros el concepto de: i) «Acción Salarial: modificación de las condiciones salariales del trabajador»; y ii) «Compensación: toda retribución que recibe el trabajador directa o indirectamente en desarrollo de la relación laboral» (f.º 176, 192, y 351), indica que las mencionadas acciones salariales modificaron los salarios de los trabajadores, que para ello se consideraron los diferentes grupos de trabajadores resultantes de las circunstancias variables laborales existentes, derivados de los regímenes de cesantías y pensiones, lo que soportó las condiciones para un trato disímil entre los servidores; circunstancias que fueron aceptadas en la contestación de la demanda (f.º 289-302, y 407-410), de lo anterior, concluyó que la política de compensación fue creada con el fin de nivelar los salarios a través de acciones salariales, para atraer y retener talento Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 28 humano, lo que acreditaba que ese pago en verdad era salario, porque retribuía los servicios prestados.

Manifiesta que dentro del «ingreso monetario» versión 4 (f.º 446) se incluían doce enunciados, y en las versiones 5 y 6, se mantuvieron los mismos, adicionando el «estímulo al ahorro» (f.º 177, 193), lo que significaba que este concepto hacía parte de la estructura salarial y, por ende, era formalmente salario. Arguye que en todas las versiones, esto es, 4, 5 y 6, se define como «promoción: cambio de cargo actual a un nivel superior en la estructura salarial, previo proceso de selección o ajuste de la persona al cargo y existencia de la vacante», y que al actor se le anunció aprobación de «su asignación al cargo a Profesional IA (ID 32005500), a partir del 1° de Junio de 2008 y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $2.083.000» (f.º 333); de lo que concluye que el colegiado se equivocó pues el demandante mereció promoción donde no se le aumentó el salario sino que se le asignó un «estímulo al ahorro».

Indica que el Tribunal erró, porque en la versión 5 de la «política de compensación» (f.º 179), en el punto 5.3, al referirse a la estructura salarial se fijó 15 niveles y a cada uno le fijó un ingreso monetario, lo que evidencia que lo que se buscó con esta fue desaparecer un desequilibrio salarial de Ecopetrol frente al sector petrolero, y que las medidas allí Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 29 adoptadas fueron con naturaleza netamente salarial, para todos los cuatro grupos.

Agrega que el actor fue evaluado (f.º 169-172) lo que evidenciaba que el pago del «estímulo al ahorro» tenía como origen la prestación de servicios por parte del trabajador, por lo que se había equivocado el juez plural, al concluir que el mismo no tenía naturaleza salarial, porque no se había probado su finalidad y que por el simple hecho de realizarse el pago a una AFP no retribuía el servicio, cuando su causa fue el vínculo laboral, la prestación del servicio y dicho pago era habitual (f.º 156-163, 379, 380, 503, 504, 505, 506, 507-522 y 524-534), lo que demostraba realmente su pago si retribuía el servicio.

Además, fueron reportados en los certificados de ingresos y retenciones para los años 2010, 2009 y 2008, por lo que no quedaba duda que su pago era salarial. Aduce que el anexo 2 de la «política de compensación» (f.º 178-179) se dijo que buscaba una estandarización entre los diferentes grupos, para lo cual se realizarían aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste, y se plasmaron las alternativas de tratamiento para cada uno de los cuatro grupos, siendo el «N° 4: CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa», y a renglón seguido se plasmó el tratamiento, y obsérvese que en ninguna parte restaron carácter salarial a concepto alguno, por el contrario se propugnó por la equidad hasta la jubilación, por lo tanto, no queda duda del error ostensible del Tribunal al negarle el carácter salarial al «estímulo al ahorro».

