SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2759-2023 Radicación n.° 98122 Acta 040 Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2021, en el proceso instaurado en su contra por JORGE HERNANDO CASTELLANOS CASTELLANOS. I.

ANTECEDENTES Jorge Hernando Castellanos Castellanos demandó a Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, con el fin de que previa la declaratoria de que sostuvo con esta un contrato de trabajo del 24 de septiembre de 1985 al 15 de junio de 1987, y que esta omitió efectuar los aportes Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 2 al Sistema General de Pensiones a su favor durante la vigencia de su relación de trabajo, se le condenara a su pago a la AFP Porvenir.

Como soporte de sus pretensiones, señaló que nació el 27 de enero de 1954, por lo que a la fecha de presentación del libelo genitor contaba con 64 años de edad. Que laboró para la empresa del 24 de septiembre de 1985 al 15 de junio de 1987, período durante el cual no se le efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Que devengó al servicio de la demandada los siguientes salarios básicos mensuales: en el año 1985 la suma de $170.000; de enero a junio de 1986 la suma de $195.500; de julio a diciembre de ese año, y enero de 1987 la suma de $211.100; en febrero de ese año la suma de $224.800, y entre marzo y junio de esa anualidad la suma de $238.500.

Narró que se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Porvenir. Que a la data de presentación del libelo introductorio no se encontraba pensionado. Y que el 9 de mayo de 2018 le solicitó a la demandada el pago de las cotizaciones no efectuadas en pensiones del período comprendido del 24 de septiembre de 1985 al 15 de junio de 1987, obteniendo respuesta negativa el día 24 del mismo mes y año, bajo el argumento de que no estaba obligada a hacerlo.

Occidental de Colombia LLC al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el vínculo laboral con el demandante, Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 3 los extremos temporales, los salarios devengados, así como la solicitud presentada el 9 de mayo de 2018 y la respuesta negativa otorgada.

En cuanto a la obligación que se le reclamó por los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, señaló que la Ley 90 de 1946, que creó el ISS, y mediante la cual se previó por primera vez el sistema de subrogación del riesgo de vejez que originalmente se radicó en cabeza de los empleadores, dispuso un cubrimiento progresivo que necesariamente suponía el llamamiento previo a inscripción, de manera que, ante su ausencia, no era posible la afiliación y consecuencialmente el pago de las cotizaciones para financiar la prestación. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, y abuso del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 14 de mayo de 2021, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN propuestas por la demandada en su contestación, según las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC SUCURSAL EN COLOMBIA de sociedad Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 4 extranjera, a expedir a favor de la administradora de pensiones PORVENIR S.A (sic) y en beneficio del demandante Sr. JORGE HERNANDO CASTELLANOS CASTELLANOS identificado con C.C. 3.227.235, un título pensional por los periodos causados entre el 24 de septiembre de 1985 y el 15 de junio de 1987, previo calculo actuarial que la administradora de pensiones destinataria del pago efectúe y conforme a los ingresos bases de cotización reseñados en la parte motiva de está providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la providencia de primer grado. Partió de que no se controvertían la existencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes, ni los extremos temporales concluidos por el a quo.

Señaló que el art. 1 º del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la obligatoriedad de afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y para los que presten sus servicios en empresas del sector oficial, siempre que no estuvieran exceptuados por disposición legal; obligación que no fue inmediata, por cuanto se hizo de manera paulatina, mientras el ISS extendió su cobertura en el territorio nacional.

Refirió la Resolución n.° 4250 de 1993 emanada de la Dirección del ISS, con vigencia a partir del 1 º de octubre de 1993, en la que se estableció el inicio de la inscripción en el Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 5 régimen de los seguros sociales obligatorios de los diferentes riesgos, entre los que se encuentra el de vejez. Afirmó que es claro que en la época en que el señor Castellanos Castellanos prestó sus servicios para la accionada, no existía obligatoriedad de afiliación al extinto ISS, por lo que, en principio, se podría decir que los tiempos laborados por él, no son computables para una pensión del Sistema General de Pensiones, por cuanto no se estableció una afiliación forzosa, y no se podría predicar una omisión atribuible al empleador.

Sin embargo precisó, que contrario a lo alegado por la demandada, los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 previeron la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al extinto ISS, en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional; razón por la cual, pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina, y en este caso acaeció el 1° de octubre de 1993, ello no significa que esta haya quedado condicionada en el tiempo, por cuanto lo único que se prorrogó fue la transferencia de las cotizaciones.

Expuso que, sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha emitido varios pronunciamientos, en los que ha sostenido, que «no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral», le resulta válido al empleador beneficiado con tal situación, sustraerse de efectuar los aportes correspondientes, porque tal y como lo Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 6 sostiene la tesis expuesta por la corporación en la sentencia CSJ SL41745-2014, en la que se varió el criterio, al empleador se le impone la obligación de pagar el cálculo actuarial en el período en el que no se había subrogado al ISS, que fue lo que sucedió en el presente asunto.

