CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2759-2021 Radicación n.° 81776 Acta 021 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de noviembre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por FELIPE DE JESÚS CERVANTES CAMPO.
AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General el Proceso y atendiendo el escrito de folio 84 del cuaderno de casación, se acepta el poder presentado por el abogado Germán Gonzalo Valdez Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía número 17.175.436 de Bogotá D.C. y tarjeta Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional n.º 11.147 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Felipe de Jesús Cervantes Campo demandó a Electricaribe S.A. E.S.P. (en adelante Electricaribe), con el fin de que se declarara que, en calidad de pensionado de aquella, era beneficiario del reajuste consagrado en el artículo 1º parágrafo 3 de la Ley 4 de 1976 contenido en el artículo 2°, parágrafo 1°, de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Electrificadora del Atlántico durante el período 1983- 1985 y el artículo 106, parágrafo tercero, de la vigente durante los años 1998 y 1999.
Igualmente, pidió que se declarara que la pensión convencional a cargo de la empresa durante el año 2013 fue inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. En ese sentido, solicitó que se condenara a la sociedad demandada a cancelarle el reajuste del 15% de cada una de las mesadas pensionales de tipo convencional causadas a su favor que fueron inferiores a aquella cifra, así como los intereses por mora frente a lo adeudado por aquellos conceptos y la indexación. Como fundamento señaló que prestó sus servicios a la Electrificadora del Atlántico (en adelante Electranta S.A.), la cual fue sustituida patronalmente el 16 de agosto de 1998 por Electricaribe, por lo que su pensión reconocida el 13 de diciembre de 1999 estaba a cargo de esta última entidad.
Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que Electranta S.A. celebró una Convención Colectiva de Trabajo para los años 1983 y 1985 estableciendo la aplicación de los beneficios contemplados en la Ley 4 de 1976 sin consideración a su vigencia, lo que fue ratificado en la compilación convencional de 1998-1999. Indicó que desde el año 2013 sus mesadas pensionales fueron inferiores a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que era aplicable a su favor el incremento del 15% previsto en aquella ley y replicado convencionalmente, de forma vitalicia. Adujo que agotó la reclamación administrativa, sin éxito.
Al dar respuesta, Electricaribe se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la sustitución patronal e indicó que la misma tenía ciertas limitaciones. Sostuvo que la pensión era compartida con Colpensiones y que el reajuste pensional en la forma solicitada no era aplicable dado que el demandante desde 1999 hasta 2012 percibió una mesada superior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y, «[…] si al demandante se le hubiera aplicado el 15% por concepto de reajuste para los años 2013, 2014, 2015 y 2016, sin duda alguna el demandante habría devengado una suma superior a los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes».
Adicionó que, al ser una condición pensional extralegal, quedó afectada por el Acto Legislativo 01 de 2005 Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla mediante fallo del 27 de septiembre de 2016 resolvió declarar que el demandante era beneficiario del reajuste pensional pretendido siempre que cumpliera con los presupuestos de la Convención Colectiva de Trabajo.
En consecuencia, ordenó que el reajuste operara desde el 1º de enero de 2014 salvo para los años 2015 y 2016, dado que en éstos la mesada superó la cifra de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo ordenó el pago de $15.885.185 a título de retroactivo desde el 1º de enero de 2014 hasta el 30 de agosto de 2016. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017, modificó la decisión «[…] en el sentido de incluir la condena del reajuste pensional del 15% sobre las mesadas pensionales del año 2014 y excluir del reajuste los años posteriores».
Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 5 El Tribunal fijó como problema jurídico el de establecer si estaba vigente la Convención Colectiva al momento del reconocimiento pensional y si se cumplían los requisitos para aplicar el citado reajuste. Al efecto, expuso que, En el presente caso Electrificadora del Atlántico y Sintraelecol acordaron en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1998 (fls. 74 y subsiguientes), el reconocimiento a sus pensionados de todos los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976.
