CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68338 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL276-2019 Radicación n.° 68338 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO DE JESÚS OLIVEROS BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES −COLPENSIONES−.
I.
ANTECEDENTES MAURICIO DE JESÚS OLIVEROS BETANCUR llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES −COLPENSIONES−, con el fin de se declarara: i) que, de conformidad con las características y clasificación de la escala de riesgos del Decreto 1295 de 1994, el ISS tenía la obligación legal de vigilancia y control para determinar si la empresa Peldar O.I. efectuaba cotizaciones especiales al sistema general de pensiones, por actividades de alto riesgo y ii) que por la exposición permanente a sustancias comprobadamente cancerígenas, tiene derecho al reconocimiento de una pensión especial de vejez por haber laborado 25 años, 9 meses, en actividades de alto riesgo.
En consecuencia de lo anterior, se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES −COLPENSIONES−, a pagar la pensión especial de vejez, a partir del 22 de diciembre de 2006, las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación de las condenas, costas y lo que resulte probado en aplicación de las facultades extra y ultra petita (f.° 12 a 13, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 22 de diciembre de 1956; que laboró al servicio de Cristalería Peldar S. A., desde el 23 de junio de 1986 hasta el 4 de abril de 2012; que desempeñó los siguientes cargos: ingeniero de entrenamiento, supervisor mantenimiento de planta y mina de arena y supervisor de mantenimiento y planta térmica.
Narró, que durante el tiempo de prestación de servicios estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, que emplea la empresa Cristalería Peldar para la fabricación de vidrio, tales como arena sílice, asbesto en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, nitrato de plata, plomo, rx ultravioleta, solventes de pintura, dicromato y nitrato, dicromato dihidrato, berilio, entre otros, de los cuales describió uso en el trabajo y efectos para la salud, de acuerdo con estudio realizado por el grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional; que estudios realizados en diferentes secciones de Cristalería Peldar por el mismo Instituto y la ARP SURATEP, consignan similares conceptos de toxicidad; que en septiembre de 1987, se advirtió sobre los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología, relacionada con tumor maligno en los pulmones y en el año 2005, la contaminación con asbesto superaba los límites permisibles.
Destacó, que tres trabajadores fallecieron a causa de enfermedades relacionadas con la exposición al asbesto, a la sílice y al carbón; que la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer recomendó la exposición a estos factores de riesgo por un máximo de 8 horas diarias y 40 horas semanales, que no fue acatada por el empleador y que el 6 de julio de 2012, solicitó el reconocimiento de la pensión especial por exposición a actividades de alto riesgo, por sumar 1325 semanas (f.° 3 a 12, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó los atinentes a la reclamación administrativa y la calidad de beneficiario de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003. Manifestó, que no le constaban los restantes, por ser ajenos a ella y relacionados con su empleador Cristalería Peldar o por no constar en el expediente administrativo.
En su defensa, propuso las excepciones perentorias de carencia de causa para demandar, inexistencia de derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción e innominada o genérica (f.° 288 a 297, 302, ib.). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2012, resolvió (f.° 328 a 330 y CD f.° 327, cuaderno principal):
PRIMERO. CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- a reconocer y pagar al señor MAURICIO DE JESÚS OLIVEROS BETANCUR la pensión especial de vejez, desde el 5 de septiembre de 2012, en cuantía de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS CON CATORCE CENTAVOS ($4.748.990.14) junto con una mesada adicional al año y los aumentos de ley.
SEGUNDO. CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS $52.300.945) por concepto de retroactivo pensional causado desde el 5 de septiembre de 2012 hasta la fecha.
TERCERO. CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a favor del actor, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el correspondiente pago, sobre el importe de las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 7 de noviembre de 2012.
CUARTO. DECLARAR no probada la excepción de prescripción.
QUINTO. ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO. CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense por secretaría, incluyendo la suma de $5.000.000 como agencias en derecho.
SÉPTIMO. CONSÚLTESES la presente providencia en virtud de lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y S.S modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo cuestionado, desató el recurso interpuesto por la demandada y revocó la decisión del a quo (f.° 347 a 348 y f.° CD 346, cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el objeto de la apelación era, en primer lugar, que se revocara la decisión de primer grado o, en subsidio, se autorizara a la demandada a repetir contra la empleadora por el valor de las cotizaciones adicionales no efectuadas. Dijo, que el problema jurídico se centraba en determinar si a la parte actora le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión especial por actividad de alto riesgo, en consideración a que no aparecen las cotizaciones en tal condición, para lo cual consideró necesario establecer si sus funciones ameritaban el pago de ellas.
Refirió, que los cargos desempeñados por el demandante fueron como ingeniero de entrenamiento, del 23 de junio de 1986 al 31 de mayo de 1988, con funciones de ingeniero en capacitación del proceso productivo de fabricación de envases; supervisor de mantenimiento en planta y mina de arena, del 1º de junio de 1988 al 15 de abril de 1996, con funciones de planear, dirigir, ejecutar, coordinar, controlar y evaluar los programas y actividades de mantenimiento en las áreas de planta y mina de arena y como supervisor de mantenimiento y planta térmica, del 16 de abril de 1996 al 4 de abril de 2012, con funciones de planear, controlar y dirigir programas y actividades de mantenimiento en los departamentos eléctrico, mecánico y generación eléctrica, entre otras.