Y que este criterio jurisprudencial es el que se mantiene vigente, verbigracia, en las sentencias CSJ SL7251-2015 y CSJ SL8647-2015; y además, hace parte del consolidado por el máximo órgano de cierre, entre otras, en las sentencias CSJ SL, rad. 33.380, 7 oct. 2008 y CSJ SL, rad. 42.398, 20 mar. 2013, el cual acoge, al margen de decisiones proferidas con anterioridad, en las que se apartó de dicho razonamiento, y consideró que como no había sido llamado a inscripción, no había obligación del empleador de realizar aportes a pensión a favor de los trabajadores correspondientes, y, en consecuencia, solo era procedente imponer esta obligación cuando se viera afectado ostensiblemente el derecho pensional.

Advirtió que así el llamado a inscripción a la demandada se hubiere efectuado solo hasta el 1 º de octubre de 1993, la empresa debía hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores, y con ello garantizar su derecho a la seguridad, como lo prescribió el art. 72 de la Ley 90 de 1946, obligación que no se elimina por el hecho de que el contrato de trabajo en virtud del cual prestó sus servicios a la demandada, haya finalizado el 15 de junio de 1987, es decir, antes de que se convocara a la empresa a la afiliación obligatoria de sus trabajadores, pues Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 7 exigir la vigencia para el momento de surgir la obligación, sería atentar contra el derecho a la seguridad social de los trabajadores; aspecto que fue estudiado por la Corte al resolver un asunto en contra de una empresa del sector de petróleos, en la sentencia CSJ SL3892- 2016.

Concluyó que, como quiera que Occidental de Colombia LLC en virtud de la norma antes relacionada, estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar los aportes a pensión del actor, pese a haber sido llamada a inscripción solo hasta el 1º de octubre de 1993, debía confirmarse la decisión de primer grado, porque los períodos no cotizados no pueden ser obviados, ni considerarse inútiles, y menos pueden imponérsele al trabajador para que vea afectado su derecho a la pensión. Además, que estos necesariamente deben ser entregados por la accionada mediante un bono o título pensional, que se debe liquidar previo cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual está afiliado el demandante, pues bajo tal procedimiento (arts. 23 y ss. del Decreto 1887 de 1994) se garantiza que estos sean representativos y ayuden a financiar en valores actuales y reales la pensión que disfrutará, lo cual no se lograría con solo indexar el valor de las cotizaciones que se debieron pagar.

Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sierracol Energy Arauca LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Tercera de Decisión Laboral- el día 29 de octubre de 2021.

Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá el día 14 de mayo de 2021, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo en el sentido de que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio (sic).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por el demandante; los cuales se estudian en forma conjunta, en la medida en que se relacionan entre sí y persiguen la misma finalidad. Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, […] del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

En su desarrollo señala, que en ninguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia se estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, trasladara el dinero de la reserva.

Y que si este hubiera sido el alcance de las disposiciones citadas, así se hubiera previsto, consagrándose igualmente la obligación entonces de descontarle al trabajador la porción del aportes «a su cargo», en el entendido de que la estructura financiera del ISS para efectos de financiar las prestaciones derivadas de los riesgos que progresivamente fue amparando y desde su propia creación, supuso una porción a cargo del trabajador, si bien menor que la del empleador, nunca se contempló que aquella fuera con exclusividad a cargo del empleador.

Afirma que el art. 16 de la Ley 90 de 1946 expresamente Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 10 previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa, sin contemplar que debiera haber aprovisionamiento hasta tanto el ISS fuera ampliando su cobertura.

Y, que conforme a los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y a reiterada jurisprudencia, […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción […], lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. […] que encontrándose vigente el contrato de trabajo el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la industria correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba con más de 10 años de servicios y menos de 20, se ubicaba dentro del régimen de transición contemplado en esas disposiciones lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez por parte de este Instituto, el empleador quedara subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo había. La primera posibilidad que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 –mencionada por el Ad Quem- se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.

Transcribe el parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993; y expresa que esa disposición, en lo que atañe al Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 11 requisito de encontrarse presente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional, bajo la consideración de que vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo vínculo ya había terminado a la fecha de expedición de esa normativa, y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción —que es lo que ocurrió con las empresas petroleras y con los trabajadores que laboraron en zonas en las que el ISS no había hecho presencia a la fecha de entrar a regir la citada ley—, lo que se resolvió por la Corte Constitucional en la sentencia CC C506-2001, que declaró la exequibilidad de la norma.