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 30 Expone que se quebrantó el principio de igualdad, dado que para el 2008 tanto él como Mario Suárez, se desempeñaban como Profesional IA VEX (f.º 382, 403, 458, y 625), y ambos fueron evaluados (f.º 169-172, 420-426), no obstante, sus retribuciones básicas fueron diferentes, para el primero fue de $5.947.000 y para el segundo de $8.008.000, lo cual evidencia la diferencia abismal en la asignación de los dos trabajadores; señala que de haber el Tribunal observado la igualdad de cargo, funciones, desempeño y evaluación, habría concluido que al actor se le retribuyó con un ingreso básico mensual salarial a todas luces inferior, dado que al «estímulo al ahorro» se le restó carácter salarial.

Recalca que existió discriminación al fijar la «política de compensación», como quiera que a quienes no estaban próximos a pensionarse ni hacían parte del régimen retroactivo de cesantías, se les incrementó su salario sin acudir a simular o enmascarar conceptos, como sí ocurrió con el «estímulo al ahorro» fijado para el grupo #4. Indica que el contenido real de las documentales mencionadas, la aceptación de hechos 20 y 27 al contestar la demanda y fijación del litigio (aud. 13/06/2014 f.º 417), dejaba sin piso la aseveración del juez de alzada sobre ausencia de naturaleza salarial del denominado «estímulo al ahorro», aseveración que era totalmente errada, porque saltaba a la vista que la condición para ese trato diferencial fue el estar próximo a pensionarse y pertenecer al régimen cesantías anterior a la Ley 50 de 1990.

Sostiene que Ecopetrol era consciente de obrar Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 31 ilegalmente, dado que internamente el 5 de junio de 2008, cursó memorando señalando que no compartía el concepto emitido por la Unión Temporal Sum Gemini-Geología Sistematizada, al señalar si «el pago de dicho Plan General de Beneficios se hace como remuneración de la prestación del servicio, ingresando al patrimonio del trabajador, como en el caso ocurre, había que concluir, que dicho pacto constituye salario, con todos sus efectos legales, máxime a nuestro criterio, que el Plan General de Beneficios pactado es habitual», hecho que en concepto del recurrente ponía de manifiesto la mala fe de la demandada.

X. RÉPLICA El opositor manifiesta que los términos y palabras que comprenden el ingreso monetario no corresponden a lo que el casacionista denominó acciones salariales, dado que dentro del ingreso monetario se incluyen rubros como «estímulo al ahorro», y otros que tampoco constituyen salario, tales como el subsidio de alimentación, el aporte a Cavipetrol el ahorro cotización salud, etcétera, por lo que indica que lo que el recurrente expuso no corresponde al texto de la política de compensación, dado que allí no hubo una modificación de salarios, sino que estuvo sometida a criterios de competitividad en el sector y equidad interna, por lo que fue necesario establecer grupos de trabajadores, con diferentes características que los hacia distintos entre sí, de ahí la compensación, para minimizar esas diferencias, así el «estímulo al ahorro», no buscó retribuir directamente el servicio, sino subsanar lo antes referido.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 32 Sostiene que el «estímulo al ahorro», era consignado en una cuenta de pensiones voluntarias en una AFP, por lo que el trabajador disponía de él, siendo esta una característica del salario; que el hecho de que se consignara de forma habitual no indicaba que fuera salario, porque incluso el artículo 128 del CST así lo consagró; y que el recurrente no discutió la valoración que el Tribunal realizó a los pactos de exclusión salarial, siendo esta su obligación, porque de lo contrario la sentencia impugnada se mantendría en firme, al no quebrar todos los fundamentos de la misma.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que una vez analizadas las pruebas no resultaba claro que el rubro «estímulo al ahorro» gozara de connotación salarial, por lo que resultaba válido y vinculante para ambas partes el pacto mediante el cual fue excluido de la base salarial; máxime que se demostró que dicha suma no retribuía de forma directa el servicio que prestaba el demandante a Ecopetrol, dado que, ésta era adicional a lo que recibía como salarios y prestaciones sociales, y tenía como fin integrar un ingreso global nivelado con los otros trabajadores de la industria, y así, evitar la salida de subordinados entrenados y con experiencia hacia otras empresas de ese sector; además su pago no implicó un incremento de sus actividades, ni de la reasignación o modificación de sus funciones, situaciones de las cuales se podría entender una relación directa de causalidad entre el servicio y la retribución con la consecuente naturaleza salarial; añadió que ni siquiera se Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 33 entregaba directamente al trabajador para que él pudiera disponer libremente de lo pagado como ocurre con el salario, ya que era consignado en una cuenta de ahorros pensionales en una AFP.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria al determinar que el «estímulo al ahorro» no era de naturaleza salarial, pues no observó que este se pagó de forma mensual, periódica, y que ingresó al patrimonio del trabajador, por su servicio prestado; sostuvo que la clasificación en 4 grupos de trabajadores ubicándolo a él en el último por estar próximo a jubilarse, generó desigualdad en el trato salarial.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró desde el punto de vista fáctico al determinar que el «estímulo al ahorro» no tenía carácter salarial, para lo que a continuación se procederá a analizar las pruebas denunciadas en el cargo. Las documentales contentivas de las «Políticas de compensación», en sus versiones 5 y 6 (f.º 173-186, 187-201, 349-357, y 444-455).