Esa incorporación de los derechos contemplados en la Ley 4 incluye el reajuste de la mesada pensional en monto no inferior al 15% de las que equivalgan hasta un valor de 5 veces el salario mínimo legal vigente establecido en el parágrafo tercero de su artículo primero. […] habiendo sido pensionado el demandante desde el 13 de diciembre de 1999, por cumplir los requisitos de la convención colectiva todos los derechos y beneficios que se derivan de tal normativa les son aplicables, entre ellos el reajuste demandado por tratarse de un derecho adquirido, así que esta Sala no encuentra ninguna incompatibilidad entre la garantía del derecho adquirido pregonado en el acto legislativo 01 de 2005 y la limitación a las reglas pensionales convencionales impuestas por el mismo acto, como lo pregona el recurrente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, el cual, tras ser replicado, es estudiado por la Sala en los estrictos términos en los que fue planteado y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «[…] 260, 467, 469 y 480 del CST; artículo 1, 5 y 7 de la Ley 4ª de 1976; artículo 14 de la ley 100 de 1993; 1° de la Ley 71 de 1988; artículos 1502 y 1618 del CC, en relación a los principios generales del derecho del trabajo, concretamente artículos 1° y 18 del C.S.T. y los artículos 48, 53 y 83 de la CP».
Como errores de hecho señaló: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Electrificadora del Atlántico S.A. reconocía antes de firmar la Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, el sistema de reajuste establecido en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron que “se les SEGUIRÁN RECONOCIENDO todos los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, es decir, se mantienen los derechos que en ese momento venían reconociendo en los términos de la citada ley. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que antes de firmar la Convención de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. solo reconocía a los pensionados “los derechos a disfrutar de los servicios médicos ” y en salud que le corresponden a los “trabajadores activos”, no reconocía otro derecho, beneficio ni prerrogativa de las contempladas en la Ley 4 de 1976. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 7 Atlántico S.A. y Sintraelecol pactaron aplicar el sistema de ajustes de pensiones previsto en el artículo 1°, parágrafo 3° de la Ley 4ª de 1976. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa a “los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976”, que no son otros diferentes a los contemplados en el artículo 7° de esta ley en el que expresamente se señalan como derechos de esta ley que los pensionados reciban “los derechos a disfrutar de los servicios médicos…”. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983 - 1985, la Electrificadora del Atlántico S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa al artículo 10, parágrafo 30 de a la Ley 43 de 1976, en lo relacionado al reajuste de las pensiones ahí concebido, reglas que no se venían reconociendo al momento de la firma de la CCT de 1983. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983-1985 se estableció un mecanismo para aumentar constantemente el valor de las pensiones extralegales a cargo de la demandada, en concordancia con el artículo 1°, parágrafo 3°, de la Ley 4ª de 1976. 8. No dar por demostrado, siendo evidente, que con la aplicación del 15% de aumento anual a las pensiones convencionales a cargo de la demanda, se produce un incremento indebido, incongruente e incluso ilegal en el valor de la pensión y tal incremento NO constituye realmente un reajuste o actualización. Como pruebas erróneamente apreciadas anotó: - Convención Colectiva de Trabajo de 1983-1985, suscrita entre Electrificadora del Atlántico. - Hecho notorio representado por los indicadores económicos de 1985 en adelante.
Inicia la demostración del cargo señalando que el Tribunal se equivocó al considerar que el incremento del 15% era un derecho adquirido del demandante, al establecer que la Convención Colectiva de 1983-1985 previó que los trabajadores pensionados o que se pensionaran en un futuro Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 8 tenían derecho a los reajustes previstos en la Ley 4 de 1976.
Ello debido a que los privilegios establecidos en el texto convencional se referían a los relativos al tema de salud que brindaba la entidad al personal activo, tal como se previó en el artículo 7 de la mencionada ley. Agrega que los demás beneficios que pretendieron conservarse eran los contemplados en el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976.
Sostuvo que el reajuste pretendido no era un derecho que se le estuviera reconociendo a los pensionados, de manera que «[…] no se cumplen (sic) el principal supuesto fáctico de la cláusula convencional antes transcrita, esto es que el reajuste de la Ley 4 de 1976 sea un derecho que se venía reconociendo por parte de la empresa antes de la firma de la CCT», por lo que mal podía considerarse lo contrario.
Indica que, Refuerza nuestra tesis el hecho irrefutable de que la Ley 4ª no concibe el reajuste, ni lo define como derecho, así es que ningún aparte se refiere a este reajuste como derecho, en cambio esta ley sí se refiere al “derecho” de que los pensionados reciban los servicios en salud de los activos, o al “derecho” a la mesada adicional en diciembre, beneficios que sí venia reconociendo la demandada con anterioridad al acuerdo convencional y siguió reconociendo en consideración al acuerdo colectivo.
Por lo anterior, fue que al pactar la CCT las partes se refirieron precisamente a los derechos, que la ley trataba expresamente como tal, y para evitar las dudas, se dijo que eran los que en ese momento ya se daban, y por eso se dispuso expresamente que se seguirían reconociendo. Comenta que otra muestra de que el reajuste debatido no era un derecho que reconocieran al momento de la firma Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 9 del texto convencional, era el hecho de que en esa anualidad la inflación del país fue superior al 15%, por lo que la regla de reajuste indicada tenía efectos adversos para el pensionado.