Indica que la citada providencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, hace tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que implica que el pronunciamiento en ella contenido en cuanto a la declaratoria de exequibilidad del literal c) del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; y que en ella el máximo organismo constitucional, al abordar el estudio de constitucionalidad, parte de una premisa indiscutible, y es que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones no existía obligación respecto de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en el sentido de constituir y trasladar una reserva que permitiera convalidar tiempos de servicio prestados con anterioridad a la afiliación y pago de aportes al seguro social, ya que la única Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 12 norma que así lo previó, fue la Ley 100 de 1993, y exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma —23 de diciembre de 1993—, sin que este supuesto fáctico se cumpla en el caso particular, pues la relación laboral del demandante terminó con anterioridad a esa data.

Precisa que bajo esta premisa, y como claramente se dijo por la alta corte en la sentencia de constitucionalidad referida, no puede darse aplicación retroactiva a la ley, de manera tal que se extienda la obligación sobre traslado de la reserva actuarial a situaciones jurídicas ya consolidadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues con anterioridad a esta, y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa.

Asegura que si bien el ad quem en la decisión recurrida hizo referencia al art. 33 de la Ley 100 de 1993, no tuvo en cuenta que la sentencia C506-2001, de manera expresa y contundente, precisó que la obligación de efectuar el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al ISS era inexistente, así como que el derecho a acumular tiempos servidos para el efecto de la pensión de vejez, no existía previamente, y solo surgió con la Ley 100 de 1993, debiendo cumplir con los requisitos allí establecidos.

En consecuencia, considera que la decisión recurrida Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 13 no solo no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional, sino que desconoce abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente los efectos de la cosa juzgada derivados de la sentencia CC C501-2006. Agrega, en lo que refiere al alcance subsidiario de la impugnación, que la orden impartida por el juez de primer grado, confirmada por el Tribunal, consiste en reconocer y pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión sobre los salarios certificados por el empleador a satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el demandante, a efectos de convalidar los tiempos de aportes efectuados por los periodos comprendidos entre el 24 de septiembre de 1985 y el 15 de junio de 1987; no obstante, que el supuesto soporte normativo para obligar al pago de ello, esto es, los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, no hizo referencia a nada diferente a aportes, no, a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó. Expresa que la constitución de un capital para financiar una prestación pensional a través de un cálculo actuarial, es una posibilidad que únicamente nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, por lo que ordenar uno, respecto de una relación laboral fenecida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, equivale nada menos que a la aplicación de manera retroactiva de esa normativa, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último destaca, que la figura del cálculo actuarial es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el art. 3 del Decreto 1887 de 1994, que consta de diferentes variables, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: una pensión de referencia equivalente a la que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer, o 62 si es hombre; un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial; un valor del auxilio funerario; un factor que garantice el pago de este último, y uno de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, es decir, ni siquiera tiene en cuenta el fraccionamiento en proporción de los periodos sobre los que se pretende hacer la cuantificación. Y que, por lo tanto, al ordenar la decisión impugnada que el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante elabore un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, se aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo inferior a 5 años en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar, por vía directa, en la Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 15 modalidad de aplicación indebida, similar elenco normativo, con idéntica argumentación. VIII. RÉPLICA El demandante alega que el Tribunal no incurrió en las violaciones endilgadas, debido a que la Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la procedencia de pago del cálculo actuarial para cubrir los aportes no pagados por las empresas del sector petrolero, señalando, que la obligación contenida en el art. 72 de la Ley 90 de 1946, sobre el aprovisionamiento de los recursos para el pago de pensión, continuó vigente para aquellos trabajadores no vinculados al 23 de diciembre de 1993; al respecto referencia las sentencias CSJ SL1551-2021 y CSJ SL2321-2022.

IX. CONSIDERACIONES Acusa la censora en ambos cargos la sentencia fustigada de violar por la senda de pleno derecho el art. 33 parágrafo 1º literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C506-2001. Atendiendo a la vía de ataque bajo la cual se encauzaron los cargos, debe decir la Sala, que encuentra fuera de controversia los siguientes hechos: i) que Jorge Hernando Castellanos Castellanos laboró para la demandada entre el 24 de septiembre de 1985 y el 15 de junio de 1987; ii) que Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 16 durante ese período su empleador no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o entidad de pensiones; iii) que dicha empresa está dedicada a actividades petroleras; y, iv) que mediante la Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de esa industria, el 1° de octubre de 1993.

El Tribunal soportó su decisión, en que, en el presente evento era procedente condenar a la sociedad accionada a pagar un cálculo actuarial por el tiempo que laboró a su servicio el demandante, pese a que para esa época no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, sin que en nada incidiera que la relación de trabajo hubiera culminado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, la censura asegura, que previo a la expedición de la Resolución n.° 4250 de 1993, las empresas petroleras no estaban en el deber de afiliar a sus trabajadores por expresa disposición legal y por falta de cobertura, como tampoco de hacer aprovisionamiento alguno con destino al sistema pensional, por lo que no era posible endilgarle una responsabilidad que no tenía, máxime si la relación de trabajo con el reclamante ya no regía a la entrada en vigencia de la citada ley.

Además, que en lo que tiene que ver con el alcance subsidiario de la impugnación, que el supuesto soporte normativo para imponer a su cargo el pago de lo ordenado, son los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que no hacen referencia a nada diferente a aportes, y no a un cálculo Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 17 actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al imponerle la obligación a la accionada, de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que el empleador no afilió por no haber llamado el Instituto de Seguros Sociales a inscripción. En forma preliminar precisa la Sala, que, bajo los supuestos fácticos puestos de presente, se tiene que el Tribunal no incurrió en las violaciones endilgadas, en razón a que su decisión se ajusta a la jurisprudencia de esta corporación, que establece el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.

Ciertamente, como se ha reiterado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4107-2021, los empleadores son responsables del pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por sus trabajadores, en los que no hubo afiliación al ISS por falta de llamamiento o cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, debido a que mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos, que no pueden ser desconocidas.

Para la Corte ese criterio hermenéutico es válido, en atención a que, como se dijo en la referida providencia, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de «la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 18 existió cobertura del ISS», pues sería una imposición desproporcionada que afecta su derecho fundamental a la seguridad social.

Adicionalmente, según se explicó, entre otras, en la providencia CSJ SL3606-2021, con referencia en la CSJ SL220-2021, las obligaciones patronales sobre las que se discierne, tienen soporte en los arts. 76 de la Ley 90 de 1946 y 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, pues aunque existieron posiciones divergentes, anteriores a la sentencia CSJ SL9856-2014, desde esta, la jurisprudencia adoctrinó que la implantación gradual del seguro social y el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no implicaba la ausencia de responsabilidades de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores.

Lo expuesto, debido a que las citadas normas no excluyeron los deberes patronales frente las prerrogativas pensionales de sus subordinados, ni pueden leerse en forma restrictiva, ya que como se dijo en la citada providencia, la asunción de los riesgos de vejez por el ISS, implicó el «mejoramiento integral de los trabajadores», lo que «solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado».

Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 19 Tratándose del cuestionamiento de la censura sobre la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 subrogado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo es exigible respecto a los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo a 23 de diciembre de 1993, para cuando entró a regir la Ley 100 de dicha anualidad, precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, se tiene, que la Corte ha asentado que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho del trabajo y de la seguridad social; criterio sostenido en las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 20 los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Igualmente, la Corte, en la sentencia CSJ SL1422-2023, se pronunció sobre las premisas que soportan la obligación impuesta a cargo de la empleadora, en eventos como el puesto a consideración de la Sala; al respecto expresó: En efecto, la lectura sistemática y constitucional que la Sala ha realizado de las normas de la proposición jurídica se soporta en las siguientes premisas: 1) El carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen. 2) No puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del artículo 1613 del CC, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de seguridad social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva del pago de las cotizaciones debidas. 3) Del contenido del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, no es dable entender que el legislador excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. 4) El concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 21 hubo cobertura del ISS, equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con un ordenamiento jurídico, que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción del derecho pensional del servidor y, en todo caso, propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. 5) El «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos como el de vejez por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que aquéllos queden desprovistos de la atención plena e integral, que se les debe por el trabajo que desarrollaron. 6) Si la asunción de la contingencia en comento se encontraba en cabeza del empleador, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que el período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos aún, puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, le frustre ese mismo derecho. 7) Por tanto, el patrono debe responder por el pago de los tiempos en los que la prestación jubilatoria estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. 8) La imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado, no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y que, si bien podría oponerse la confianza legítima, que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, otros principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Tales criterios, además, se han ampliado hasta reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, pues como fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, recordada, entre otras, en la CSJ SL3070-2020: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 22 ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

En armonía con lo expuesto, se debe adicionar, que con la entrada en vigencia del art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador»; lo que significa que extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportes con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación. Asimismo, que, con dicha modificación, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del art. 17 del Decreto 3798 de 2003.

Por último, en lo que tiene que ver con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es dable atender los reclamos allí esbozados por la censura, en razón a que como se explicó con suficiencia, en primer lugar, la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los arts. 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993; disposiciones que no Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 23 previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, previó: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En virtud de lo cual, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial; solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema, conforme se orientó en la sentencia CSJ SL14388- 2015.

En segundo lugar, porque como se advirtió en la sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 24 opera en eventos de mora en la cotización, «sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).

Por ende, los cargos no están llamados a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor del opositor, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre Radicación n.° 98122 SCLAJPT-10 V.00 25 de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE HERNANDO CASTELLANOS CASTELLANOS contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC.

Costas del recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