Transcribió los artículos 6º y 3º del Decreto 2090 de 2003. Del primero, concluyó que al cumplir los requisitos de transición del Decreto 2090 de 2003, debía cumplir el peticionario los requisitos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que no se acredita de la prueba aportada, pues a su entrada en vigencia, tenía 37 años de edad y poco más de 8 años de servicio.
Por lo tanto, aseguró que es equivocada la selección normativa realizada por el Juez de primera instancia (Decreto 1281 de 1994) y correspondía aplicar el decreto en cita. Del segundo precepto, dedujo que para que proceda el reconocimiento de la prestación especial, se requiere que se dedicara permanentemente al ejercicio de actividades de alto riesgo, condición que, de acuerdo con los documentos que se aportaron, no se acredita con certeza, pues no aparece directamente vinculado al proceso de producción del vidrio, salvo en los dos primeros años, cuando estuvo en capacitación del proceso de producción, pues luego su actuación está orientada a planear, dirigir, controlar y coordinar los programas de producción. Revisó el estudio realizado por el grupo Guillermo Fergusson en 1992 y destacó que del mismo no se puede establecer que el cargo del actor hubiese sido evaluado.
En cuanto al efectuado por Suratep en 1996, dijo que tenía por objeto detectar condiciones y cantidades de material particulado y que, si bien en cada planta había exposición a partículas, el riesgo variaba de acuerdo con la calidad del carbón y las funciones desempeñadas, siendo el momento en que estuvo más expuesto, durante los años 1996 a 2012, cuando se encontraba en la planta térmica.
No obstante, las funciones del demandante no pertenecían al proceso productivo. Puntualizó, que no todas las actividades estaban catalogadas como de alto riesgo, ya que esto dependía en forma directa de la labor misma que realizara el trabajador. Al descender al sub lite, expuso, que el trabajador no probó que en las áreas en las que laboró estaba expuesto en forma directa y permanente a sustancias cancerígenas; en consecuencia, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada e impuso costas al accionante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 9, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en forma conjunta y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar la ley sustantiva por la vía directa (f.° 10 a 14, cuaderno de la Corte), […] infracción directa de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 8° del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 141 de la ley 100 de 1993, Ley 436 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia C496/98, sentencia C-038 de 2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; art. 11 del decreto 1295 de 1994, 8° del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994; 1°, 2° y 3° del decreto 1832 de 1994, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001, artículo 54A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 177 del Código de Procedimiento Civil.
En la demostración del cargo, sostiene que no discute que el demandante trabajó para CRISTALERÍA PELDAR S. A., a partir del 23 de junio de 1986, inicialmente como ingeniero en entrenamiento, hasta el 31 de mayo de 1988; en el lapso del 1° de junio de 1988 al 15 de abril de 1996, en el cargo de supervisor de mantenimiento de planta y mina de arena y desde el 16 de abril de 1996 hasta el 4 de abril de 2012, como supervisor de mantenimiento y planta térmica, es decir, por 25 años, 9 meses y 11 días.
Transcribió los apartes de la sentencia confutada, que definieron el ámbito normativo aplicable y criticó lo expuesto por el ad quem, así: Los artículos 1° y 2° del Decreto 2090 de 2003, definen que es una actividad de alto riesgo, el campo de aplicación y las actividades que son consideradas como de alto riesgo, al Art. 177 de Código Procesal Civil regula la forma como las partes deben asumir la carga de prueba; a los Artículos 56 - A de nuestro Estatuto Procesal Laboral y a los artículos 252 y siguientes del Código Procesal Civil, en cuanto establecen el valor probatorio de los documentos, catalogan esos documentos y regulan la forma como deben aportarse a los procesos.
Entonces, en este mismo orden de ideas, el ataque por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, se centrará, además, en los efectos que la ley infringida tiene respecto a los derechos del trabajador, analizando desde luego las funciones y el sitio de trabajo o centro de producción donde debió cumplir el actor las mismas, inicialmente en el cargo de INGENIERO DE ENTRENAMIENTO, SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA y por último SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA, cargos en los que siempre estuvo expuesto a la acción contaminante en los términos del artículo 20 del decreto 2090 de 2003, lo que de suyo le permitió adquirir la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 30 ibídem […] Siguiendo la secuencia normativa del decreto 2090 de 2003, lo primero que se destaca es que, para la calificación anotada en el caso del demandante, de conformidad con el artículo 3° el ad quem admitió sin ambages que su trabajo estuvo expuesto a un medio laboral altamente contaminado y, de acuerdo con la condición indiscutida de que en el cargo de INGENIERO DE ENTRENAMIENTO estuvo por más de 23 meses; en el SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA estuvo por espacio de 7 años, 10 meses y 7 días, y en el de SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA durante más de 15 años, es decir, más de 700 semanas continuas, desde que en esta etapa superó tal condición el señor MAURICIO DE JESUS OLIVEROS BETANCUR accedió al derecho establecido en el artículo 30 transcrito, obviamente en la expectativa de los requisitos previstos en el artículo 4° del mismo decreto. […].