En ese sentido, manifestó que el mejor sistema de actualización es el establecido en la Ley 100 de 1993, el cual se había generalizado para todos los casos. Suma que, La demostración de los IPC superiores al 15%, como indicador económico, resulta de ser un hecho notorio por expresa disposición legal (hoy art. 180 del CGP, antes art. 19 de la Ley 794 de 2003), que es imperativo para el juzgador su conocimiento y su aplicación. Lo anotado, adquiere mayor relevancia cuando en el caso sub examine no está probado que el 15% fuere la forma de reajuste que se venía utilizando y reconocimiento la empresa al momento de pactar la cláusula y es un hecho evidente que la inflación anteriores al momento de la firma de la CCT eran superiores al 15% por lo que no era un derecho que reconocía en ese momento mi poderdante, ni era el derecho que estipulaba la cláusula convencional multicitada, entonces no se cumplen los supuestos fácticos que exige la misma.
Por ende, erró el Tribunal al declarar que la CCT estableció el sistema de reajuste de la Ley 4ª, cuando realmente lo que dispuso fue que se siguieran reconociendo los derechos que esa ley consagraba y que venía reconociendo la empresa, que no es cosa diferente a: (i) el derecho a recibir el servicio médico de los activos; y (ii) el derecho a la mesada adicional en diciembre.
A su parecer, el Tribunal apreció de manera errónea la Convención Colectiva 1983-1985 y el hecho notorio de los indicadores económicos, pues de haberlo hecho en debida forma, hubiese entendido que el sistema de reajuste solicitado no estaba pactado en el texto convencional. Insiste en que el mecanismo de actualización tenía como objetivo que las pensiones no se deterioraran, tanto era Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 10 así que el instrumento idóneo era el IPC para que ellas no perdieran poder adquisitivo.
Comenta que el Tribunal con su interpretación, vulneró el artículo 1º en concordancia con el 18 del Código Sustantivo del Trabajo, al apreciar incorrectamente el IPC antes del 2000 y la Convención Colectiva. Tal valoración resultaba contraria a los artículos 467, 469, 480 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 4 de 1976, 1 de la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 100 de 1993.
Resalta que no era «[…] lógico y mucho menos equilibrado entender que la CCT de marras establecía una obligación tácita, porque no es expresa, de incrementar las pensiones varias veces el IPC, como tampoco era equilibrado que en los años anteriores al 2000 se reajustara en el 15% y no en el IPC de los años anteriores». Concluye que al no estar el reajuste pactado en el texto convencional, el Tribunal cometió un desatino al declarar que el demandante tenía derecho, pues no tenían fundamento las pretensiones formuladas.
VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que la casacionista excedió el marco de la apelación dado que nunca puso en duda la procedencia y aplicación de los reajustes de la Ley 4 de 1976 sino la cifra de la mesada del demandante y, además, no presentó argumentos que permitieran derruir el precedente Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 11 de esta Corte en cuanto a la vigencia de convencional de aquella ley con todos sus efectos, incluido el reajuste de las pensiones.
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por sentar que le asiste razón a la oposición cuando critica del recurso extraordinario que no está en consonancia con la apelación propuesta, que solo se limitó a establecer que la cuantía de la mesada pensional del demandante excluía la aplicación del reajuste discutido y que, además, éste quedó sin efectos por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Pues bien, en claro ello, el recurso de casación será abordado por la Sala en función de establecer si resultó equivocado el Tribunal cuando consideró que el incremento pensional consagrado en la Ley 4 de 1976 era aplicable al demandante con ocasión del monto de la mesada que ya recibía de origen convencional y si, en todo caso, podía pervivir más allá de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
A efecto de lo dicho, resultó incontrovertido para la sede extraordinaria que: (i) el señor Cervantes Campo fue pensionado por la entidad demandada el 13 de diciembre de 1999; (ii) hubo una sustitución patronal entre la Electranta S.A. y Electricaribe a partir del 16 de agosto de 1998, que tuvo impacto sobre la titularidad del pagador de los derechos del demandante; y que, (iii) éste era beneficiario de los Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 12 convenios colectivos suscritos entre su empleador y Sintraelecol, dentro del cual se involucró el acuerdo marco sectorial unificado de 1998-1999, en el que se estableció que los trabajadores pensionados por Electranta continuarían recibiendo «[…] los derechos contemplados en la Ley 4 de 1976, sin consideración a su vigencia» conforme la Convención Colectiva 1983-1985.
