SL2759-2022 — Corte Suprema

SL2759-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1314 de 1994Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 691 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1650 de 1977Ley 33 de 1985Ley 62 de 1985Ley 71 de 1988Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Si se es beneficiario de dos regímenes pensionales anteriores, se puede escoger el más favorable - lo anterior no significa que, en el evento de reunir los presupuestos de varios o de todos, adquiera tantas pensiones como para las que hubiere satisfecho los respectivos requisitos- Tesis: «En el contexto referido, y desde la perspectiva jurídica nada puede reprocharse a la argumentación del Tribunal cuando indicó que como el actor de forma libre y espontánea decidió pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985 y con ello “mejorar la edad, ante el monto pensional”, su situación pensional no podía revisarse nuevamente bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por tratarse de una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral. En efecto, el hecho de que el afiliado, por razón de la edad o del número de semanas cotizadas o tiempo de servicio laborado antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, fuera beneficiario del régimen de transición y, por ende, ser posible que su situación se analizara a la luz de las diferentes disposiciones legales que regían antes de la referida ley, no significaba que, en el evento de reunir los presupuestos de varias o de todas ellas, adquiriera tantas pensiones como para las que hubiere satisfecho los respectivos requisitos. En otras palabras, un beneficiario del régimen de transición puede reunir los presupuestos de Ley 33 de 1985, de Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990, o de dos de ellas o de las tres; pero eso no lo habilita para que concedida una, se le pueda otorgar simultánea e independientemente otra, en tanto ello desconoce los principios que rigen la seguridad social, según la cual, el amparo de los riesgos es el mismo y la concesión de la prestación es una. Al respecto la Sala considera preciso traer a colación la sentencia CSJ SL2121-2018 en la que sobre esta materia se enseñó: “Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal. Sin embargo, para esos efectos, resultaba preciso que cumpliera con las condiciones exigidas en cada uno de los referidos regímenes, respetando su filosofía, a saber, 20 años de servicios o cotizaciones, públicos o privados, en el caso de la Ley 71 de 1988, o 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo, en el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como el censor no discute que, en este caso, el afiliado solo tenía 635 semanas cotizadas, entre tiempos públicos y privados, que equivalen a 12 años, claramente no cumplía con los 20 años de servicios o cotizaciones requeridos por la Ley 71 de 1988. Igualmente, como solo tenía 479 semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, tampoco reunía los requisitos de semanas cotizadas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”. Así las cosas, como las prestaciones aludidas varían en los requisitos que debe reunir el beneficiario tales como la edad a la que se concede, esto es si a los 55 o 60 años de edad, así mismo respecto del monto de la mesada, que bien puede ser del 75% tratándose de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o de una tasa de remplazo que depende del número de semanas cotizadas ante el ISS para el caso de la pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990; corresponde bien al demandante elegir la que le interese o en el evento de someterlo a la decisión judicial, ser el funcionario respectivo, quien al sopesar cuál de los diferentes escenarios jurídicos más le conviene al afiliado, accede a ese; pero nunca podría, se insiste, simultáneamente reconocer o imponer dos prestaciones, porque todas esas normativas cubren el mismo riesgo. […] Así las cosas, es claro que es la argumentación de la censura la que muestra un equivocado entendimiento de la compartibilidad pensional y, cuyo supuesto, dista abiertamente del caso que se estudia, en el que se busca esta figura frente a la pensión de jubilación reconocida por el ISS al amparo de la Ley 33 de 1985, con la de vejez que el recurrente aduce, se causó a cargo del mismo Instituto, pero bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990, normativa esta última que, a pesar de ser beneficiario de transición, en todo caso no le resulta aplicable en la medida que antes del 1 de abril de 1994 no había hecho un solo aporte a dicho ente de seguridad social». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Es una institución jurídica que permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad pensional es improcedente cuando el reconocimiento de la prestación se da por parte del sistema de pensiones Tesis: «De otra parte, ha de recordarse que la figura de la compartibilidad a la que alude la censura si bien en principio operaba entre pensiones de origen legal, es preciso aclarar, que lo era respecto de algunas prestaciones reconocidas por el empleador antes de la subrogación de los riesgos de IVM por parte del ISS, y las que este último reconociera; no cuando ambas pudieran ser otorgadas por la misma entidad de seguridad social, como sería en este caso». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Por otro lado, y tal como lo prevén los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la compartibilidad aplica entre pensiones de origen convencional o extra legal y la de vejez. Sobre la mencionada figura de la compartibilidad pensional es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL4555-2020 que reiteró la CSJ SL2963-2018, en la que se dijo lo siguiente: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso... A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior... Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”. De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S”». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los servidores públicos al ISS da lugar a la subrogación total o parcial del riesgo, sin que ello implique la posibilidad de otorgar doble pensión de vejez a cargo del instituto por vinculaciones laborales concurrentes o sucesivas con el sector público y privado Tesis: «Ahora, el hecho de que el empleador haya hecho aportes al ISS como consecuencia de la afiliación obligatoria de todos los trabajadores impuesta por la Ley 100 de 1993, tampoco conlleva al otorgamiento de una prestación adicional y diferente a la que pudiera obtener el trabajador a cargo, se insiste, del mismo ISS hoy Colpensiones, en razón de la aplicación, en este caso, de la Ley 33 de 1985; pues tal deber se encaminó a que el empleador fuera subrogado en el pago de la prestación, como bien se previó desde la expedición de la Ley 90 de 1946 con la creación del entonces ICSS, circunstancia que paulatinamente se ha venido haciendo, más no a que los afiliados pudieran disfrutar más de una prestación, como lo busca la censura; menos teniendo en cuenta para el efecto los mismos tiempos de cotización. De tal manera que como el actor percibe pensión legal desde el 1 de diciembre de 2006, reconocida por el Sistema General de Pensiones, no por el empleador, y lo que ahora pretende no es que se revise si le resultaba más favorable la pensión del Acuerdo 049 de 1990, sino que se condene a reconocerle también ésta última, lo cual, como ya se vio, resulta improcedente, es preciso decir que el sentenciador de la alzada no se equivocó». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 Y PENSIÓN DE VEJEZ DE LA LEY 100 DE 1993 - Pretender equiparar al empleador oficial con la entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida es un mal entendimiento a la figura de la compartibilidad lo cual a la vez, dista abiertamente de un desconocimiento al derecho a la igualdad conforme a la jurisprudencia- imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación- Tesis: «No sobra advertir que el recurrente también parte de un entendimiento errado sobre el derecho a la igualdad, cuando alega que por no concedérsele además de la pensión que ya tiene una regulada por el Acuerdo 049 de 1990, se da un trato diferente a los trabajadores del sector público frente a los privados, en tanto que a pesar de que los primeros se vincularon al RPM mandato legal a partir del 1 de abril de 1994 y por los servicios que prestaron con anterioridad a esta calenda se emite el correspondiente bono pensional, no se les permite acceder a una pensión de vejez bajo las reglas de la norma ya mencionada. En efecto, tal argumentación desconoce que el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, en los términos previstos por la Ley 33 de 1985, fue el resultado de atender su expresa solicitud. Sobre el derecho a la igualdad, y la necesidad que se garantice en situaciones cuyo supuesto fáctico resulte ser el mismo, en la sentencia CC C-028-2019, la Corte Constitucional expuso: “3.1. El artículo 13 superior introduce la cláusula de igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades. 3.2. Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material de dicha garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de debilidad manifiesta. 3.3. Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado que la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas. 3.4. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) dispensar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos discriminatorios introducidos por el legislador (Negrilla y subrayado fuera de texto)”. Las enseñanzas de la providencia citada permiten sostener que el asunto que convoca a la Sala dista abiertamente del desconocimiento al derecho a la igualdad, en consideración a que al accionante le fue reconocida por el Sistema de Seguridad Social una pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, lo que le permitió acudir a la Ley 33 de 1985 y pensionarse a partir de los 55 años de edad, aunque lo hizo al llegar a los 56, motivo por el que, alegar un trato discriminatorio como consecuencia de la no procedencia de la compartibilidad pretendida con una pensión de vejez a la égida del Acuerdo 049 de 1990, es adicionalmente un mal entendimiento de la aludida figura. Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que se alega infringido permite que a una persona “le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia”; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante en aplicación de la garantía transicional, prefirió acceder a la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, en este caso, a partir de los 56 años de edad y no por la contemplada en el Decreto 758 de 1990. Así fue adoctrinado recientemente a través de la sentencia CSJ SL1047-2022 en la que sobre este particular asunto indicó: “En el horizonte trazado, no es posible encontrar un desacierto en la sentencia cuestionada, por cuanto en ella, se plasmó la imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación, como lo era “los 55 años de edad”; pero de forma posterior, pretenda beneficiarse de una edad e ingreso base de liquidación que consagra un régimen general. Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que a una persona “le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia”; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante prefirió la aplicación de la garantía transicional y no por el cotejo de favorabilidad que le permitía la norma en comento (Negrilla del texto original)”. De esta manera, y dadas las anteriores consideraciones, no pudo el Tribunal ni infringir directamente ni interpretar con error los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año ni el 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Si se es beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, se debe escoger el más favorable y aplicarse en su integridad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley y no con lo estipulado en la regulación anterior Tesis: «Pues bien, de conformidad con el reproche planteado por la censura, es preciso destacar en primer lugar que la Corte tiene adoctrinado que en tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, debe liquidarse de acuerdo con las directrices del artículo 21 de la misma normativa. Así se ha dicho en múltiples ocasiones; recientemente en la decisión CSJ SL3355-2021, en la que se indicó: “Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)””. Ahora, en cuanto a la forma como se obtenía el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, el sentenciador afirmó que debía ser de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta acertado de acuerdo con el precedente citado, en la medida que para adquirir el derecho al actor le hacía falta más de 10 años desde la entrada en vigor de la citada ley. De tal suerte que el juez de la alzada no incurrió en el yerro enrostrado y por ello el cargo no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Si no se indica que se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla una vez se case la sentencia del ad quem, es una deficiencia superable, pues se entiende que lo solicitado es la revocatoria de la sentencia de primera instancia desfavorable al recurrente, -flexibilización- Tesis: «De manera preliminar y en lo que hace al reparo técnico que la opositora enrostra a la demanda extraordinaria, es preciso destacar que si bien, en efecto, en la casación del trabajo el alcance de la impugnación constituye lo que se pretende en sede extraordinaria, se advierte que aun cuando no se encuentra formulado de manera adecuada, ello resulta superable como quiera que del contenido de la acusación la Corte extrae que lo que el censor persigue es que en sede de instancia se revoque la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «Desde la perspectiva fáctica basta con señalar que el fallador de la alzada no desconoció el contenido de la Resolución que reposa a folios 28 a 30 del plenario en consideración a que esta corresponde a la número 20092 del 21 de noviembre de 2006 proferida por el ISS y mediante la cual concedió a favor del actor la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, la cual disfruta desde el 1 de diciembre de 2006 en cuantía de $2.137.768, pues fue precisamente al valorar este medio de convicción que estableció la calidad de pensionado del actor al igual que tal prestación se liquidó teniendo en cuenta “el tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS como servidor público […] es decir 1.460 semanas”, de manera que el juez plural no incurrió en el desatino enrostrado. Por lo expuesto los cargos no prosperan». CONSIDEACIONES I De manera preliminar y en lo que hace al reparo técnico que la opositora enrostra a la demanda extraordinaria, es preciso destacar que si bien, en efecto, en la casación del trabajo el alcance de la impugnación constituye lo que se pretende en sede extraordinaria, se advierte que aun cuando no se encuentra formulado de manera adecuada, ello resulta superable como quiera que del contenido de la acusación la Corte extrae que lo que el censor persigue es que en sede de instancia se revoque la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural. Precisado lo anterior es de recibo memorar que el Tribunal fundó su decisión en que el promotor de la contienda era pensionado por jubilación desde el 1 diciembre del 2006, fecha en la que el entonces ISS le concedió tal prestación por cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, de manera que, al haber nacido el 12 octubre de 1950 se encontraba gozando de su pensión desde que cumplió 56 años de edad y aunque solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 desde la data en que cumplió 60 años, es decir a partir del 12 octubre del 2010, ello no era procedente. Lo anterior en consideración a que el actor de forma libre y espontánea decidió pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985 y con ello «mejorar la edad, ante el monto pensional», de ahí que su situación pensional estuviera gobernada por la mencionada ley, al haber prestado sus servicios como servidor público por más de 20 años. Así mismo manifestó que tampoco era viable el reconocimiento de la pensión de vejez con las semanas efectivamente cotizadas al ISS como lo pretendía el recurrente, pues a pesar de que aportó 656,63 semanas, no era menos cierto que estas fueron tenidas en cuenta para efecto de completar el tiempo de servicios exigido, de manera que no era viable «la mutación de una pensión jubilación regida por la Ley 33 de 1985 a una de vejez reglamentada por el Decreto 758 de 1990 puesto que corresponden a una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral». Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que desde su perspectiva, los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como el 36 de la Ley 100 de 1993, no hacen distinción alguna entre el sector público y privado, y por ello las pensiones de jubilación de origen legal tienen la vocación de «ser compartidas» con las legales de vejez, una vez ocurra la transferencia presupuestal por todo el tiempo servido a través del correspondiente bono pensional. Precisa que ello es así puesto que, al haber sido incorporado de manera obligatoria a partir del 1 de abril de 1994 al RPM, era sujeto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de contera beneficiario de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 cuyos presupuestos satisfizo, en exceso, ya que alcanzó a cotizar un total de 1460 semanas. A efectos de responder los ataques y a pesar de que el cuarto cargo se dirige por la senda de los hechos, conviene recordar que no hay controversia alguna en torno a que: i) al accionante le fue reconocida pensión de jubilación por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 20092 del 21 de noviembre de 2006, en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.137.768 a partir del 1 de diciembre del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) que aquel fue incorporado al RPM a partir del 1 de abril de 1994 y aportó ante el ISS un total de 656,63 semanas, las cuales fueron tenidas en cuenta para determinar la causación, liquidación y pago de la prestación de la que hoy goza. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de la alzada se equivocó al no condenar al pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a pesar de que el actor ya disfruta de una otorgada bajo la égida de la Ley 33 de 1985, pues con ello desconoció que tales prestaciones, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, son compartibles. En el contexto referido, y desde la perspectiva jurídica nada puede reprocharse a la argumentación del Tribunal cuando indicó que como el actor de forma libre y espontánea decidió pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985 y con ello «mejorar la edad, ante el monto pensional», su situación pensional no podía revisarse nuevamente bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por tratarse de una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral. En efecto, el hecho de que el afiliado, por razón de la edad o del número de semanas cotizadas o tiempo de servicio laborado antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, fuera beneficiario del régimen de transición y, por ende, ser posible que su situación se analizara a la luz de las diferentes disposiciones legales que regían antes de la referida ley, no significaba que, en el evento de reunir los presupuestos de varias o de todas ellas, adquiriera tantas pensiones como para las que hubiere satisfecho los respectivos requisitos. En otras palabras, un beneficiario del régimen de transición puede reunir los presupuestos de Ley 33 de 1985, de Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990, o de dos de ellas o de las tres; pero eso no lo habilita para que concedida una, se le pueda otorgar simultánea e independientemente otra, en tanto ello desconoce los principios que rigen la seguridad social, según la cual, el amparo de los riesgos es el mismo y la concesión de la prestación es una. Al respecto la Sala considera preciso traer a colación la sentencia CSJ SL2121-2018 en la que sobre esta materia se enseñó: Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal. Sin embargo, para esos efectos, resultaba preciso que cumpliera con las condiciones exigidas en cada uno de los referidos regímenes, respetando su filosofía, a saber, 20 años de servicios o cotizaciones, públicos o privados, en el caso de la Ley 71 de 1988, o 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo, en el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como el censor no discute que, en este caso, el afiliado solo tenía 635 semanas cotizadas, entre tiempos públicos y privados, que equivalen a 12 años, claramente no cumplía con los 20 años de servicios o cotizaciones requeridos por la Ley 71 de 1988. Igualmente, como solo tenía 479 semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, tampoco reunía los requisitos de semanas cotizadas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, como las prestaciones aludidas varían en los requisitos que debe reunir el beneficiario tales como la edad a la que se concede, esto es si a los 55 o 60 años de edad, así mismo respecto del monto de la mesada, que bien puede ser del 75% tratándose de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o de una tasa de remplazo que depende del número de semanas cotizadas ante el ISS para el caso de la pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990; corresponde bien al demandante elegir la que le interese o en el evento de someterlo a la decisión judicial, ser el funcionario respectivo, quien al sopesar cuál de los diferentes escenarios jurídicos más le conviene al afiliado, accede a ese; pero nunca podría, se insiste, simultáneamente reconocer o imponer dos prestaciones, porque todas esas normativas cubren el mismo riesgo. De otra parte, ha de recordarse que la figura de la compartibilidad a la que alude la censura si bien en principio operaba entre pensiones de origen legal, es preciso aclarar, que lo era respecto de algunas prestaciones reconocidas por el empleador antes de la subrogación de los riesgos de IVM por parte del ISS, y las que este último reconociera; no cuando ambas pudieran ser otorgadas por la misma entidad de seguridad social, como sería en este caso. Por otro lado, y tal como lo prevén los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la compartibilidad aplica entre pensiones de origen convencional o extra legal y la de vejez. Sobre la mencionada figura de la compartibilidad pensional es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL4555-2020 que reiteró la CSJ SL2963-2018, en la que se dijo lo siguiente: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso... A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior... Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”. De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. Así las cosas, es claro que es la argumentación de la censura la que muestra un equivocado entendimiento de la compartibilidad pensional y, cuyo supuesto, dista abiertamente del caso que se estudia, en el que se busca esta figura frente a la pensión de jubilación reconocida por el ISS al amparo de la Ley 33 de 1985, con la de vejez que el recurrente aduce, se causó a cargo del mismo Instituto, pero bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990, normativa esta última que, a pesar de ser beneficiario de transición, en todo caso no le resulta aplicable en la medida que antes del 1 de abril de 1994 no había hecho un solo aporte a dicho ente de seguridad social. Ahora, el hecho de que el empleador haya hecho aportes al ISS como consecuencia de la afiliación obligatoria de todos los trabajadores impuesta por la Ley 100 de 1993, tampoco conlleva al otorgamiento de una prestación adicional y diferente a la que pudiera obtener el trabajador a cargo, se insiste, del mismo ISS hoy Colpensiones, en razón de la aplicación, en este caso, de la Ley 33 de 1985; pues tal deber se encaminó a que el empleador fuera subrogado en el pago de la prestación, como bien se previó desde la expedición de la Ley 90 de 1946 con la creación del entonces ICSS, circunstancia que paulatinamente se ha venido haciendo, más no a que los afiliados pudieran disfrutar más de una prestación, como lo busca la censura; menos teniendo en cuenta para el efecto los mismos tiempos de cotización. De tal manera que como el actor percibe pensión legal desde el 1 de diciembre de 2006, reconocida por el Sistema General de Pensiones, no por el empleador, y lo que ahora pretende no es que se revise si le resultaba más favorable la pensión del Acuerdo 049 de 1990, sino que se condene a reconocerle también ésta última, lo cual, como ya se vio, resulta improcedente, es preciso decir que el sentenciador de la alzada no se equivocó. No sobra advertir que el recurrente también parte de un entendimiento errado sobre el derecho a la igualdad, cuando alega que por no concedérsele además de la pensión que ya tiene una regulada por el Acuerdo 049 de 1990, se da un trato diferente a los trabajadores del sector público frente a los privados, en tanto que a pesar de que los primeros se vincularon al RPM mandato legal a partir del 1 de abril de 1994 y por los servicios que prestaron con anterioridad a esta calenda se emite el correspondiente bono pensional, no se les permite acceder a una pensión de vejez bajo las reglas de la norma ya mencionada. En efecto, tal argumentación desconoce que el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, en los términos previstos por la Ley 33 de 1985, fue el resultado de atender su expresa solicitud. Sobre el derecho a la igualdad, y la necesidad que se garantice en situaciones cuyo supuesto fáctico resulte ser el mismo, en la sentencia CC C-028-2019, la Corte Constitucional expuso: 3.1. El artículo 13 superior introduce la cláusula de igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades. 3.2. Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material de dicha garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de debilidad manifiesta. 3.3. Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado que la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas. 3.4. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) dispensar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos discriminatorios introducidos por el legislador. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Las enseñanzas de la providencia citada permiten sostener que el asunto que convoca a la Sala dista abiertamente del desconocimiento al derecho a la igualdad, en consideración a que al accionante le fue reconocida por el Sistema de Seguridad Social una pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, lo que le permitió acudir a la Ley 33 de 1985 y pensionarse a partir de los 55 años de edad, aunque lo hizo al llegar a los 56, motivo por el que, alegar un trato discriminatorio como consecuencia de la no procedencia de la compartibilidad pretendida con una pensión de vejez a la égida del Acuerdo 049 de 1990, es adicionalmente un mal entendimiento de la aludida figura. Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que se alega infringido permite que a una persona «le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia»; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante en aplicación de la garantía transicional, prefirió acceder a la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, en este caso, a partir de los 56 años de edad y no por la contemplada en el Decreto 758 de 1990. Así fue adoctrinado recientemente a través de la sentencia CSJ SL1047-2022 en la que sobre este particular asunto indicó: En el horizonte trazado, no es posible encontrar un desacierto en la sentencia cuestionada, por cuanto en ella, se plasmó la imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación, como lo era «los 55 años de edad»; pero de forma posterior, pretenda beneficiarse de una edad e ingreso base de liquidación que consagra un régimen general. Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que a una persona «le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia»; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante prefirió la aplicación de la garantía transicional y no por el cotejo de favorabilidad que le permitía la norma en comento. (Negrilla del texto original) De esta manera, y dadas las anteriores consideraciones, no pudo el Tribunal ni infringir directamente ni interpretar con error los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año ni el 36 de la Ley 100 de 1993. Desde la perspectiva fáctica basta con señalar que el fallador de la alzada no desconoció el contenido de la Resolución que reposa a folios 28 a 30 del plenario en consideración a que esta corresponde a la número 20092 del 21 de noviembre de 2006 proferida por el ISS y mediante la cual concedió a favor del actor la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, la cual disfruta desde el 1 de diciembre de 2006 en cuantía de $2.137.768, pues fue precisamente al valorar este medio de convicción que estableció la calidad de pensionado del actor al igual que tal prestación se liquidó teniendo en cuenta «el tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS como servidor público […] es decir 1.460 semanas», de manera que el juez plural no incurrió en el desatino enrostrado. Por lo expuesto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: En lo que respecta a la pretensión subsidiaria de la demanda inaugural encaminada a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación atendiendo como IBL el de los ingresos del último año de servicios, el juez plural tuvo como referente la jurisprudencia de esta corporación, que de manera pacífica ha adoctrinado que la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 invoca el respeto de la edad, del tiempo de servicio y las semanas cotizadas, previstas en las disposiciones anteriores a la Ley de Seguridad Social; en tanto que las demás condiciones de la prestación, corresponden a las consagradas en esta última norma, de manera que el IBL se regía por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la mencionada ley en tratándose de aquellos a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, o el previsto artículo 21 ibidem para quienes le faltaré más de 10 años para adquirir el derecho. Así las cosas, acotó que el monto que le correspondía al actor en atención a su situación pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985 tal y como lo reconoció la entidad demandada, no obstante, en lo relativo al IBL se regía por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 «y no por la norma anterior como lo pretende recurrente» de ahí que no saliera avante el recurso apelación presentado. Por su parte el recurrente señala que para efectos de determinar el IBL de su prestación pensional el sentenciador debió dar aplicación a la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 y en esa medida tener en cuenta el promedio de lo devengado el último año de servicio. Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez plural erró al no aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar el IBL de su prestación de jubilación. Pues bien, de conformidad con el reproche planteado por la censura, es preciso destacar en primer lugar que la Corte tiene adoctrinado que en tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, debe liquidarse de acuerdo con las directrices del artículo 21 de la misma normativa. Así se ha dicho en múltiples ocasiones; recientemente en la decisión CSJ SL3355-2021, en la que se indicó: Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)». Ahora, en cuanto a la forma como se obtenía el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, el sentenciador afirmó que debía ser de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta acertado de acuerdo con el precedente citado, en la medida que para adquirir el derecho al actor le hacía falta más de 10 años desde la entrada en vigor de la citada ley. De tal suerte que el juez de la alzada no incurrió en el yerro enrostrado y por ello el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente demandante y a favor de la demandada opositora. Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.700.000, cifra que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2759-2022 Radicación n.° 77772 Acta 28 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN OBONAGA GARNICA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Hernán Obonaga Garnica demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez «con todos los factores salariales», de acuerdo al régimen de transición, con una tasa de reemplazo del 90% y un IBL de Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 2 $4.104.000, a partir del 12 de octubre de 2010, así como el retroactivo causado, del cual debía descontarse «los valores pagados por jubilación y que asciende a la suma de $80.000.000»; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