Considera, que se cumplen los requisitos legales, « ya que el propio fallador admite y, desde luego, no se discute, que “en las plantas en las que laboró el actor había exposición a partículas, en donde mayor riesgo pudo haber tenido fue en la planta térmica, pues allí laboró desde 1996 a 2012” ». Con lo anterior, afirma que el trabajador estuvo expuesto a ambientes altamente contaminados en el desarrollo de las funciones propias de los cargos desempeñados y la clase de empresa donde las ejerció. Finalmente, concluye que, […] para el resultado de la acusación, sin esfuerzo se advierte que el sentenciador evidentemente no realizó ninguna clase de interpretación de las normas acusadas pues no emitió ningún concepto sobre su sentido, así como tampoco procedió a aplicar la norma haciéndole producir algún efecto diferente al querido por el legislador sino que, sencillamente, apareciendo claros los textos y aceptando los hechos supuestos particularmente en los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 8° del decreto 2090 de 2003, se rebeló contra ellos, desconoció su validez en el tiempo y en el espacio, infringiéndolos directamente, respecto a las actividades del actor en todos los cargos, pero especialmente respecto de los aceptados como altamente contaminados por material particulado, esto es, el de SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA por espacio de más de 7 años y como SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA, como se ha demostrado, dejando a un lado de estudiar el objeto de las pretensiones apoyadas en unas circunstancias fácticas y probatorias de bulto, motivo por el cual y en relación con las restantes disposiciones señaladas en el cargo, se traducen en motivo para casar la sentencia […].
RÉPLICA Considera que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, como lo estableció el juzgador de segundo grado y que la norma aplicable, es decir, el Decreto 090 de 2003, exige contacto con sustancias peligrosas. Sin embargo, el demandante pudo estar expuesto a ellos solo durante los dos primeros años de labores. Citó la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997, según la cual es imposible abordar el cargo por la vía directa, dado que el Juez de apelaciones conceptuó que el actor no estuvo en contacto con sustancias catalogadas como cancerígenas.
Por último, señaló que, conforme las funciones certificadas a folios 68 y 69 del cuaderno principal, las funciones de supervisor fueron de planear, controlar y dirigir, por lo que se puede colegir que no estaba expuesto a sustancias cancerígenas como el asbesto (f.° 59 a 61, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El Tribunal señaló que la norma aplicable a las aspiraciones del recurrente era el Decreto 2090 de 2003, cuyo artículo 3º exige: Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Revisó los cargos y funciones del demandante y no encontró probado que ejerciera labores en las que se encontrara debiera ser protegido por el beneficio pensional que reclama, habida cuenta que no se hallaba en contacto directo y permanente con sustancias cancerígenas. La censura encamina esta acusación por la vía directa, que tiene como característica la conformidad con las conclusiones que del análisis de las pruebas obtuvo el Tribunal, es decir, no cuestiona ninguno de los supuestos fácticos que cimientan la decisión. Sin embargo, tal como resalta la oposición, equivocó la vía, por lo siguiente: En primer lugar, al plantear el cargo se hace mención a aspectos fácticos que por la vía seleccionada no pueden ser revisados, como cuando dice que en los cargos de ingeniero en entrenamiento, supervisor de mantenimiento de planta y mina de arena y de supervisor de mantenimiento y planta térmica «siempre estuvo expuesto a la acción contaminante en los términos del artículo 2º del decreto 2090 de 2003».
Se dice lo anterior, porque realmente el Juez de apelaciones dijo que el trabajador no probó que las áreas en las que laboró estuviera expuesto en forma directa y permanente a sustancias cancerígenas, con lo que revocó la sentencia del Juzgado. Tal argumento es netamente probatorio, lo que exige que su controversia se realice por la vía indirecta.
En consecuencia, la acusación se desestima. A esta falencia se debe sumar que, adujo que el sentenciador de segundo grado no realizó ninguna clase de interpretación de las normas acusadas, ni las aplicó haciéndoles producir efecto diferente, sino que se rebeló contra ellos, […] desconoció su validez en el tiempo y en el espacio, infringiéndolos directamente, respecto a las actividades del actor en todos los cargos, pero especialmente respecto de los aceptados como altamente contaminados por material particulado, esto es, el de SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA por espacio de más de 7 años y como SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA, como se ha demostrado, dejando a un lado de estudiar el objeto de las pretensiones apoyadas en unas circunstancias fácticas y probatorias de bulto, motivo por el cual y en relación con las restantes disposiciones señaladas en el cargo, se traducen en motivo para casar la sentencia Contrario a lo dicho por el recurrente, la sentencia se funda en lo dispuesto en los artículos 3º y 6° del Decreto 2090 de 2003, con los cuales el ad quem estableció, que no había lugar a aplicar el Decreto 1281 de 1994 y que las actividades calificadas como de alto riesgo debían ejecutarse en forma permanente, por lo que no es posible predicar su desconocimiento, diferente sería que expresara que se equivocó en su interpretación o que le haya restringido su alcance y contenido (CSJ SL, 16 may. 1996, rad. 8315, reiterada en las sentencias CSJ SL14773-2017 y CSJ SL3763-2017).
En cuanto a los artículos 1°, 2°, 4°, 5° y 8° ibídem y los restantes incluidos en la proposición jurídica, que no fueron expresamente mencionados en la decisión, tampoco explicó por qué este conjunto de normas era aplicable al caso y cómo afectaba la decisión, si bien consignó el contenido de los artículos 1º y 5º del citado Decreto 2090 de 2003.
Por tanto, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia […] por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral, en la modalidad - violación medio — por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 3° del Decreto 2090 de 2003 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Señala que la infracción legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, los cuales calificó como evidentes: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición también para los cargos de SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA y SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA.
Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental. Tercero: No dar por cierto, existiendo certeza, que el demandante durante toda la relación laboral estuvo en los sitios de mayor concentración de la contaminación, pues estuvo en toda planta de arena y en planta térmica, sin ningún encerramiento hermético.
Cuarto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 25 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. Quinto: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA por espacio de más de 7 años y como SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA durante más de 15 años continuos, es decir, más de 700 semanas, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, carbón y asbesto), aceptado por el Tribunal, la sentencia ha debido reconocer el derecho a la pensión especial.
Sexto: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante acreditó el riesgo y la totalidad del tiempo para hacerse acreedor a la pensión especial solicitada. Séptimo: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación a nivel general, también frente a los cargos de SUPERVISOR MANTENIMIENTO DE PLANTA Y MINA DE ARENA por espacio de más de 7 años y como SUPERVISOR DE MANTENIMIENTO Y PLANTA TERMICA por más de 15 años desempeñados por el señor MAURICIO DE JESUS OLIVEROS BETANCUR en particular, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación por material particulado al que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo y, no dar por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.
Octavo: Dar por demostrado, siendo evidente lo contrario, que no obra prueba técnica que permita concluir que el demandante estuvo expuesto durante todo el tiempo a la alta y general contaminación comprobada en toda la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., Noveno: No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con los estudios, especialmente el "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS - MATERIAL PARTICULADO" obrante a folios 141 a 155, concretamente define en el acápite Control en la Fuente del numeral 7 RECOMENDACIONES, se advierte la contaminación general de los trabajadores de la empresa Peldar S. A. por material particulado al expresar: Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.
Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas " Resaltado es de mi autoría. Décimo: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.
Décimo Primero: No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 101 y vuelto del cuaderno principal, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo.
Décimo Segundo: No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folio 101 y vuelto del cuaderno principal, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas. Décimo Tercero: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 101 vuelto del cuaderno principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.
Décimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 101 vto., 141 del cuaderno principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además tiene otro efecto aún más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas.
Décimo Quinto: No dar por demostrado estándolo (folio 104 del cuaderno principal), que en la empleadora del actor no se dieron beneficios a los trabajadores ni en salarios, ni en condiciones laborales que defiendan su salud. Décimo Sexto: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento.
(Folio 104 del cuaderno principal) Décimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo, que en una población tan pequeña como la de la planta de Cogua, se evidencia, para el año 1992, 5 casos severos de cáncer, teniendo en cuenta su curso agresivo. (Folio 103 y vto del cuaderno principal) Décimo Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios (folios 101 vuelto, 114, 115, 122 vuelto, 123, 148, 163 del cuaderno principal).
Décimo Noveno: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco (folios 148 vuelto, 149 vuelto, 150 vuelto, 163, 241 vuelto, 242 del cuaderno principal, causante absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A, planta de Cogua donde laboró el actor.
Vigésimo: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es la sílice, materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas.
Vigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que la sílice, el carbón y el asbesto, como parte importante y de utilización ineludible y repetida, como parte de las materias primas utilizadas en la industria del vidrio, son elementos químicos del alta volatilidad, que se encuentran en todo el ambiente de la empresa, y desde luego genera una contaminación general, donde no solamente se encuentra expuesto el que manipula dichos elementos en forma directa, sino también aquellos que no están directamente en contacto directo con dicho material particulado, motivo por el cual la empresa se clasifico en el riesgo IV para la parte administrativa y en riesgo V para la parte productiva, de lo que se colige que el alto riesgo es de toda la empresa.
Vigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar objeto del Estudio de Polvos de 1994, presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.096 y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario. (FLS. 127 vuelto y 129 vuelto del cuaderno principal).
Vigésimo Tercero.- No dar por demostrado estándolo, que conforme Estudio de Polvos de 1994, en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y Fracción respirable superó el máximo permisible. (FLS. 127 vuelto y 129 vuelto del cuaderno principal). Vigésimo Cuarto.- No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que, el estudio Fergusson advierte que en el centro de producción donde laboro el actor durante todo el tiempo " tiene un medio ambiente altamente contaminado, debido a la distribución física de las instalaciones, lo que hace que haya presencia de gran cantidad de polvos, vapores y ruido que con adecuadas medidas de aislamiento podrían ser eliminadas " Vigésimo Quinto: No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos.
Vigésimo Sexto. - No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A, son causa de alteración del organismo. (fls. 100 vuelto, 101 vuelto, 102 vuelto, 103, 104 del cuaderno principal — estudio Fergusson). Vigésimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S. A, se han ocasionado enfermedades y muertes de los trabajadores de la misma.
(FL. 101 vuelto del cuaderno principal) — estudio Fergusson) Vigésimo Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.
(FI. 96 del cuaderno principal -- estudio Fergusson). Vigésimo Noveno: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materiales vidrio plano, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A., es general en todo el ambiente. Trigésimo: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles.
(FIS. 120 vuelto, 121 y vuelto del cuaderno principal — estudio de Polvo, Ruido y Temperaturas de 1992). Trigésimo Primero: No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto. (fls. 161, del cuaderno principal — Informe de Evaluaciones Ambientales de Contaminantes Químicos Material Particulado).
Trigésimo Segundo: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.096 de sílice libre. (FL. 128 del cuaderno principal — estudio de Polvos 1994).
Trigésimo Tercero: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. FLS. 127 vuelto del cuaderno principal.- Estudio de Polvos de 1994. Trigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio la presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones.
Folio 143 del cuaderno principal. Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado 1996. Trigésimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo, que la generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevadores, ductos, bandas, en el área de materias primas, molinos y planta de arena, adicionándose que otra causa importante de generación de polvo es la caída libre de material desde bandas transportadoras a los sitios de almacenamiento.
(FI 122 vuelto estudio 1992) Trigésimo Sexto: No dar por demostrado, estándolo, que todo el personal que labora en planta térmica, molinos materia primas y planta de arena, están expuestos a concentraciones de polvos silíceos (FL 122 del cuaderno principal. - Estudio de Polvo, Ruido y Temperaturas del año 1992). Trigésimo Séptimo: No dar por demostrado estándolo, que en la planta de arena es el área en la que se presentan los mayores problemas para el personal y en todas las evaluaciones realizadas se superan ostensiblemente los límites permisibles.
(Folio 148 del cuaderno principal — Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado). Trigésimo Octavo: No dar por demostrado estándolo que en la planta Térmica los mayores índices de riesgo se presentaron en el operador de ceniza y el operador de equipo, debido principalmente a la calidad del carbón que se utiliza y al deficiente grado de humidificación que ofrece el método utilizado en el puesto de trabajo del operador del equipo.
(FI 149 — Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado 1996). Trigésimo Noveno: No dar por demostrado estándolo que en la planta de Arena es en donde mayor riesgo existe para la salud del personal expuesto. (FI 149 — Informe de Evaluaciones Ambientales de Material Particulado 1996). Cuadragésimo: No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de —alto riesgo" (FI. 211 del cuaderno principal).
Cuadragésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. Cuadragésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada no es requisito de esta figura jurídica la enfermedad laboral.
Cuadragésimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador las ejercía dentro de todo el centro de Producción de la Planta de Cogua, lo cual lo exponía a la contaminación generalizada que se ha comprobado con los estudios realizados por el ISS, SURATEP y Fergusson, superaban los valores límites permisibles. Cuadragésimo Cuarto: No dar por cierto, existiendo certeza, que aunque el demandante no hubiese estado durante toda la relación laboral en los sitios de mayor concentración de la contaminación, el riesgo de ésta no aparece por ello reducida y, a la inversa, dar por demostrado, sin estarlo, que el posible menor nivel de contaminación en algunos lugares de la empresa no ponía en riesgo al trabajador demandante ni dar por evidente, siéndolo, que el mayor o menor nivel de exposición y de nivel de contaminación no diferenciaba el riesgo.
Señaló como pruebas mal apreciadas: 1.- Demanda (fls. 3 a 35 del cdno principal). 2.- Contestación y subsanación de la demanda (fls. 288 a 297 y 302 del cdno principal). 3.- Estudio denominado "MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR", realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson.
Folios 89 a 110 del cuaderno principal. 4.- Estudio denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO", realizado por la Empresa Cristalería Peldar S. A. — Planta Zipaquirá y el Laboratorio de Higiene Industrial de SURATEP, en el mes de diciembre de 1996. Folios 141 a 155 del cdno principal. 5.- Solicitud presentada por Cristalería Peldar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el día 22 de diciembre de 1994, suscrita por Mauricio Arango Duque, en calidad de apoderado General Laboral de Cristalería Peldar S. A., obra a folio 76 del cuaderno principal para que se clasifique la empresa como de alto riesgo. 6.- Respuesta a derecho de petición de fecha mayo 8 de 2012, dirigido al señor MAURICIO DE JESUS OLIVEROS BETANCUR (fis. 65 a 67 del cuaderno principal), en cuyo numeral 14 acepta que "La empresa, se encuentra clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para el área productiva de Riesgos". 7.- Historia laboral del ISS (Folios 54 al 64 del cuaderno principal) Y como pruebas dejadas de apreciar: 1.- Historia ocupacional (fls. 68 y 69 del cdno. principal). 2.- Estudio ambiental de polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en el año 1988 (fls. 111 a 115 del cuaderno principal). 3.- Estudio de POLVO, RUIDO Y TEMPERATURA, realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud en septiembre de 1992, por el Ingeniero Raúl E. Osorio (folios 116 a 123 del cuaderno principal) 4.- Estudio de Polvos, realizado en Cristalería Peldar S. A., por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda., del año 1994.
(Folios 124 a 140 del cuaderno principal). 5.- Estudio denominado "INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE CONTAMINANTES QUIMICOS MATERIAL PARTICULADO" elaborado por la Empresa Peldar S. A. y el Laboratorio de Higiene Industrial de SURATEP — Regional Centro, marzo de 2001. Folios 156 a 166 del cuaderno principal. 6.- Memorando DIU 054/07, dirigido a SINTRAVIDRICOL -ZIPAQUIRA, suscrito por el Director de Relaciones Laborales VICTOR GUTIERREZ JIMENEZ.
(Folios 167 a 191 del cuaderno principal), los cuales contienen, además, las Fichas de Datos de Seguridad de Merck. 7.- Memorando 25- DRI-0108 de fecha septiembre 28 de 1987, dirigido al señor Alberto Castillo — Superint. Formación V. Plano, rubricado por Jaime E. Latorre Quintero — Director Relaciones Industriales. Obra a folio 77 del cuaderno principal. 8.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007.
Folios 241 y 242 del cuaderno principal. 9.- Escrito de fecha 26 de febrero de 2001, dirigido al Ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar en Zipaquira, y sus anexos contenidos de los folios 192 al 204 del cuaderno principal. 10.- Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1 de febrero de 2008.- folios 205 a 209 del cuaderno principal. 11.- Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008, dirigida a los señores Siervo Tulio Arévalo Montaña y Francisco Javier Contreras B., del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria del Vidrio y Afines de Colombia — SINTRAVIDRICOL.
Folios 210 y 211 del cuaderno principal. 12.- Dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para los trabajadores de Cristalería Peldar, José Miguel Quiroga Larrota, Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez Ortiz, mediante los cuales se establecen enfermedades de origen profesional, Mesotelioma Maligno de origen epitelial.
Folios 212 a 240 del cuaderno principal. En la sustentación del cargo, asevera que el Juez de segunda instancia no revisó la totalidad de la abundante prueba documental y que las probanzas revisadas no fueron debida y objetivamente estudiadas, dentro de los cuales incluye, además de las referenciadas arriba, los testimonios de Siervo Tulio Arévalo Montaño y Ricardo Álvarez Cubillo, cuyo examen urge, una vez analizadas las pruebas calificadas.
Indica, que la empresa en la que laboró el actor por más de 25 años, ejerce una actividad económica consistente en la fabricación de artículos de vidrio, clasificada como de alto riesgo, que estuvo expuesto a partículas en todos los cargos que desempeñó, de los cuales solo en relación con el primero, como ingeniero en entrenamiento del proceso de producción aceptó el ad quem que estuvo expuesto.
Critica, que también en el ejercicio de los dos últimos cargos estuvo expuesto al material particulado, conforme las pruebas técnicas aportadas, pues ejercía funciones operativas en la planta arena y en la planta térmica donde estaba en contacto con la sílice y el carbón. Además, se exponía a la contaminación generalizada por asbesto, como quedó demostrado en los estudios realizados por el ISS, la ARL Suratep, el estudio Fergusson, que determinaron que en la empresa donde trabajó el demandante se superaban los límites permisibles.
Aduce, que el sentenciador de segunda instancia realiza elucubraciones sin asidero, pues concluye que el actor realizaba sus actividades en una oficina o en un centro diferente al de producción de Peldar. Sin embargo, el demandante no cumplía funciones meramente administrativas, ni fuera de las plantas de arena y térmica, de donde no resulta válido el planteamiento del ad quem, pues la condición en exposición al riesgo, en forma permanente y directa se daba.
Indica, que el estudio Fergusson del año 1992, establece que hay gran cantidad de emisión de partículas y aunque el número de trabajadores que lo manipulan directamente es pequeño, su grado de exposición es alto y existe tendencia al traslado como medida de control. Empero, la sentencia impugnada no toca ese análisis. Del estudio de 1996, resaltó que en las plantas en las que laboró el actor había exposición a partículas y donde mayor riesgo pudo tener, fue en la planta térmica, donde laboró de 1996 a 2012, con lo que se configura el error trigésimo octavo y, en ese sentido, se debe declarar que el trabajador estuvo expuesto a una actividad de alto riesgo, dado que se trata de una productora de vidrio que se encuentra clasificada en riesgo IV para el personal administrativo y en riesgo V para la planta productiva.
Recuerda, que el asbesto, en todas sus formas, fue declarado como comprobadamente cancerígeno por la OMS en el año 1977. Dice, que la totalidad de la prueba documental no tenida en cuenta por el colegiado, demuestra que prestó servicios por 25 años, que los estudios realizados por el ISS, ARP SURATEP y el de Fergusson, demuestran los altos niveles de contaminación por material particulado (sílice, asbesto y carbón), los que se encuentran expuestos los trabajadores; que la exposición a la arena sílice y al carbón es directa y a ella estuvo expuesto en la planta térmica; que al asbesto, es indirecta, sin que ello descarte su beneficio, pues al encontrarse en cercanía de la sustancia, que por sus características se pueden dispersar fácilmente y contaminar las áreas circunvecinas, lo que se denomina en salud ocupacional: exposición para ocupacional o indirecta.
En apoyo de su dicho, cita concepto de la sección de salud ocupacional del Ministerio de Salud. Concluye, que si el ad quem hubiese tenido en cuenta los referidos medios probatorios habría aceptado que se encontraba protegido por el régimen especial, error que condujo a que apreciara en forma indebida los artículos 1º, 2º, 3 y 4º del Decreto 2090 de 2003.
Afirma, que la decisión del Tribunal es contradictoria, incongruente y desacertada, porque no da acreditada la relación de causalidad entre las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, siendo ostensible que los estudios pueden determinar que en toda la empresa existe el mismo riesgo de contaminación. Al examinar la documental de folios 68 y 69 del cuaderno principal, considera que se equivoca el juzgador al dividir el tiempo de servicio para conceptuar que solo en el primero estuvo en producción, cuando los cargos de supervisor de mantenimiento en planta y mina de arena y supervisor de mantenimiento y planta térmica se desempeñan en el mismo centro de producción. Así mismo, en relación con el informe de material particulado emitido por SURATEP, contiene recomendaciones que advierte que la contaminación es general, ya que en las zonas de cargue y descargue existen elevadas concentraciones que afectan las áreas vecinas.
Además, siendo partículas de alta volatilidad, flotan en el aire, no se asientan, son indestructibles y son absorbidas por el moco y las cílias del sistema respiratorio, llegando sin dificultad a los pulmones. Por tanto, no encuentra razón para que unos trabajadores sean catalogados como expuestos a actividades de alto riesgo y otros sean descartados, existiendo identidad en el sitio en que se desarrollan las funciones.
Con ello da por demostrado los yerros décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo sexto, décimo octavo, décimo noveno, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo noveno y trigésimo al trigésimo cuarto. Dice, que la demandada no excepcionó, ni probó que el área de trabajo del demandante fuera de menor contaminación o que no existiera riesgo para el trabajador en particular, con lo que demuestra los yerros fácticos primero y segundo. De ahí, que considera que el Tribunal supuso indebidamente que no existe el mismo nivel de contaminación y que el riesgo desaparece y no ocasione daños a la salud del demandante, quien como supervisor debía cumplir actividades de operario, atender los requerimientos que se presentaran, tendientes a dirigir, coordinar, evaluar los programas y actividades de mantenimiento en la planta de mina y arena y controlando y dirigiendo las actividades de mantenimiento en la planta térmica, lo que implica que se encontraba directamente expuesto a la arena sílice y al carbón por más de 25 años, lo que le hace acreedor de la pensión especial que solicita; de ahí que encuentra probado los errores de hecho séptimo y cuadragésimo. Frente al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, que fue desconocida por el ad quem, afirma que tal documental prueba la exposición de los trabajadores de un centro de producción, en forma general, a unos contaminantes que, debido a su alta volatilidad, se consideran de suma peligrosidad, tal como lo reconoció dicha entidad de carácter técnico y científico.
Igualmente, dice que la prueba testimonial, que puede examinarse, ya que se han demostrado errores previamente con prueba que sí es calificada, se constata que Siervo Tulio Arévalo y Ricardo Álvarez Cubillos, son personas serias y que puede corroborar de primera mano, que el demandante estuvo expuesto permanentemente a la contaminación de la empresa en los cargos desempeñados y el riesgo que existía en todas las áreas de la empresa.
Asegura, que ningún medio probatorio desvirtúa que en Peldar S. A., se superan los límites permisibles de exposición al que están expuestos los trabajadores del centro de producción. Manifiesta, que de las pruebas que no fueron correctamente apreciadas, tales como la demanda, la contestación, subsanación de ésta y la historia ocupacional, se desprende que el trabajador demandante desarrolló las actividades propias de todos los cargos desempeñados en el mismo centro de producción, el cual está clasificado en los riesgos IV y V, con lo que se configuran los yerros sexto, séptimo y octavo. Considera que el Tribunal, [camina] en contravía de toda la verdad que, en sentido contrario, presenta el haz probatorio como ha quedado demostrado, pero desconocer, además, que era a la empresa a la que correspondía acreditar, con absoluta claridad que, en algún momento, los lugares en los que tuvo que desarrollar sus actividades el demandante eran ajenos a cualquier exposición y contacto a la alta contaminación general, toda vez que, como se ha repetido, incluso el mismo fallo en diferentes parajes acepta que existió riesgo por actividades en una empresa donde se manipulan material particulado, sumado a la historia ocupacional y el tiempo de más de 25 años a que estuvo expuesto el trabajador.
Estando probados con suficiencia, por supuesto que Tribunal aplica indebidamente, como violación de medio, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al invertir la carga de la prueba y, desde luego, los artículos 2° y 3° del Decreto 2090 de 2003 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, porque estando reconocido que en dicho cargo estuvo expuesto a la acción contaminante en los términos de la preceptiva en comento durante ese tiempo, ello le permitió adquirir la pensión especial de vejez consagrada en el referido artículo 3° […].
Transcribe el artículo 4º del Decreto 2090 de 2003 y expresa que cumple todos sus requerimientos, dado todo lo expuesto con anterioridad en el cargo y que el ISS no comprobó que el actor no realizara actividades de alto riesgo y recalca que el Tribunal incumplió la obligación de analizar la totalidad de las pruebas oportunamente allegadas al expediente (f.° 13 a 49, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Tiene dicho esta Sala de la Corte, que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. Así mismo se reitera, como lo ha venido haciendo, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
Se dice lo anterior, porque revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Tales falencias se relacionan a continuación: Proposición jurídica Afirma el censor que, la vulneración de las normas procesales que regulan la obligación de probar en cabeza de las partes, el deber del fallador de estudiar la totalidad de las pruebas y la manera en que forma el juzgador su convencimiento, llevó a la « no aplicación » del artículo 3º del Decreto 2090 de 2003 en consonancia con los artículos 13 y 19 del CST.
Ahora bien, la modalidad de «no aplicación» de la ley no existe como tal en las normas que gobiernan el recurso de casación en materia laboral; el que sí existe, respeta la técnica del recurso y que se puede tener como el expresado por el recurrente, es el de la infracción directa, según el cual el sentenciador desconoce la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio, dejando de aplicar la norma al asunto que gobierna, modalidad propia de la vía directa.
No obstante, se ha aceptado que se proponga por la vía indirecta, de manera excepcional, cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso (CSJ SL806-2013, que reitera la sentencia CSJ SL, 19 abr. 2004, rad 21526). Empero, como se indicó al estudiar el cargo anterior, el Tribunal si revisó la procedencia del derecho pensional solicitado a la luz del mencionado precepto y definió que, dado que el actor no era beneficiario del régimen de transición, no se le podía aplicar el Decreto 1281 de 1994 y que era precisamente bajo la égida del artículo 3º del Decreto 2090 de 2003 que habría de resolverse la controversia.
Respecto de esa misma preceptiva, también incluyó en la demostración del cargo argumentos según los cuales fue « indebidamente apreciada », lo que constituye una impropiedad, en la medida en que una norma no puede ser simultáneamente ignorada e indebidamente aplicada, sin que sea posible, dado el carácter dispositivo del recurso, que se enmiende de oficio esta falencia. Consignó el colegiado que la obligación de reconocimiento de la pensión especial procedía en favor de los trabajadores que se dedicaran en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo y efectuaran la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, mas no encontró que el demandante estuviera dentro del grupo de trabajadores calificado como de alto riesgo, porque no estaba expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en los dos últimos cargos desempeñados; luego, erró el recurrente al escoger la modalidad de la acusación, puesto que no puede decirse que el ad quem omitiera la aplicación de la norma, cuando revisó el cumplimiento de sus supuestos, pero no los encontró configurados.
Pruebas denunciadas Es de precisar que cuando la acusación se encauza por la vía indirecta, como en el asunto a juzgar ocurre, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada, la equivocación en la cual ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
De las probanzas denunciadas no tienen el carácter de prueba calificada, los siguientes: 1.- Estudio denominado «materia prima utilizada en peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular», realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson. 2.- Estudio realizado por la Empresa Cristalería Peldar S. A.-Planta Zipaquirá y el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep, en el mes de diciembre de 1996. 3.- Solicitud presentada por Cristalería Peldar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el día 22 de diciembre de 1994, suscrita por Mauricio Arango Duque, en calidad de apoderado General Laboral de Cristalería Peldar S. A. 4.- Respuesta a derecho de petición de fecha mayo 8 de 2012, dirigido al señor MAURICIO DE JESUS OLIVEROS BETANCOURT. 5.- Historia ocupacional del actor. 6.- Estudio de polvo, ruido y temperatura, realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud en septiembre de 1992. 7.- Estudio de Polvos, realizado en Cristalería Peldar S. A., por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda., del año 1994. 8.- Estudio elaborado por la Empresa Peldar S. A. y el Laboratorio de Higiene Industrial de Suratep — Regional Centro, marzo de 2001. 9.- Memorando DIU 054/07, dirigido a SINTRAVIDRICOL - Zipaquirá, suscrito por el Director de Relaciones Laborales Víctor Gutierrez Jiménez. 10.- Memorando 25- DRI-0108 de fecha septiembre 28 de 1987, suscrito por el director de Relaciones Industriales de Cristalería Peldar S. A. 11.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional. 12.- Escrito de fecha 26 de febrero de 2001, dirigido al Ingeniero César Ríos de Cristalería Peldar en Zipaquirá, y sus anexos. 13.- Solicitud presentada a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo el 1° de febrero de 2008. 14.- Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo calendada 26 de febrero de 2008. 15.- Dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para los trabajadores de Cristalería Peldar, José Miguel Quiroga Larrota, Jorge Enrique González Romero y Oscar Alfredo Páez Ortiz.
Todos estos documentos son declarativos emanados de terceros, por lo que ninguno es prueba apta en casación para cimentar la acusación, pues en tal condición se asimilan a un testimonio y, al igual que el último medio prueba, no tienen la naturaleza de probanza calificada, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que dice que únicamente lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Debe recordarse que Cristalería Peldar S. A. no formó parte de este litigio y, por tanto, ninguno de los documentos presuntamente elaborados por ésta o suscritos por sus funcionarios tienen el carácter de documento auténtico. Al respecto, ha dicho esta Corporación en sentencias CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487;
CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016, que: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (.…) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
Tampoco son hábiles los dictámenes de la junta de calificación de invalidez traídos a colación. Así se ha señalado por la Corte, en sentencia CSJ SL716-2013, que reitera la CSJ SL, 5 ag. 2004, rad. 22384 y, además, porque las presentadas como dejadas de apreciar ni siquiera corresponden a la valoración del recurrente. En cuanto a los restantes, se tiene que: 1.
La demanda y la contestación, pese a no ser pruebas, esta Corporación ha aceptado que pueden sostener un cargo, cuando de su apreciación se deriva confesión o porque se tergiversa su sentido de tal modo que genera un defecto fáctico, así lo dijo en la sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016, lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.
La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.
Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. ( Subrayado fuera de texto). 2.
La historia laboral expedida por el ISS, obrante a folios 64 a 64, no contiene dato alguno que permita establecer uno de los defectos fácticos enrostrados al Tribunal. 3. El programa de estudio de polvo realizado por el ISS, en el año 1988, en las instalaciones del empleador Peldar, refleja que las secciones muestradas, que no fueron identificadas en el documento, superan los límites permisibles y recomienda a la empresa disminuir las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los límites permisibles, a través de la eliminación del contaminante en el punto de origen, la prevención de la dispersión de los contaminantes, la ventilación general y la protección a los trabajadores con elementos de protección personal completo y adecuado y la limitación del tiempo de exposición (f.° 111 a 115, cuaderno principal).
Sin embargo, tal documento es genérico de unas condiciones de trabajo en las secciones revisadas, sin que se tenga conocimiento de a qué áreas de la empresa se refiere, ni si el demandante se encontraba dentro de los trabajadores que se veían afectados por tales condiciones y, dada la antigüedad del estudio, tampoco refleja el estado del sitio de trabajo durante todo el curso de la relación, sino, únicamente, de los dos primeros años, como quiera que el actor fue vinculado el 23 de junio de 1986.
En ese orden de ideas, el extenso memorial con que se sustenta el recurso extraordinario no cumple con su función, pues, pese al esfuerzo realizado no logra romper la doble presunción de acuerdo y legalidad de la sentencia, pues el recurrente tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de dar al traste con ella, para lo cual se exige, además que las pruebas que denuncia, en un cargo por la vía indirecta, demuestren el yerro fáctico protuberante, ostensible y relevante que cometió el ad quem.
Al respecto, esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. de 2011, rad. 41314, reiterada en la CSJ SL9219-2017, ha advertido que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
Así las cosas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que realice el Juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAURICIO DE JESÚS OLIVEROS BETANCUR, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES −COLPENSIONES−.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00