Así las cosas, debe señalar la Sala que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones respecto de asuntos de iguales linderos frente a la misma sociedad aquí demandada, para concluir que la naturaleza convencional del reajuste pensional asociado a la Ley 4 de 1976 sí constituyó un derecho adquirido para los pensionados y no era susceptible de haber sido inaplicado a través de acuerdos conciliatorios, así como tampoco perdió vigencia con el influjo del Acto Legislativo 01 de 2005.
Así lo sentó la Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL2047-2019; CSJ SL5495-2019; CSJ SL5280-2019; CSJ SL3867-2019; CSJ SL2688-2019; CSJ SL2973-2019; CSJ SL2431-2019; CSJ SL3933-2018; CSJ SL5233-2018; CSJ SL5394-2018; CSJ SL2105-2015; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105; CSL SL, 17 marzo 2009, radicación 31350 y CSJ SL, 31 enero 1997, radicación 9015.
Particularmente en la providencia CSJ SL2047-2019, se dijo: […] del texto transcrito se colige que, aunque los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, contienen una fórmula Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 13 matemática para efectuar los reajustes pensionales, que está integrada por dos variables, el parágrafo 3° enfatiza que el incremento no podrá en ningún caso ser inferior al 15 %, cuando las pensiones sean equivalentes hasta 5 salarios mínimos mensuales vigentes, por lo que no incurrió el Tribunal en yerro intelectivo alguno, en tanto equiparó los incrementos de los demandantes al porcentaje referido, luego de verificar que el monto de sus mesadas se encontraba dentro de la condición y limitante mencionada.
Así se dice, porque, por ejemplo, en sentencia CSJ SL3933-2018, la Corte ha enfatizó en que «independientemente de las diferentes variables y esquemas previstos en el artículo 1.º ibídem, para el reajuste de las pensiones, lo cierto es que, si al aplicar las reglas de todos los incisos resulta un incremento inferior al 15%, este deberá equipararse a dicha cifra». […] El parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, disponía que, en ningún caso, el reajuste pensional de que trataba ese artículo, sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto.
Es admisible entender, como lo hizo la sentenciadora inicial, y, tácitamente, lo avaló el Tribunal, que lo dispuesto en esa norma constituye una prerrogativa o derecho del pensionado cuya prestación se encuentre dentro del tope pensional allí previsto para que, si una vez aplicados a su pensión los mecanismos de reajuste legal pensional vigentes con posterioridad a la Ley 4ª de 1976, ella resulte con un aumento inferior al 15%, se deba llevar hasta ese porcentaje (…). […] […] se dispuso en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 que exceptuadas las pensiones por incapacidad permanente parcial pagadas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se reajustaran de oficio, cada año, todas las demás pensiones.
De acuerdo con esta norma, la forma como se llevaba a cabo el reajuste anual dependía de que se elevara o no el salario mínimo mensual legal más alto en el año inmediatamente siguiente a aquél en que se adquiría el estado de pensionado. Cuando ello ocurría, se establecía un procedimiento en virtud del cual se tomaba la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto y se adicionaba con una suma equivalente a la mitad del porcentaje representado por el incremento.
Pero si transcurrido el año no se aumentaba el salario mínimo legal más alto, el reajuste se hacía entonces de acuerdo con "el Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 14 valor de incremento en el nivel general de salario registrado durante los últimos doce meses". En esta segunda hipótesis se distinguía entre quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales y quienes lo estaban a la Caja Nacional de Previsión Social, para así determinar el reajuste que correspondía a las pensiones del sector privado y de los empleados de dicho instituto y el reajuste para los pensionados del sector público.
En ese mismo artículo se establecía en el último de sus tres parágrafos que el reajuste en ningún caso sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional "para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto". Lo que sucede es que si ese 15% de reajuste automático mínimo, ordenado por la regla de derecho que se examina, se analiza sin relacionarlo con el contexto económico de la época, se podría pensar que resulta exorbitante frente a los bajos índices de depreciación monetaria presentados últimamente en nuestro país; empero, no hay que olvidar que para esos momentos de nuestra historia, el envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda colombiana era notablemente alto, si se le compara con el que muestran los índices actuales (negrillas del texto).
Luego, no resultó equivocado el Tribunal cuando advirtió que el reajuste de origen legal sí era aplicable al trabajador, incluso con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, mientras se cumpliera la condición de que su mesada pensional fuera inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes y que, por lo mismo, aquel reajuste cesaría en el momento en que se superare aquella cifra.