De manera subsidiaria solicitó el reajuste y reconocimiento del mayor valor de la pensión de jubilación con todos los factores salariales y un IBL correspondiente al promedio devengado en el último año de servicios a partir del 1 de diciembre de 2006 tales como «asignación básica, bonificación por compensación, prima legal de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima legal de navidad»; la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 12 de octubre de 1950, de manera que arribó a los 60 años el mismo día y mes del año 2010; que contaba con 1460 semanas entre el servicio prestado a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca y las cotizaciones efectuadas ante Colpensiones hasta el 30 de junio de 2006 y que es beneficiario del régimen de transición. Señaló que el promedio «de los salarios a tomar» correspondía a los devengados en el Instituto Agrícola de Buga y aquellos percibidos en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca del 13 de febrero de 1978 al 31 de marzo de 1994 «según bono pensional» y cotizados al ISS del 1 de abril de 1994 al 30 de junio de 2006; y que para el Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 3 IBL de la prestación debían tomarse los factores de salario del año 1997 a 2006 tales como «sueldo básico, bonificación por compensación, prima legal de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de servicios y prima legal de navidad» el que asciende al rubro de $4.560.000 y que al serle aplicada una tasa de reemplazo del 90%, al tenor del Acuerdo 049 de 1990, arroja una mesada pensional de $4.104.000 desde el 12 de octubre de 2010.

Afirmó que el «reconocimiento de la pensión de vejez se radicó» el 3 de octubre de 2014 con el número 2014 8325961 sin obtener respuesta alguna, con lo que agotó la reclamación administrativa. Como fundamento de la pretensión subsidiaria adujo que el ISS le otorgó pensión de jubilación mediante Resolución 20092 de 2006 conforme a la Ley 33 de 1985 a partir del 1 de diciembre de 2006 en cuantía del 75% de $2.850.357 que se tomó como IBL, lo que arrojó una mesada de $2.137.768; no obstante, no se tuvo en cuenta los factores salariales en su totalidad «ni los ingresos simultáneos» como docente del Instituto Técnico Agrícola de Buga, que modifican su IBL promedio del último año. Agregó que interpuso los recursos para agotar la vía gubernativa y el ISS mediante la Resolución 07029 de 2007 confirmó en reposición y a través de la 901383 de 2007 resolvió la apelación en forma desfavorable, a pesar de que tomando el IBL para la pensión de jubilación con la Ley 33 Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 4 de 1985 y con todos los factores salariales, obtendría un monto de $4.500.000 que al aplicarle el 75% daría una mesada de $3.375.000, de manera que se le adeudan las diferencias mensuales correspondientes.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que se atenía a lo que se probara en el proceso. En su defensa aseveró que al demandante le correspondía demostrar que no se le ha reconocido la prestación pensional a la que tiene derecho desde 2010 o que no le fue bien liquidada esta, para así generar una obligación a su cargo, ya que mediante la resolución que reconoció la acreencia pensional, se procedió a efectuar el estudio «concienzudo dando aplicación al principio de favorabilidad».

Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe de la entidad demandada y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de abril de 2016 absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la actora.

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de la providencia del 15 de febrero de 2017 confirmó la decisión de primer grado e impuso las costas de la alzada a la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico dilucidar si pese a que el actor ostentaba la calidad de pensionado por jubilación tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, y de manera subsidiaria si había lugar a la reliquidación de su mesada pensional con el promedio cotizado en el último año de servicio.

Con el marco expuesto y en lo que respecta a la pretensión principal destacó que el promotor de la contienda era pensionado por jubilación desde el 1 diciembre del 2006, fecha en la que el entonces ISS le reconoció tal prestación por cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, de manera que, que al haber nacido el 12 octubre de 1950 se encontraba gozando de la prestación desde que cumplió 56 años de edad; y que si bien solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 desde la fecha en que cumplió 60 años, es decir a partir del 12 octubre del 2010, ello no resultaba procedente.

Lo anterior en consideración a que el actor de forma Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 6 libre y espontánea había decidido pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, esto es bajo «unas condiciones particulares que no son desplegadas por la normatividad del Decreto 758 de 1990» sin que se observara vicio en el consentimiento para el efecto.

Se refirió a los artículos 1508, 1511 y 1512 del CC para destacar que la autonomía de la voluntad era el eje los negocios jurídicos «por cuanto la fuente para la creación de las obligaciones y derechos derivada de los mismos» sin que en el caso en concreto se vislumbrara error, fuerza o dolo en la petición de la pensión ya aludida gobernada por la Ley 33 de 1985 fundado en que prestó servicios como servidor público por más de 20 años, al margen de que en el transcurso del vínculo laboral se le hubiera afiliado al ISS, como emergía de la historia laboral que reposaba en el expediente donde se acreditaba la afiliación a partir de 1 de abril de 1994; de manera que mejorar la edad y el monto pensional, había sido el resultado de ejercer su libertad.

Así mismo precisó que tampoco era viable el reconocimiento de la pensión de vejez con las semanas efectivamente pagadas al ISS como lo pretendía el recurrente, pues a pesar de que cotizó 656,63, no era menos cierto que las mismas también habían sido tenidas en cuenta para efecto de completar el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 «dado que las cotizaciones efectuadas con antelación no eran suficientes para otorgar la jubilación».

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 7 En ese orden de ideas afirmó que no era viable «la mutación de una pensión jubilación regida por la Ley 33 de 1985 a una de vejez reglamentada por el Decreto 758 de 1990 puesto que corresponden a una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral», como quiera que los recursos para financiarlas surgen de la misma fuente y se aportan para el mismo riesgo, «situación que es diferente entre las pensiones de invalidez y la de vejez las que si darían lugar una eventual mutación pues mientras para la primera solo se tiene en cuenta un número mínimo de semanas cotizadas en un determinado lapso de tiempo, para la de vejez se contabilizan todas las cotizadas», lo que conducía a la confirmación de la decisión absolutoria de primera instancia. En cuanto a la pretensión subsidiaria encaminada a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, tuvo como referente la jurisprudencia de esta Corte, según la cual «cuando se aplica el régimen de transición, solamente se va a tomar del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, habiendo precisado que el IBL siempre va a ser el establecido en Ley 100, es decir, el previsto en el artículo 21 o el inciso tercero del artículo 36».

Aseveró que a pesar de que en la alzada se aludía a un choque de trenes «entre criterios de una alta corporación como lo es el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia» la posición que acogía era la de esta Corte, que de manera pacífica había adoctrinado que la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 invoca el respeto de la edad, del tiempo de servicio y las semanas cotizadas, en tanto las Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 8 demás condiciones de la prestación corresponden a las consagradas en el Sistema General de Pensiones, de manera que el IBL se regía por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la mencionada ley en tratándose de aquellos a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, o el previsto artículo 21 ibidem para quienes le faltare más de 10 años, para lo que se apoyó en las sentencias CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 46552, CSJ SL, 17 abr. 2012 rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL 4649-2014, CSJ SL 17476-2014, CSJ SL2982-2015, y en la CSJ SL8337- 2016.

Así las cosas, precisó que el monto que le correspondía al actor en atención a su situación pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985 tal y como lo reconoció la entidad demandada, no obstante, lo relativo al IBL se regía por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 «y no por la norma anterior como lo pretende recurrente» de ahí que no saliera avante el recurso apelación presentado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «profiera» las condenas solicitadas en la demanda inicial. Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presentó réplica.

La Corte resolverá de manera conjunta el primero, segundo y cuarto, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, persiguen el mismo cometido y se complementan entre sí, para posteriormente definir el tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal por infracción directa de los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 36 inciso 2, 33 numeral 2, 11 y 288 de la Ley 100 de 1993; «literales a), b), c), inciso segundo del parágrafo 1, de la ley 100 de 1993» y artículo 53 de la CP «sobre el principio de la igualdad, condición más beneficiosa».

Para dar desarrollo al cargo alude al contenido de los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para afirmar que en el último no se efectúa distinción alguna entre el sector público y privado, de manera que: […] Se deduce que las pensiones de jubilación legales son compartidas con la (sic) pensiones de vejez.

La gran diferencia es que la ley (sic) 100 de 1993 reglamentada por el Decreto 813 de 1994 en su artículo 6 da la competencia al Iss (sic) al otorgarlas una vez se haga la transferencia presupuestal. Y conforme al articulo (sic) 1 se aplicara (sic) a todos los trabajadores, exceptuando a los referentes del articulo (sic) 279 de la ley (sic) 100.

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 10 Reproduce el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y afirma que: Si bien es cierto están sujetos al régimen de transición y al sistema de prima media, porque los funcionarios públicos los afiliaron al ISS, en 1994 y cotizaron largos años, pero odiosamente únicamente reconocen la vejez después de la jubilación a los que venía afiliados y los asemejan al sector privado.

Los no afiliados los excluyen y les conceden únicamente jubilación, pero la entidad pública, fuera de lo que cotiza cuando los vinculan, transfieren el bono pensional, por todo el tiempo servido, y lo unen con las semanas del iss (sic) y conceden jubilación, cuando valor se ajusta a la pensión también de vejez. El derecho a la igualdad es un principio de oportunidades para el trabajador, y deben reconocérseles iguales prestaciones como si se encontraran afiliados, tampoco debe desconocerse la condición más beneficiosa.

El trabajo es de genero (sic) y no de sector público y privado. Plantea que el colegiado en su providencia adujo que no existió vicio del consentimiento para que el demandante reclamara anticipadamente la jubilación «y que podría haber reclamado la pensión de vejez una vez llegara a la edad, pero era imposible hacer la mutación» como quiera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refería al régimen anterior, que en este caso era la Ley 33 de 1985 «por lo tanto no era viable, además al momento de la vigencia de la ley (sic) 100 de 1993 no se encontraba afiliado y en este caso no era procedente otorgar la pensión de vejez para compartir».

Asevera que el fallador desconoció que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere únicamente a la pensión de vejez, y que posteriormente con el artículo 1 del Decreto Reglamentario 813 de 1994 alude indistintamente a jubilación y vejez, «por lo tanto ante la incongruencia ignoran Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 11 el principio de la igualdad y de la condición más beneficiosa del trabajador del artículo 53 de la Constitución Nacional, pues no es responsabilidad del empleado que se cambiara el sistema de jubilación otorgada por el empleador y que se pasara al sistema de prima media que sustituye al empleador».

Agrega que el juez plural infringió la ley cuando ignoró el artículo 4 del Decreto 691 de 1994 que señala que los servidores públicos que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida estarán sujetos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, sin considerar «que mediante el artículo 36 de la ley (sic) 100 sobre la legislación anterior hace parte del Sistema Integral, así mismo, señala que no se aplica la legislación anterior por no encontrarse afiliado al momento de la vigencia de la ley (sic) 100» además el artículo 16 del aludido Acuerdo 049 de 1990 «cuando en forma no exceptiva de sector público y privado se comparten las pensiones de jubilación legales y de vejez».

Por otro lado arguye que se pasó por alto el artículo 3 del Decreto 1314 de 1994 sobre el bono pensional que financia la pensión de vejez, «y que por ley tiene que enviarse al sistema de prima media para la pensión de vejez, cuando el funcionario público se afilie al sistema de Seguridad Social» lo que a su juicio indica «que tiene que cuantificarse el capital necesario para completar la pensión de vejez o jubilación, pero que en este caso se remite desde el tiempo que permanece el funcionario laborando en la respectiva entidad».

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 12 Adiciona que también se omitió el artículo 33 parágrafo 1 literales a), b), y c) de la Ley de Seguridad Social «al tenerse en cuenta el tiempo cotizado y servido en los sectores publico (sic) y privados, y que por ser más beneficioso debe tenerse en cuenta»; unido a que se aplicó de manera incompleta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso segundo cuando: […] los empleados públicos si estaban sometidos a un régimen de jubilación, que fue variado cuando se traslada al de Prima Media.

Mal haríamos que para el sector privado cuando se concede la jubilación, posteriormente se concede la vejez, con la respectiva compartición, (sic) o sea de cuenta del empleador el menor valor. No hay duda que se rompe el derecho a la igualdad. Si el honorable Tribunal hubiese tenido en cuenta las normas anteriores y aplicar las otras en forma completa, recurriendo a los principios de igualdad y condición más beneficiosa, había concedido la pensión de vejez compartiéndola con la jubilación. VII.

CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por interpretación errónea «de los artículos 36 de la ley en sus incisos 1, 2, articulo (sic) 1, 3, 6 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, Articulo (sic) 1 de la ley (sic) 33 de 1985, articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993, Articulo (sic) 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990» y 53 de la CP «sobre el principio de la igualdad y la condición más beneficiosa».

Para demostrar el cargo acude al contenido de los incisos primero y segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así como a los incisos primero y segundo del artículo 1 y a los artículo 3 y 6 del Decreto Reglamentario 813 de 1994 Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 13 y sostiene que el sentenciador interpretó de manera equivocada las primeras normas aludidas «cuando le dio otro sentido que dicho articulo (sic) se refería a la pensión de jubilación y que los 15 años o más deberían ser cotizados, lo que dejaría en el limbo los que laboraron mas (sic) de 15 años en el sector públicos pero no estaban afiliados a ningún sistema, esperando cumplir los años para pensión de jubilación».

Argumenta que el colegiado le dio una intelección errada a los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994, pues a pesar de que tales preceptos señalan que el régimen de transición se aplica a todos los trabajadores «entre ellos a los públicos»; que uno de los requisitos corresponde a haber «cumplido o prestado servicios por 15 años» y que los que satisfagan tales presupuestos tienen derecho a la pensión de jubilación o de vejez, no aduce que corresponden a prestaciones excluyentes y no omite «su compartición» de manera que «era opcional en escoger la vejez por ser mas (sic) beneficiosa por el monto de la misma, debiéndose compartir con la jubilación, como lo establecia (sic) el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Concluye que «si hubiere interpretado correctamente las normas había (sic) concedido la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo de servicio, mas (sic) las semanas cotizadas en el Iss (sic) y no plantear que no tenia (sic) derecho por no estar afiliado al 1 de abril de 1993 (sic) y que las semanas no le permitían la prestación de vejez».

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos primero y segundo señalando preliminarmente que el alcance de la impugnación planteado adolece de un grave yerro de orden técnico en tanto no hace alusión alguna al proceder de la Corte en sede de instancia, de manera que no expresa si el fallo de primer grado debe ser modificado, confirmado o revocado lo que es de vital importancia, dado que la sentencia materia del recurso extraordinario se encuentra estrechamente ligada a ella para lo que cita en respaldo la decisión CSJ SL, 22 may. 2012, rad. 42330.

En cuanto a las acusaciones objeto de réplica aduce que bajo ninguna circunstancia es posible acceder a que se considere procedente la compartibilidad entre una pensión de jubilación reconocida bajo la Ley 33 de 1985 y una del Acuerdo 049 de 1990, pues, tal como lo determinó el juez plural, el promotor de la contienda de manea libre y voluntaria escogió para pensionarse la Ley 33 de 1985 la que en ese momento le era más benéfica en cuanto al requisito de la edad; motivo por el que «no es lógico» que tiempo después pretenda también beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990 a través de una mutación pensional que se funda en la conveniencia del afiliado.

En torno al punto de conceder una pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta para el efecto semanas cotizadas al ISS y tiempos de servicios públicos, indica que ello no es factible como quiera que la ley y la Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en establecer que «únicamente poseen validez las semanas cotizadas al ISS» y cita como soporte las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611;

CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, literal a) y b) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; «33 Modificado por el articulo (sic) 9 paragrafo (sic) único, literal a) y b) de la ley (sic) 797 del año 2003, articulo (sic) 36 de la ley (sic) 100 inciso 1 y 2».

Enlista como errores manifiestos de hecho: No dar por demostrado estándolo que a folio 28 de los anexos de la demanda en la Resolución No 20092 de 2006 laboro (sic) en la CVC desde el 78-02-13 al 94-03-31 un total de 5.808 días y al Iss, una vez los afiliaron 4.415 dias (sic) para un total de 10.225 que equivalen a 1460 semanas. No dar por demostrado estándolo que el bono pensional expedido por la CVC por el periodo 78-02-13 al 94-03-31 y de conformidad con el Decreto 813 de 1994 y 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998 y que hace referencia en la resolución 20092 de 2006 del folio 28 y 29 fue cancelado por el sector publico (sic) sobre el monto del periodo cuando no estaba afiliado.

Para demostrar el cargo aduce que al no apreciar el contenido de la Resolución que obraba a folio 29, según el cual el actor cotizó «en total con el bono pensional y las semanas cotizadas al Iss (sic) un total de 1460 semanas» lo que es «más que suficiente» para obtener la pensión de vejez, Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 16 pues de lo contrario «sería un derecho regresivo, cuando el articulo (sic) 36 hace referencia a la pensión de vejez».

Asevera que en la providencia atacada se señala: […] que indistintamente puede el demandante haber cobrado la pensión de vejez, pero en forma consciente adelanto (sic) la pensión de jubilación, siendo por este motivo negarle la posibilidad de la pensión de vejez, (sic) Es un error fallar en tales presupuestos, porque si tenia (sic) derecho a la jubilación, pero luego lograr la vejez, no tiene sentido fundamentar el fallo sobre dicha tesis.

SE confronta la ley con el fallo en el sentido que debió aplicarse el Acuerdo 049 de 1998 (sic) a sabiendas que dicho acuerdo no hizo excepción sobre el número de semanas del sector publico (sic) o privado. Así mismo que no puede ser mejor derecho de los que cotizan en el sector publico (sic) y privado, a aquellos que forzosamente fueron trasladados al sistema de Prima Media, argumentando ficticiamente que no estaban afiliados al sistema, cuando su sistema era el que tenían a cargo los empleadores públicos.

X. RÉPLICA Colpensiones se opone el cargo argumentando que adolece de yerros de carácter técnico, pues a pesar de que se enfocó por el sendero de los hechos, en la demostración se refiere a aspectos netamente jurídicos, de manera que se incurre en la impropiedad de utilizar simultáneamente las vías directa e indirecta, las que son autónomas, independientes y excluyentes.

Por otro lado, afirma que la censura alega que el juez de la alzada incurrió en varios errores de hecho por la no apreciación de la Resolución del folio 29, empero, no expresa Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 17 cómo se debió valorar dicho documento, motivo por el que el desarrollo del cargo «es débil y no evidencia que en realidad el juzgador de segundo grado hubiese cometido las equivocaciones que le son endilgadas».

XI. CONSIDERACIONES De manera preliminar y en lo que hace al reparo técnico que la opositora enrostra a la demanda extraordinaria, es preciso destacar que si bien, en efecto, en la casación del trabajo el alcance de la impugnación constituye lo que se pretende en sede extraordinaria, se advierte que aun cuando no se encuentra formulado de manera adecuada, ello resulta superable como quiera que del contenido de la acusación la Corte extrae que lo que el censor persigue es que en sede de instancia se revoque la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Precisado lo anterior es de recibo memorar que el Tribunal fundó su decisión en que el promotor de la contienda era pensionado por jubilación desde el 1 diciembre del 2006, fecha en la que el entonces ISS le concedió tal prestación por cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, de manera que, al haber nacido el 12 octubre de 1950 se encontraba gozando de su pensión desde que cumplió 56 años de edad y aunque solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 desde la data en que cumplió 60 años, es decir a partir del 12 octubre del 2010, ello no era procedente.

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo anterior en consideración a que el actor de forma libre y espontánea decidió pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985 y con ello «mejorar la edad, ante el monto pensional», de ahí que su situación pensional estuviera gobernada por la mencionada ley, al haber prestado sus servicios como servidor público por más de 20 años.

Así mismo manifestó que tampoco era viable el reconocimiento de la pensión de vejez con las semanas efectivamente cotizadas al ISS como lo pretendía el recurrente, pues a pesar de que aportó 656,63 semanas, no era menos cierto que estas fueron tenidas en cuenta para efecto de completar el tiempo de servicios exigido, de manera que no era viable «la mutación de una pensión jubilación regida por la Ley 33 de 1985 a una de vejez reglamentada por el Decreto 758 de 1990 puesto que corresponden a una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral».

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que desde su perspectiva, los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como el 36 de la Ley 100 de 1993, no hacen distinción alguna entre el sector público y privado, y por ello las pensiones de jubilación de origen legal tienen la vocación de «ser compartidas» con las legales de vejez, una vez ocurra la transferencia presupuestal por todo el tiempo servido a través del correspondiente bono pensional.

Precisa que ello es así puesto que, al haber sido incorporado de manera obligatoria a partir del 1 de abril de Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 19 1994 al RPM, era sujeto del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de contera beneficiario de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 cuyos presupuestos satisfizo, en exceso, ya que alcanzó a cotizar un total de 1460 semanas.

A efectos de responder los ataques y a pesar de que el cuarto cargo se dirige por la senda de los hechos, conviene recordar que no hay controversia alguna en torno a que: i) al accionante le fue reconocida pensión de jubilación por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 20092 del 21 de noviembre de 2006, en aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.137.768 a partir del 1 de diciembre del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) que aquel fue incorporado al RPM a partir del 1 de abril de 1994 y aportó ante el ISS un total de 656,63 semanas, las cuales fueron tenidas en cuenta para determinar la causación, liquidación y pago de la prestación de la que hoy goza.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de la alzada se equivocó al no condenar al pago de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a pesar de que el actor ya disfruta de una otorgada bajo la égida de la Ley 33 de 1985, pues con ello desconoció que tales prestaciones, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, son compartibles.

En el contexto referido, y desde la perspectiva jurídica nada puede reprocharse a la argumentación del Tribunal Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando indicó que como el actor de forma libre y espontánea decidió pensionarse bajo los postulados de la Ley 33 de 1985 y con ello «mejorar la edad, ante el monto pensional», su situación pensional no podía revisarse nuevamente bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por tratarse de una misma contingencia del Sistema de Seguridad Social Integral.

En efecto, el hecho de que el afiliado, por razón de la edad o del número de semanas cotizadas o tiempo de servicio laborado antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, fuera beneficiario del régimen de transición y, por ende, ser posible que su situación se analizara a la luz de las diferentes disposiciones legales que regían antes de la referida ley, no significaba que, en el evento de reunir los presupuestos de varias o de todas ellas, adquiriera tantas pensiones como para las que hubiere satisfecho los respectivos requisitos.

En otras palabras, un beneficiario del régimen de transición puede reunir los presupuestos de Ley 33 de 1985, de Ley 71 de 1988 o del Acuerdo 049 de 1990, o de dos de ellas o de las tres; pero eso no lo habilita para que concedida una, se le pueda otorgar simultánea e independientemente otra, en tanto ello desconoce los principios que rigen la seguridad social, según la cual, el amparo de los riesgos es el mismo y la concesión de la prestación es una.

Al respecto la Sala considera preciso traer a colación la sentencia CSJ SL2121-2018 en la que sobre esta materia se enseñó: Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 21 Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal.

Sin embargo, para esos efectos, resultaba preciso que cumpliera con las condiciones exigidas en cada uno de los referidos regímenes, respetando su filosofía, a saber, 20 años de servicios o cotizaciones, públicos o privados, en el caso de la Ley 71 de 1988, o 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo, en el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como el censor no discute que, en este caso, el afiliado solo tenía 635 semanas cotizadas, entre tiempos públicos y privados, que equivalen a 12 años, claramente no cumplía con los 20 años de servicios o cotizaciones requeridos por la Ley 71 de 1988.

Igualmente, como solo tenía 479 semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, tampoco reunía los requisitos de semanas cotizadas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así las cosas, como las prestaciones aludidas varían en los requisitos que debe reunir el beneficiario tales como la edad a la que se concede, esto es si a los 55 o 60 años de edad, así mismo respecto del monto de la mesada, que bien puede ser del 75% tratándose de las Leyes 33 de 1985 o 71 Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 22 de 1988, o de una tasa de remplazo que depende del número de semanas cotizadas ante el ISS para el caso de la pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990; corresponde bien al demandante elegir la que le interese o en el evento de someterlo a la decisión judicial, ser el funcionario respectivo, quien al sopesar cuál de los diferentes escenarios jurídicos más le conviene al afiliado, accede a ese; pero nunca podría, se insiste, simultáneamente reconocer o imponer dos prestaciones, porque todas esas normativas cubren el mismo riesgo.

De otra parte, ha de recordarse que la figura de la compartibilidad a la que alude la censura si bien en principio operaba entre pensiones de origen legal, es preciso aclarar, que lo era respecto de algunas prestaciones reconocidas por el empleador antes de la subrogación de los riesgos de IVM por parte del ISS, y las que este último reconociera; no cuando ambas pudieran ser otorgadas por la misma entidad de seguridad social, como sería en este caso.

Por otro lado, y tal como lo prevén los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la compartibilidad aplica entre pensiones de origen convencional o extra legal y la de vejez. Sobre la mencionada figura de la compartibilidad pensional es valioso traer a colación la sentencia CSJ SL4555-2020 que reiteró la CSJ SL2963-2018, en la que se dijo lo siguiente: 1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 23 La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 24 los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal”.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación […] dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano(sic) de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: […] La anterior disposición se hizo más explícita en el Decreto 758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 25 otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. Así las cosas, es claro que es la argumentación de la censura la que muestra un equivocado entendimiento de la compartibilidad pensional y, cuyo supuesto, dista abiertamente del caso que se estudia, en el que se busca esta figura frente a la pensión de jubilación reconocida por el ISS al amparo de la Ley 33 de 1985, con la de vejez que el recurrente aduce, se causó a cargo del mismo Instituto, pero bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990, normativa esta última que, a pesar de ser beneficiario de transición, en todo caso no le resulta aplicable en la medida que antes del 1 de abril de 1994 no había hecho un solo aporte a dicho ente de seguridad social.

Ahora, el hecho de que el empleador haya hecho aportes al ISS como consecuencia de la afiliación obligatoria de todos los trabajadores impuesta por la Ley 100 de 1993, tampoco conlleva al otorgamiento de una prestación adicional y diferente a la que pudiera obtener el trabajador a cargo, se insiste, del mismo ISS hoy Colpensiones, en razón de la Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 26 aplicación, en este caso, de la Ley 33 de 1985; pues tal deber se encaminó a que el empleador fuera subrogado en el pago de la prestación, como bien se previó desde la expedición de la Ley 90 de 1946 con la creación del entonces ICSS, circunstancia que paulatinamente se ha venido haciendo, más no a que los afiliados pudieran disfrutar más de una prestación, como lo busca la censura; menos teniendo en cuenta para el efecto los mismos tiempos de cotización. De tal manera que como el actor percibe pensión legal desde el 1 de diciembre de 2006, reconocida por el Sistema General de Pensiones, no por el empleador, y lo que ahora pretende no es que se revise si le resultaba más favorable la pensión del Acuerdo 049 de 1990, sino que se condene a reconocerle también ésta última, lo cual, como ya se vio, resulta improcedente, es preciso decir que el sentenciador de la alzada no se equivocó. No sobra advertir que el recurrente también parte de un entendimiento errado sobre el derecho a la igualdad, cuando alega que por no concedérsele además de la pensión que ya tiene una regulada por el Acuerdo 049 de 1990, se da un trato diferente a los trabajadores del sector público frente a los privados, en tanto que a pesar de que los primeros se vincularon al RPM mandato legal a partir del 1 de abril de 1994 y por los servicios que prestaron con anterioridad a esta calenda se emite el correspondiente bono pensional, no se les permite acceder a una pensión de vejez bajo las reglas de la norma ya mencionada.

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 27 En efecto, tal argumentación desconoce que el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, en los términos previstos por la Ley 33 de 1985, fue el resultado de atender su expresa solicitud. Sobre el derecho a la igualdad, y la necesidad que se garantice en situaciones cuyo supuesto fáctico resulte ser el mismo, en la sentencia CC C-028-2019, la Corte Constitucional expuso: 3.1.

El artículo 13 superior introduce la cláusula de igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades. 3.2.

Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material de dicha garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de debilidad manifiesta. 3.3.

Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado que la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas. 3.4.

Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) dispensar un trato Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 28 desigual a supuestos de hecho diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos discriminatorios introducidos por el legislador.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) Las enseñanzas de la providencia citada permiten sostener que el asunto que convoca a la Sala dista abiertamente del desconocimiento al derecho a la igualdad, en consideración a que al accionante le fue reconocida por el Sistema de Seguridad Social una pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, lo que le permitió acudir a la Ley 33 de 1985 y pensionarse a partir de los 55 años de edad, aunque lo hizo al llegar a los 56, motivo por el que, alegar un trato discriminatorio como consecuencia de la no procedencia de la compartibilidad pretendida con una pensión de vejez a la égida del Acuerdo 049 de 1990, es adicionalmente un mal entendimiento de la aludida figura.

Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que se alega infringido permite que a una persona «le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia»; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante en aplicación de la garantía transicional, prefirió acceder a la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, en este caso, a partir de los 56 años de edad y no por la contemplada en el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 29 Así fue adoctrinado recientemente a través de la sentencia CSJ SL1047-2022 en la que sobre este particular asunto indicó: En el horizonte trazado, no es posible encontrar un desacierto en la sentencia cuestionada, por cuanto en ella, se plasmó la imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación, como lo era «los 55 años de edad»; pero de forma posterior, pretenda beneficiarse de una edad e ingreso base de liquidación que consagra un régimen general.

Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que a una persona «le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia»; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante prefirió la aplicación de la garantía transicional y no por el cotejo de favorabilidad que le permitía la norma en comento.

(Negrilla del texto original) De esta manera, y dadas las anteriores consideraciones, no pudo el Tribunal ni infringir directamente ni interpretar con error los artículos 12, 13, 16 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año ni el 36 de la Ley 100 de 1993. Desde la perspectiva fáctica basta con señalar que el fallador de la alzada no desconoció el contenido de la Resolución que reposa a folios 28 a 30 del plenario en consideración a que esta corresponde a la número 20092 del 21 de noviembre de 2006 proferida por el ISS y mediante la cual concedió a favor del actor la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, la cual disfruta desde el 1 de diciembre de 2006 en cuantía de $2.137.768, pues fue precisamente al valorar este medio de convicción que Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 30 estableció la calidad de pensionado del actor al igual que tal prestación se liquidó teniendo en cuenta «el tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS como servidor público […] es decir 1.460 semanas», de manera que el juez plural no incurrió en el desatino enrostrado.

Por lo expuesto los cargos no prosperan. XII. CARGO TERCERO Fustiga la sentencia del Tribunal por infracción directa del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; y 53 de la CP «sobre el principio de igualdad, situación mas (sic) favorable al trabajador en caso de duda de la aplicación de una norma».

Para sustentar el cargo reproduce los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 para luego de ello manifestar: El fallo impugnada (sic) de la Sala Laboral se basa en que el artiulo (sic) 36 inciso tercero hace referencia al promedio del IBL de los últimos 10 años de las personas del inciso de la pensión de vejez.

El aquem (sic) no da aplicación a la ley (sic) 33 de 1985 en su articulo (sic) 1 en la parte del promedio de lo devengado el ultimo (sic) año de servicio, haciendo una inescindibilidad de la ley y desde luego ignorando el articulo (sic) 288 de la ley (sic) 100 de 1993, cuando expresamente prohíbe la inescindibilidad. El error que incide en el fallo es desconocer las normas anteriormente citadas, que debía haber fallado en el sentido de reconocer el monto del promedio de los salarios y factores salariales del ultimo (sic) año de servicios.

Ignora que ante la duda de si el articulo (sic) 36 de la ley (sic) 100 se refiere a vejez, por que la ley (sic) 100 la trata indistintamente, deber ser favorable al trabajador. Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 31 XIII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo señalando que el Tribunal fue acertado en consideración a que «guardó plena consonancia con la ley y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral» la cual asevera que quien sea beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo y monto del sistema pensional anterior, sin embargo el IBL al que debe acudirse, es el consagrado en el inciso 3 del artículo 36 o en el 21 de la mencionada Ley 100 de 1993 según corresponda.

Reproduce al efecto un fragmento de la decisión CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 33851. XIV. CONSIDERACIONES En lo que respecta a la pretensión subsidiaria de la demanda inaugural encaminada a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación atendiendo como IBL el de los ingresos del último año de servicios, el juez plural tuvo como referente la jurisprudencia de esta corporación, que de manera pacífica ha adoctrinado que la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 invoca el respeto de la edad, del tiempo de servicio y las semanas cotizadas, previstas en las disposiciones anteriores a la Ley de Seguridad Social; en tanto que las demás condiciones de la prestación, corresponden a las consagradas en esta última norma, de manera que el IBL se regía por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la mencionada ley en Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 32 tratándose de aquellos a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, o el previsto artículo 21 ibidem para quienes le faltaré más de 10 años para adquirir el derecho.

Así las cosas, acotó que el monto que le correspondía al actor en atención a su situación pensional era el establecido en la Ley 33 de 1985 tal y como lo reconoció la entidad demandada, no obstante, en lo relativo al IBL se regía por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 «y no por la norma anterior como lo pretende recurrente» de ahí que no saliera avante el recurso apelación presentado.

Por su parte el recurrente señala que para efectos de determinar el IBL de su prestación pensional el sentenciador debió dar aplicación a la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 y en esa medida tener en cuenta el promedio de lo devengado el último año de servicio. Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez plural erró al no aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar el IBL de su prestación de jubilación. Pues bien, de conformidad con el reproche planteado por la censura, es preciso destacar en primer lugar que la Corte tiene adoctrinado que en tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 33 faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, debe liquidarse de acuerdo con las directrices del artículo 21 de la misma normativa.

Así se ha dicho en múltiples ocasiones; recientemente en la decisión CSJ SL3355-2021, en la que se indicó: Es así como, frente a la forma de determinar el IBL bajo los derroteros de la referida preceptiva, esta Sala, también ha sostenido de manera reiterada, que el inciso 3º del artículo 36 de la pluricitada normativa, es aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; mientras que su artículo 21, opera respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el transito legislativo, y a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, éste debe calcularse con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Ahora, en cuanto a la forma como se obtenía el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, el sentenciador afirmó que debía ser de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta acertado de acuerdo con el precedente citado, en la medida que para adquirir el derecho al actor le hacía falta más de 10 años desde la entrada en vigor de la citada ley.

De tal suerte que el juez de la alzada no incurrió en el yerro enrostrado y por ello el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente demandante y a favor de la demandada opositora. Se fija como agencias en derecho la suma única de Radicación n.° 77772 SCLAJPT-10 V.00 34 $4.700.000, cifra que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNÁN OBONAGA GARNICA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.