En el documento Política de Compensación, ECP-VTH-D- 001 de febrero de 2009 aparece que su objetivo es: Desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la Sociedad y Fijar los lineamientos para su administración, bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requerido Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 34 para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial (subrayado fuera del texto original) Además, en el glosario se definió entre otros conceptos los siguientes: Acción salarial: modificación de las condiciones salariales del trabajador. […] Compensación: Toda retribución que recibe el trabajador directa e indirectamente en desarrollo de la relación laboral.

Y más adelante, se precisaron las siguientes condiciones generales de la política: […]

5. CONDICIONES GENERALES

5.1. COMPENSACIÓN ECOPETROL S.A. en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación personal del servicio. Adicionalmente y por mera liberalidad reconoce un pago en dinero sin incidencia salarial por el cumplimiento de los principales objetivos empresariales contemplado dentro del Reglamento para el reconocimiento del Plan Bono Variable por Resultados Vigentes […]

5.4. ACCIONES SALARIALES La política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, lo que hizo necesario considerar los diferentes grupos de colaboradores resultantes de las disimiles condiciones laborales existentes al interior de la Empresa derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando así un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores, teniendo como referente el -20% de la mediana del sector petrolero.

Para lo anterior, se establecieron los siguientes grupos poblacionales que buscan estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa. Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 35 jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa. […] A continuación, se describen los procedimientos para estas acciones salariales: Por enganche: […] Promociones en la carrera administrativa: GRUPO 1: Al momento de la promoción se aplicará el aumento que corresponda sobre salario básico según las condiciones de gradualidad anteriormente expuestas, y seis meses después si aplica, se realizará el aumento sobre el salario básico que garantice la ubicación del Ingreso monetario del trabajador en el -20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato.

GRUPO 2, 3 y 4: Al momento de la promoción se aplicará el porcentaje de aumento que corresponda según las condiciones de gradualidad, mediante un incremento máximo del 10% sobre salario básico por una sola vez y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC).

Seis meses después, si aplica, se realizará el ajuste en Estímulo al Ahorro que garantice la ubicación del Ingreso monetario del trabajador en el -20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato. Promociones en la carrera técnica: GRUPO 1: Al momento de la promoción se aplicará el aumento que corresponda sobre salario básico según las condiciones de gradualidad y, seis meses después si aplica, se realizará el aumento sobre salario básico que garantice la ubicación del ingreso monetario del trabajador en el 20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato.

GRUPO 2 y 4: Al momento de la promoción se realizará el ajuste equivalente a la diferencia entre Ingresos monetarios (objetivo/actual) que corresponde según las condiciones de gradualidad, a través de aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o a una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC). Seis meses después, si aplica, se realizará el ajuste en estímulo al ahorro que garantice la ubicación del Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 36 ingreso monetario del trabajador en el 20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato.

GRUPO 3: Al momento de la promoción se aplicara el porcentaje de aumento que corresponda según las condiciones de gradualidad, mediante un incremento máximo del 5% sobre salario básico por una sola vez y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC), Seis meses después, si aplica, se realizará el ajuste en Estimulo al Ahorro que garantice la ubicación del Ingreso monetario del trabajador en el -20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato.

Para el caso de los ascensos de trabajadores de la nómina convencional que pertenecen al Grupo 1, se aplicará el mismo procedimiento definido anteriormente para los trabajadores de la nómina convencional que pertenecen a los Grupos 2, 3 o 4 y que venían recibiendo el reconocimiento por reemplazo temporal en un cargo no escalafonado durante un periodo de mínimo cuatro meses durante el año anterior a la fecha efectiva del ascenso, se hará un primer ajuste de hasta el 27% sobre salario básico por una sola vez durante el plan de transición y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC), lo anterior siempre que el ingreso monetario sea inferior al objetivo y exista espacio para este ajuste.

Seis meses después, se realizará el ajuste en estímulo al ahorro que garantice la ubicación del Ingreso monetario del trabajador en el -20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato. (subrayado fuera del texto original, f.° 352-355) Por su parte, en el documento Política Compensación, ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008, el cual corresponde a la versión 5 (f.º 176-190) determinó el mismo objetivo plasmado anteriormente, idénticas definiciones de «acción salarial» y «compensación», igual acápite de condiciones generales, frente a la compensación y las acciones salariales, variando la información en los procedimientos para dichas acciones, así: Promociones en la carrera administrativa: GRUPO 1: Incremento en salario básico máximo del 30% por Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 37 cada etapa de ajuste.

GRUPO 2, 3 y 4: Incremento en salario básico máximo del 10% por uno sola vez durante el pan de transición y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. Promociones en la carrera técnica: GRUPO 1: Incremento en salario básico máximo del 30% por cada etapa de ajuste. GRUPO 2.

Diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. GRUPO 3: Incremento en salario básico máximo del 5% por cada etapa de ajuste, y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. GRUPO 4: Diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa a través de aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones.

Los anteriores documentos no dan cuenta que el beneficio denominado «estímulo al ahorro» correspondiera a una remuneración directa del servicio del demandante, porque, como se advierte, su finalidad era desarrollar la política en materia de compensación fija establecida por la junta directiva de la convocada a juicio, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de los cargos, dado que, al haberse identificado varios grupos poblacionales de trabajadores con diversas condiciones laborales y pensionales, era necesario evaluarlos para establecer con criterios racionales y equitativos la correspondiente estructura de compensación a implementar.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 38 En efecto, por tratarse precisamente de una política de compensación en los ingresos que perseguía obtener equidad entre los trabajadores, mantener el talento humano y lograr la competitividad de la empresa respecto de otras del mismo sector productivo, era entendible que se realizara de acuerdo a los diversos grupos poblacionales, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta tales factores, por sí solo implicara que el beneficio retribuyera directamente el servicio, ya que, como quedó visto atrás, en verdad tenía como finalidad mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional (CSJ SL1399-2019), lo cual por demás está en armonía con lo adoctrinado por la Sala (CSJ SL2467-2019).

Así las cosas, estos elementos probatorios no contribuyen a los fines del recurso extraordinario, en la medida que, se insiste, no evidencian que el «estímulo al ahorro» en realidad correspondiera a una retribución directa del servicio. -Anexo 2: Plan de transición (f.º 185-186) a la Política Compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 versión 5.

El censor refiere que allí se plasmaron alternativas de tratamiento diferente para cada uno de los grupos, buscando una estandarización y regulando los aumentos, pero que para ningún grupo se le restó carácter salarial al «estímulo al ahorro», por lo tanto, constituía salario. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 39 La Sala una vez revisado el documento en mención, observa que en su contenido no se refiere al «estímulo al ahorro», allí se trata de un aporte a un fondo voluntario de pensiones como compensación dentro del ingreso monetario, y aunque no se dice que a ese aporte se le reste carácter salarial, ello no implica que lo tenga, dado que en este caso existe un documento suscrito entre las partes en el cual expresamente pactaron que el «estímulo al ahorro», no tendría «carácter salarial para ningún efecto», además a través de este no se demuestra que ese concepto se cancelara como retribución directa del servicio prestado por el trabajador, requisito esencial para que ese rubro sea salario.

Por ende, el Tribunal no cometió yerro fáctico al no valorar esta documental, como quiera que de su contenido no aporta elementos de juicio que permitan quebrar la sentencia impugnada. -Política de Compensación, ECP-DLD-D-01 de abril de 2006, versión 04 (f.º 442-455) El recurrente afirma que, en este documento, dentro del glosario se definió que el «ingreso monetario» incluía los siguientes rubros: i) salario básico; ii) vacaciones en tiempo; iii) bonificación especial; iv) prima de antigüedad en dinero; v) prima de habitación; vi) quinquenio (causación anual); vii) prima legal; viii) cesantía básica; ix) subsidio de alimentación; x) aporte Cavipetrol; y xi) ahorro cotización salud; y que al haberse agregado a éstos en las versiones 5 ( f.º 177) y 6 (f.º Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 40 193) el denominado «estímulo al ahorro» era claro que hacía parte de la estructura salarial, es decir, que era salario.

Para la Sala, tal como lo afirma el opositor, el hecho de que el denominado «estímulo al ahorro» se encuentre plasmado en el «ingreso monetario» no implica por ese hecho que sea salario, porque allí se incluyeron otros conceptos que tampoco lo son, como, por ejemplo, el subsidio de alimentación, el aporte Cavipetrol o el ahorro cotización salud, máxime que tal como lo ha considerado la Sala dicho estimulo no tuvo como objetivo «remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional» (CSJ SL-1399- 2019; subraya la Sala).

En tales condiciones, la probanza analizada no logra acreditar un yerro de carácter fáctico por parte del juez de apelaciones. - El escrito de demanda inicial (f.º 4-99), su reforma (f.º 407-410) y la contestación de estas (f.º 289-302, 501 y ss.) A partir de estas piezas procesales la censura pretende demostrar que el Tribunal se equivocó en su valoración, dado que Ecopetrol aceptó la definición de «acción salarial», «ingreso monetario», «estructura salarial», y «compensación», lo que ponía de manifiesto que la política de compensación fue creada con el fin de nivelar los salarios a los trabajadores a través de acciones salariales.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora, si bien Ecopetrol admitió los hechos en los que se narró, el contenido de: i) el Acta 075 del 5 de octubre de 2007 por la cual se aprobó la nueva política de compensación; ii) la política de compensación ECP-VTH-D- 001 versión 5 de octubre de 2008; y iii) la política de compensación ECP-VTH-D-001 versión 6 de febrero de 2009, ello lo que evidencia claramente es que dichas políticas buscaron nivelar el «ingreso monetario» de sus trabajadores de forma global con los de su industria, mas no el salario, situación que el Tribunal no desconoció y por lo tanto, no erro en su valoración. Ahora, señala el censor que dada la aceptación en estas piezas procesales y en la fijación del litigio (aud. 13 jun. 2014 f.º 417-418), de tratos diferentes para los 4 grupos, siendo asignado el actor al que estaba próximo a pensionarse y tenían retroactividad de cesantías, y para el cual la empresa buscó «disfrazar ese incremento».

Observa la Sala que en efecto Ecopetrol aceptó el trato salarial diferente frente a 4 grupos, los cuales fueron definidos en la Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 versión 4, 5 y 6, así: Para lo anterior, se establecieron los siguientes grupos poblacionales que buscan estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa.

Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 42 jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa. Y que en efecto en la fijación del litigio este tema quedó por fuera de discusión, no obstante, el censor se equivoca al señalar que la empleadora disfrazó su salario con el denominado «estímulo al ahorro» para el grupo 4; dado que como se observó en la Política de Compensación, ECP-VTH- D-001 versión 5 y 6, a todos los grupos se les «compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC).

Seis meses después, si aplica, se realizará el ajuste en Estímulo al Ahorro», lo que sucede es que su valor varía dependiendo del grupo en el cual se esté ubicado, porque precisamente estos se realizaron buscando equidad interna entre sus trabajadores. Así las cosas, el Tribunal no se equivocó en la valoración de estas probanzas, pues dio el alcance que las mismas ofrecen. -Los folios 101, 102, 332 y 333, los cuales corresponden a los pactos suscritos entre las partes sobre el «estímulo al ahorro».

Encuentra la Sala que se trata de dos comunicaciones dirigidas por la empresa al actor, la primera de fecha 18 de enero de 2008 en los siguientes términos: […] Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 43 Estimado (a) Señor (a): La empresa en aplicación de la nueva Política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la empresa a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de $1.769.900 pesos m/l, que será variable y condicionada en función de la política.

En ese sentido se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo: “Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto” En señal de aceptación y con propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal respectiva de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP a favor de quien la empresa hará el respectivo aporte, a efecto de ser consignado por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.

Queda entendido, que solo a partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en las dependencias mencionadas en el párrafo anterior, se surtirán los efectos respectivos. Así mismo, es del caso mencionar que la escogencia del portafolio de inversión del estímulo al ahorro aquí previsto con la AFP seleccionada, es realizada bajo responsabilidad exclusiva del trabajador. […] Sea esta la oportunidad para manifestarle la satisfacción de ECOPETROL por contar en su equipo organizacional con una persona de las calidades profesionales y personales que han distinguido su labor en la empresa, y que a la vez han motivado la aplicación de esta decisión en materia de compensación. Esperamos seguir contando con su compromiso u dedicación para el logro de nuestros retos organizacionales que harán de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial.

Y la segunda de fecha 24 de junio de 2008, se expresó: […] Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 44 Estimado (a) Señor (a): La transformación de ECOPETROL S.A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumiremos como Sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directiva de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante Acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.

En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que ECOPETROL S.A. ha aprobado su asignación al cargo de Profesional IA (ID 32005500), a partir del 1° de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $2,083,000 pesos m/l; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No.. 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la Organización. En ese sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: "Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador." Téngase en cuenta que con ocasión de la aplicación de esta nueva política de compensación, mediante la presente comunicación se modifica, a partir de la fecha efectiva de su asignación al nuevo cargo, la suma del beneficio que por concepto de estímulo al ahorro le fuera reconocida conforme a su situación particular anterior.

En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Gestión Humana Coordinación de Servicios al Personal, antes del 17 de julio de 2008. […] Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 45 Como se advierte de la lectura de los documentos reseñados, el actor y la empresa, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordaron el pago de un «estímulo al ahorro» de carácter variable, el cual se cancelaría por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que cada trabajador eligiera y no constituiría salario.

Asimismo, dan cuenta que el empleado aceptó el ofrecimiento, pues para su reconocimiento era indispensable su firma en señal de aceptación. Dado que el pago se efectuaba a través del fondo de pensiones de la preferencia de cada subordinado, era razonable entender, tal y como lo hizo el Tribunal, que el beneficio mencionado no fue otorgado para retribuir directamente el servicio por él prestado y, por ende, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones.

Así, lo que emerge de los documentos contentivos del acuerdo entre las partes, no brinda elementos a partir de los cuales pudiera derivarse que el estímulo al ahorro tuviera naturaleza salarial. Al analizar este tipo de acuerdos celebrados entre Ecopetrol y sus trabajadores, la Sala ha avalado lo acordado, en la medida que su finalidad no es retribuir directamente el servicio de los empleados, no obstante, su periodicidad.

En efecto, la Sala mediante decisión CSJ SL1279-2018 precisó: Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 46 servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

Así las cosas, la Sala no advierte que el Tribunal se hubiera equivocado al valorar los acuerdos suscritos entre los promotores del proceso y la demandada. - Los recibos de pago al demandante, donde se encuentra lo cancelado de básico e incentivo al ahorro (f.º 503-522, y 524-534; la cuenta y recibos de los depósitos en Skandia (f.º 156 -163, y 379-380); y el certificado de ingresos y retenciones para declaración de renta (f.º 164-168).

Según los documentos denunciados por la censura, se advierte que al actor le fue pagado de forma mensual el «estímulo al ahorro» y que entró en su patrimonio. Advierte la Sala, que le asiste razón al Tribunal, en torno a que la habitualidad en este pago, por sí solo no implica que tal beneficio tuviera el carácter de salario como lo pretende el recurrente, en la medida que para determinar si tiene tal connotación, se requiere -además de la periodicidad - que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio (CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019), requisito fundamental que no encontró acreditado el fallador.

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 47 - El memorando interno de Ecopetrol de junio 5 de 2008 para su departamento de aseguramiento de tecnología y gestión (f.º 281-284). El censor afirma que este documento prueba el obrar ilegal de la empleadora, dado que en el interior de la compañía circuló un memorando en el cual se indicaba: […] Haciendo referencia a la comunicación 3- 2008-15078, y una vez leídos los documentos contractuales objeto de consulta, nos reiteramos en nuestro concepto emitido el 14 de mayo de 2008 en cuanto a que los salarios a cancelar al personal que fuera a vincular para la ejecución del contrato es como mínimo los establecidos en la tabla No. 5 del anexo "Especificaciones Técnicas", a saber: "2) Pagar a las personas que vincule, mediante relación laboral, para la ejecución del contrato, como mínimo los salarios definidos en la Tabla No. 5 del Anexo "Especificaciones Técnicas".

En concordancia con lo anterior, en el anexo 8 "Especificaciones Técnicas", se establece que "Para los salarios que se señalan en la Tabla No. 5, el PROPONENTE debe obligarse a cancelar cada uno de los respectivos SALARIOS en pesos Colombianos". De igual forma, con relación a los pagos de auxilios extralegales no constitutivos de salarios no compartimos el concepto de la Unión Temporal Sun Gemini - Geología Sistematizada, al señalar que ellos cuentan con una estructura salarial para todos sus empleados, que Incluye un salario básico y un paquete de Auxilios Extralegales que han denominado Plan General de Beneficios. […] A la luz del contrato suscrito entre ECOPETROL S.A., y la firma Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada, vislumbramos un incumplimiento de las obligaciones especiales del contratista […] Evidencia la Sala que se trata de un concepto emitido en razón de una consulta, respecto de un presunto contrato especificó suscrito entre Ecopetrol como contratante y la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada como Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 48 contratista, en donde se acordó pagar a esos trabajadores de dicha unión «como mínimo los salarios definidos en la tabla No. 5», es decir, no se refería a la planta de personal de Ecopetrol, y respecto de la afirmación que allí se hace en relación con que los pagos de auxilios extralegales no constituyen salario, criterio con el que no se encontraba de acuerdo quien suscribió el documento bajo análisis, esto es, Ecopetrol, lo hace frente a la política salarial de la empresa contratista, no respecto de su propia política de compensación. Por lo anterior, es equivocado el argumento de la censura al hacer ver este documento como si se tratara de un memorando interno respecto de la Política de Compensación ECP-VTH-D-001 promovida por Ecopetrol, cuando se trató de una consulta frente al presunto contrato suscrito con un tercero, esto es, la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada. -Los certificados expedidos por Ecopetrol sobre cargos, fechas, pagos y grados del demandante (f.º 382, 403, y 458).

Argumenta el recurrente que el Tribunal se equivocó al concluir que el «estímulo al ahorro», no tenía naturaleza salarial, porque no se había derivado de un incremento de sus actividades, ni de la reasignación o modificación de sus funciones, cuando con estas documentales y la obrante a folio 333, se demostraba que había sido promovido a «Profesional IA (ID 32005500), a partir del 1° de junio de 2008», sin un incremento en su salario, pero si con el pago del mencionado «estímulo al ahorro».

Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 49 En efecto a folio 333 se encuentra comunicación de fecha 24 de junio de 2008, en la que se informó al actor que «en desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que ECOPETROL S.A. ha aprobado su asignación al cargo de Profesional IA (ID 32005500), a partir del 1° de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual […] por una suma de $2,083,000».

A folio 382 obra certificación en donde se relacionan los cargos desempeñados por el demandante y las fechas, indicándose entre otras, que: i) desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 15 de octubre de 2007 fue profesional senior; ii) del 16 de octubre de 2007 al 14 de junio de 2008 fue profesional integral; y iii) a partir del 15 de junio de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2009 fue profesional IA VEX.

A folio 403 se encuentra certificación de fecha 21 de octubre de 2009, en donde consta que el señor López Yate para esa data se desempeñaba como profesional IA VEX, y devengaba un salario básico mensual de $6.231.000. Y, a folio 458 se certifican los salarios básicos mensuales percibidos por el actor así: Desde hasta Valor 01/12/2006 30/06/2007 $4.075.000 01/07/2007 15/10/2007 $4.341.000 16/10/2007 30/11/2007 $4.914.000 01/12/2007 30/06/2008 $5.564.000 01/07/2008 30/06/2009 $5.947.000 01/07/2009 31/01/2010 $6.541.950 De los documentos anteriores, se establece, tal y como lo refiere el censor, que fue promovido de profesional integral Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 50 a profesional IA VEX, a partir del 1º de junio de 2008, pero ello no implica que la suma que se le reconoció como «estímulo al ahorro» correspondiera al incremento en su remuneración por la promoción, como quiera que a folio 458 se observa que para el 1º de julio del mismo año se realizó un ajuste en su salario básico, pasando de $5.564.000 a $5.947.000.

Además, dicho estimulo se venía pagando por parte de Ecopetrol desde febrero de 2008, por lo que su origen no puedo haber sido la promoción del actor. En consecuencia, no erró el Tribunal en la valoración de estos documentos. - El certificado que indica cargos, nivel, y puntos de Mario Suárez (f. 625); y las evaluaciones del desempeño del demandante y de Mario Suárez (f.º 169-172, y 420-426).

En el primer documento, esto es, el certificado obrante a folio 625 se evidencia que el señor Mario Suárez entre el 01/05/2008 y el 01/11/2010 desempeñó el cargo de profesional AI VEX nivel 8, el cual también ejecutó el señor López Yate pero sin nivel, de acuerdo a lo analizado en párrafos inmediatamente anteriores, y teniendo en cuenta que según la política de compensación existían 15 niveles, no es posible afirmar como lo pretende el censor que el cargo y nivel era el mismo, máxime que en el proceso no discutió si estos dos trabajadores ejercían las mismas funciones en condiciones de eficacia y eficiencia. Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 51 Ahora frente a la evaluación de desempeño de ambos trabajadores, se evidencia que pertenecían a grupos de trabajo diferentes, dado que López Yate laboraba con Edgar Kairuz, en la división centro, y Mario Suárez con Víctor Ramírez y Carlos Guerrero en la división centro sur, siendo los criterios de evaluación totalmente diferentes para los dos trabajadores.

Así las cosas, dado que el censor no logró demostrar yerro alguno en la valoración probatoria que realizó el Tribunal de cara al «estímulo al ahorro» el cual conforme a la sentencia impugnada no tiene carácter salarial, por cuanto su finalidad no era retribuir directamente el servicio, sino incrementar el ingreso monetario de forma global, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.400.000 M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 76739 SCLAJPT-10 V.00 52 dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO LÓPEZ YATE contra ECOPETROL S.A. Las costas del recurso extraordinario como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.