Siendo ello así, le bastó con la verificación aritmética del valor de la mesada, para llegar a la conclusión sobre la aplicación o no del reajuste de la Ley 4 de 1976 según se cumpliera con aquel requisito o no, lo que hizo sin error. No obstante, a propósito de la naturaleza compartida de la pensión percibida por el demandante, considera la Sala importante aclarar que la aplicación del citado requisito de cuantía de la mesada pensional para su reajuste debe Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 15 analizarse en función del valor de la pensión compartida en su monto global con independencia de cómo se conforma el extremo pagador.
Sobre el particular, la Sala en un asunto de idénticos linderos (CSJ SL2027-2020), señaló: - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.
Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.
Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (negrillas de la Sala)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 16 dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».
Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Y en la sentencia CSJ SL16838-2016, de notoria similitud con el asunto que convoca ahora la atención de la Sala, luego de ahondar sobre la figura jurídica analizada, trayendo a colación el proveído CSJ SL13996–2014, expuso que: «los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal» y, a partir de ello, en tanto que para la fecha en que el ISS reconoció la prestación legal en el caso que analizaba en esa oportunidad, su monto era superior al que venía otorgando la empresa, consideró que había operado una subrogación total y concluyó que había errado el Tribunal al: […] extender indefinida y vitaliciamente la prestación concedida directamente por la empresa, bajo el pretexto de que aquella puede ser medida e incrementada dependiendo de que supere o no el tope máximo de los 5 SMLV, porque así repudió el efecto inmediato de la subrogación; de tal suerte que a pesar de haber predicado correctamente que la prestación subrogada es la misma, al definir el asunto y conceder a futuro los incrementos de ley 4 de 1976, en la praxis, avaló la coexistencia de dos pensiones, en tanto el legislador avizoró que sería una sola a partir del momento en que el ISS asumiera la que a ella competía. Realiza la Corte el anterior recuento jurisprudencial, como quiera que permite colegir como premisas centrales, en lo relativo a la compartibilidad: i) que la determinación de su aplicación, esto es, de si con el reconocimiento de la prerrogativa legal de vejez, el empleador que había otorgado la de jubilación extralegal, sigue quedando a cargo de cancelar la diferencia entre ambos rubros, lo que se conoce como el «mayor valor», se efectúa con base en la Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 17 cifra que, para la fecha de la subrogación, venía cancelando aquel por concepto de la prestación convencional, como impone, incluso, el texto mismo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, ii) que, cuando opera, se refiere, en realidad, al cubrir el mismo riesgo, a una sola pensión, cuyo monto es dividido, para su pago, entre dos agentes diferentes, esto es, el ISS y la empresa.
Así las cosas, advierte la Sala que la acusación no solo no alcanzó a derruir las bases de la sentencia impugnada que reconoce con arreglo en la jurisprudencia de esta Corporación la aplicación del reajuste pensional de la Ley 4 de 1976 por vía convencional, sino que tampoco acreditó equivocación alguna en el cálculo que hizo el Tribunal para ordenar el pago del citado incremento mientras se mantuvo inferior a cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes el valor de la mesada percibida por el demandante.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente y en favor de la parte opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 81776 SCLAJPT-10 V.00 18 de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FELIPE DE JESÚS CERVANTES CAMPO en contra de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL2759-2021 Radicación n.° 81776 Acta 021 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ELECTRICARIBE SA ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 28 de noviembre de 2017, dentro del proceso adelantado en su contra por FELIPE DE JESÚS CERVANTES CAMPO.
La aclaración se fundamenta en que no le asistió razón a la oposición, al asegurar ausencia de consonancia entre el recurso de apelación y el extraordinario de casación, argumentando que en aquel «nunca se puso en duda la procedencia y aplicación de los reajustes de la Ley 4 de 1976, sino la cifra de la mesada del demandante»; siendo objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal el reajuste debatido Radicación n.° 81776 SCLAJPT-04 V.00 2 y la incidencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el mismo; estudiando desde la contemplación en la Convención Colectiva de Trabajo el reconocimiento a sus pensionado de los derechos de la ley citada, hasta las condiciones que le permitieron concluir que lo solicitado por el actor era un derecho adquirido.
Aunque si es cierto, que en la misma decisión se enunció que existen incompatibilidades y limitaciones entre las disposiciones convencionales y el Acto Legislativo, ello fue solo enunciativo, dejándolo ausente de desarrollo y por ende de alcance real que llegara a generar algún tipo de afectación en los intereses de la entidad demandada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.
Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA