SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2755-2022 Radicación n.° 88744 Acta 28 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES María Soledad Granados Arévalo convocó a juicio a las administradoras demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado realizado el 28 de febrero de 2000 al Fondo Privado de Pensiones y Cesantía Colmena S.A., hoy Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. y, en consecuencia, «se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones a tener [me] [ ] en el Régimen de Prima Media con prestación definida como si nunca me hubiera trasladado en virtud del regreso automático»; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 15 de enero de 1973; y que el 28 de febrero de 2000 suscribió formulario de traslado al Fondo Privado de Pensiones y Cesantía Colmena S.A., hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. Expresó que al momento de realizar esa actuación Protección S.A. no le suministró información clara, completa y oportuna acerca de los beneficios y desventajas de los regímenes pensionales y tampoco le hizo un estudio de su situación particular; que el 2 de mayo de 2017 la administradora del RAIS le realizó una simulación pensional «cotizando el 100% del tiempo, en la cual proyectó el valor de su mesada pensional, para el año 2017 …sería de $854.931»; pero que, de haber permanecido en el régimen de prima media, conforme a la Ley 797 de 2003, su prestación equivaldría a $2.188.027, monto ostensiblemente superior.

Refirió que, como quiera que nació el 25 de mayo de 1957, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad y cumplió los 55 el mismo día y Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 3 mes del año 2012; que, en toda su vida laboral, comprendida entre el 15 de enero de 1973 y el 13 de julio de 2020, cotizó 1300 semanas; y que al «25 de julio de 2005» reunía 783 semanas.

Manifestó que el 21 de diciembre de 2017 solicitó la nulidad del traslado de régimen ante Colpensiones, lo cual le fue negado. Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relativos a que: la AFP Colmena S.A. se fusionó con la AFP ING y, posteriormente, esta con la AFP Protección S.A.; la fecha de nacimiento de la demandante; el traslado de la accionante al RAIS que se cumplió el 28 de febrero de 2000; la proyección pensional realizada, precisando que eran «meras aproximaciones», dado que se efectuó con la modalidad de retiro programado y con la información con la que se contaba al momento de su elaboración, es decir, con el saldo de la cuenta individual, los datos de la oficina de bonos pensionales y la condición civil de la afiliada para esa época.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban, resaltando que la demandante, para el «25 de julio de 2005» no contaba con 750 semanas, toda vez que tenía 536, de las cuales 516 hacían parte del bono pensional. Como razones de su defensa, adujo que el traslado de la demandante fue un «acto existente, valido, exento de vicios Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 4 del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo», pues la vinculación se suscribió de forma libre y voluntaria, luego de recibir una asesoría completa, objetiva y oportuna, la cual estuvo acorde con las exigencias legales de la época; por tanto, no existió vicio del consentimiento por error; y que si la accionante pretendía se estableciera que el consentimiento «estuvo viciado» por error de derecho, el artículo 1509 del CC señala que ello no lo vicia, pues el desconocimiento de la ley no sirve de excusa.

Igualmente, afirmó que Protección S.A. no ejerció fuerza o presión sobre la accionante para que se afiliara a ese Fondo, por tanto, se respetó el derecho a la selección libre, voluntaria y espontánea prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; y que tampoco se cumplía el requisito de la insuficiencia de la información de que trata la sentencia CSJ SL, con «rad. 47125», por cuanto a la actora se le explicó con claridad el funcionamiento del RAIS y sus implicaciones.

Por último, alegó: i) la validez y eficacia del acto de afiliación; ii) la irretroactividad de las normas jurídicas, en punto a que el deber de asesorar y la obligación de conservar los soportes documentales de dicha asesoría se establecieron en la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2555 de 2010, la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de 2016; iii) falta de ejercicio de la facultad de regresar al RPM, pues no se hizo uso del derecho de retracto consagrado en el Decreto 1161 de 1994, ni el de traslado a los cinco años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, literal e); ni en el periodo de gracia otorgado por el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003; iv) Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 5 inaplicabilidad del precedente judicial y no inversión de la carga de la prueba, por cuanto la demandante no ostentaba la calidad de pensionada y tampoco se encontraba cobijada por el régimen de transición; y v) prescripción y convalidación. También arguyó: vi) que la variación del monto de la pensión no constituía un vicio del consentimiento ni causal de ineficacia; en tanto con la información personal de la afiliada para el año 2000, no era posible prever con exactitud el monto con el cual se podía pensionar al futuro, sin embargo, adujo que se le brindaron los parámetros legales generales y las reglas específicas para liquidar la pensión de vejez para la época, lo cual podía variar.

Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, ello con el fin de vincular a Colfondos, por cuanto la demandante se trasladó de dicha AFP a la AFP Colmena, hoy Protección S.A.; y, como medios exceptivos de fondo los que denominó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones y la genérica.

Por su parte, Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas. En relación a los supuestos de hecho, dijo que eran ciertos los referentes a la vinculación de la actora a la AFP Colmena, la fecha de nacimiento de la demandante, la petición de la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 6 nulidad de traslado al RAIS y la respuesta negativa.

De los demás, afirmó que no le constaban. Como fundamentos de defensa argumentó que la actora suscribió de manera voluntaria, sin presiones y en ejercicio de la libertad de escogencia del régimen pensional el formulario de afiliación a la AFP Protección S.A.; que para el año 2000, fecha en que realizó el traslado al RAIS, no estaba establecido dentro del ordenamiento jurídico vigente la asesoría a los afiliados; y que «Colpensiones nada tuvo que ver en el negocio jurídico celebrado entre la demandante y la AFP mencionada».

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la genérica. En audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, celebrada el 23 de septiembre de 2019 (f.°144), el a quo declaró no probada la excepción previa formulada por Protección S.A.; ello por cuanto la demandada no probó su dicho y, por el contrario, dentro del expediente, en el folio 129, reposaba certificado de Colfondos en el que hacía constar que la demandante «no presenta solicitud de afiliación» en dicho Fondo y «no existen aportes efectuados por empleador alguno».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Circuito de Bogotá profirió Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 7 fallo el 23 de septiembre de 2019, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.441.549 al régimen de ahorro individual, realizada el 28 de febrero de 2000 a COLMENA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN, conforme lo dicho en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.441.549 y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha sociedad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces a recibir los aportes de la accionante MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.441.549, en el régimen de prima media por prestación definida administrado por esa entidad, conforme a las cotizaciones efectuadas en su momento a PROTECCIÓN S.A.

CUARTO: Dadas las resultas del juicio no se DECLARAN PROBADAS las excepciones propuestas por las convocadas a juicio.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PROTECCIÓN S.A., dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

SEXTO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE con el superior. El a quo adujo que le correspondía definir si el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante era nulo y que, por consiguiente, no surtió efectos; y, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior y ordenar a Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones a tener a la demandante dentro de sus afiliados.

Comenzó por señalar que analizaría, primero, la obligación relativa al deber de información; segundo, si para dar por satisfecha esa obligación era suficiente diligenciar el formato de vinculación; tercero, quién ostentaba la carga de la prueba; y cuarto, si la ineficacia de la afiliación solo tenía cabida cuando el asegurado tuviera una expectativa pensional o un derecho causado.

Frente al deber de información, citó la sentencia CSJ SL4964-2018, rad. 54814, en la que se dijo que la ineficacia procedía, frente a todos los afiliados al sistema pensional, sin distinción a si pertenecía o no al régimen de transición, y cuya carga probatoria recaía en la AFP; pues el análisis de la validez del traslado de régimen podía suscitarse cuando se discutía la veracidad de la información que se le brindó al afiliado, en punto al respeto de la libre y voluntaria escogencia. Refirió que la seguridad Social era un servicio público y un derecho irrenunciable previsto en el artículo 48 de la CP; reconocido en instrumentos internacionales y en la jurisprudencia; y que la Ley 100 del 1993 estableció dos modelos pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida -RPM y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, siendo obligatorio para el afiliado su selección, pero de manera libre y con la posibilidad de poder trasladarse, cuando se cumplan los requisitos.

Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 9 Expuso que el articulo 1746 CC estableció los efectos de la declaratoria de nulidad, y que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 fijó como requisito para el traslado la presentación de comunicación escrita en la que conste que dicha determinación fue libre, espontánea y sin presiones; sobre lo cual se había pronunciado la Sala Laboral en sentencia CSJ, «rad. 31989» y CSJ, «rad. 33083», de modo que el deber de información consiste en suministrar información completa y comprensible, teniendo en cuenta la simetría entre un administrador profesional en la materia y un afiliado inexperto.

Puntualizó que el deber de información ha existido desde la creación de las AFP, tal como lo adoctrinó las sentencias CSJ, SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1452-2019, es así que el suministro de información se encuentra regulado por los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 del 2003; así mismo, ese deber de información, asesoría y buen consejo se consagró en el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010; y el buen consejo junto con la doble asesoría se previó en la Ley 1748 de 2014, artículo 13 del Decreto 2071 del 2015 y Circular Externa 016 de 2016.

De modo que, los fondos privados tenían a su cargo dicho deber, a fin de que sus potenciales afiliados pudieran adoptar una decisión consciente y realmente libre en relación a su futuro pensional. Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseveró que los jueces tenían que evaluar el cumplimiento de este deber en el momento histórico que debía de cumplirse, ello, de conformidad con la providencia CSJ, «rad. 46292»; que la suscripción del formulario no era suficiente para darlo por demostrado, pues este, a lo sumo, acreditaba un consentimiento, pero no necesariamente informado; que la nulidad de afiliación al RAIS no tenía como requisito indispensable que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición, CSJ STL11385-2017; y que acorde a la línea jurisprudencial de las Cortes Suprema y Constitucional respecto de la carga de la prueba, le corresponde al fondo demandado demostrar su gestión de acuerdo al objeto de su prestación y conservar los archivos que lo acrediten, ello, en razón a su experticia y la mejor posición de probar los hechos.

Descendió al caso concreto, resaltando que analizaría las normas vigentes al 28 de febrero de 2000, por ser la fecha en la cual se trasladó la demandante a Colmena, hoy Protección S.A., data para la cual ya existía el deber de información. Indicó que la AFP no allegó ningún elemento de prueba con el propósito de acreditar el cumplimiento de la citada ilustración, pues se limitó su aportar pruebas documentales sobre la afiliación de la actora, el reporte de su cuenta, hoja de vida del asesor del fondo, comunicado de prensa, copia de las políticas para vincular personas naturales y la respuesta de un derecho de petición dada a la demandante, de modo que del material probatorio no se evidenciaba que se brindó asesoría sobre las características, condiciones, acceso, efectos, riesgos de cada uno de los Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 11 modelos pensionales, dando a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios, sin que en ningún caso fuera prueba suficiente la mera suscripción del formulario de afiliación, ni las manifestaciones de la accionante en el interrogatorio de parte absuelto.

Por otro lado, arguyó que se inducía en error de hecho cuando las AFP comunicaban de manera incompleta su plan de pensión, sin compararlo con aquel que hubiese adquirido de seguir en el RPM, así mismo, que existía error cuando se omitían los datos que marcaban la prestación presente y futura, toda vez que resultaba alterada la realidad del derecho al que se aspira; y que la información era imprecisa cuando no se realizaba ningún tipo de estudio pertinente ni proyecciones de una expectativa pensional, debiendo hacerlo, teniendo como referente los dos regímenes pensionales.

Al amparo de esos razonamientos coligió que la afiliación efectuada por Colmena S.A. hoy Protección S.A. se tornaba nula, ya sea por la falta de información de la entidad o por existir un error de hecho sobre la calidad del objeto, lo que traía como consecuencia la devolución al RPM administrado por Colpensiones, con todos sus efectos. Frente a la excepción de prescripción, indicó que no podía aplicarse el artículo 151 del CPTSS, pues los efectos de la nulidad precisamente revertían los del traslado, teniéndose como si esa actuación nunca hubiese ocurrido; y Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 12 que los aportes realizados al RAIS eran para sufragar a futuro una prestación pensional, la cual se encontraba revestida de imprescriptibilidad, tal como lo consignó la Sala Laboral en sentencia CSJ, «rad. 38199».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado segundo (2°) Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO, identificada con la C.C. 22.441.549.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. El ad quem comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si en el caso en concreto había lugar o no a declarar la nulidad del acto de traslado de la accionante al RAIS y, en consecuencia, si se debía tener como válida la afiliación al RPM.

Refirió que de las pruebas obrantes en el proceso se desprendía: i) que la demandante a la edad de 42 años se trasladó del RPM al RAIS, cuando contaba con 516,29 semanas cotizadas; ii) que la actora pertenecía al régimen de transición, por cuánto a la entrada en vigencia la Ley 100 de Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 13 1993 contaba con 36 años de edad, aunque no reunía 15 años de aportes; iii) que la accionante no se encontraba incursa en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen, ya que no tenía 50 años de edad ni una pensión de invalidez, y iv) que suscribió el formulario de vinculación de manera libre, espontánea y sin presiones, tal como lo reconoció la promotora del proceso en el interrogatorio de parte.

Arguyó que por lo anterior, el traslado de régimen cumplió los requisitos de validez señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, aunado a que se cumplieron los presupuestos vigentes para pasar al RAIS, esto es, la declaración de que la selección la efectuaba la afiliada en forma libre, espontánea y sin presiones, es por esto que el Fondo no podía negar ese cambio de modelo pensional, ya que de conformidad con los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del citado Decreto 692 de 1994 «a los fondos les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona cumplía los requisitos para tal fin».

Esgrimió el ad quem que el primer punto de la apelación era la no aplicación del precedente jurisprudencial, sobre lo cual dijo era necesario recordar lo dicho por las cortes, referente a que se aplicaba a casos de supuestos fácticos idénticos, en virtud de los principios de buena fe e igualdad, es decir, cuando los mismos hechos están probados en el proceso, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia CC C836-2001; además que, la Sala Laboral de la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 14 Corte Suprema de Justicia había declarado la nulidad o ineficacia del traslado, solo cuando los demandantes eran personas que tenían un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión, supuestos fácticos que no se identificaban con los del caso en concreto, dado que la demandante para la fecha del traslado, 28 de febrero de 2000, le faltaban 13 años de edad para adquirir el derecho a la pensión en el RPM, toda vez que para dicha calenda contaba con la edad de 42 años y la ley exigía 55, más 1000 semanas de cotización. Indicó que la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, «rad. 68838» estableció que los jueces debían evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse; por tanto, para el año 2000 no existían las obligaciones que luego se generaron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009; y agregó que: […] sin desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales y asesoran a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, es de anotar que tampoco se puede desconocer que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y como el desconocimiento de la misma no sirve de excusa, esa falta de conocimiento no se puede invocar como excusa para afectar de vicios al consentimiento, como se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley.

El juez de segundo grado explicó que en el presente asunto, en el formulario se dejó constancia de que la escogencia del RAIS se efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones, además allí se le informó sobre el derecho al Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 15 retracto; así mismo, que de la declaración extraproceso y del interrogatorio de parte de la actora se deducía que le fue entregada ilustración sobre el RAIS, «tal como la pensión anticipada y la devolución del dinero»; que la asesoría fue recibida por la demandante en el sitio de trabajo, la cual fue dirigida a un grupo de personas «en la que le informaron sobre características de los regímenes pensionales»; que la AFP Colmena S.A. llevó a cabo diferentes charlas en las instalaciones; y que al evaluar, ella escogió el RAIS por la pensión anticipada; por ende, y aunque no se desconocía que «no se le entregó la información sobre muchos aspectos», los datos suministrados le permitieron a la accionante «evaluar la conveniencia o no de continuar afiliada al ISS»; sobre el cual tenía el conocimiento que debía cumplir unos requisitos de edad y semanas cotizadas; lo cual excluía «el deseo de permanencia en el RPM y aún la escogencia del régimen de transición».

Precisó que de conformidad con las reglas de la experiencia y la sana crítica, «cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos, obligaciones que le ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que la demandante no hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual»; ello por cuanto, el afiliado toma sus determinaciones y tiene el deber de conocer las condiciones y términos, ventajas y desventajas, tal como se plasmó en la aclaración de voto de la sentencia CSJ «rad. 68.838», dado que el acto de la afiliación dependía de la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 16 persona natural y no del Fondo.

Expuso que, con base en el acervo probatorio, la demandante aceptó que recibió asesoría antes de la afiliación al RAIS y durante su permanencia, que firmó el formulario de vinculación que no se desconoció y los datos para su diligenciamiento fueron entregados por ella al asesor, aunado a que no se alegó que la suscripción hubiera sido por presión, fuerza o dolo, por lo que se desvirtuaban las causales de nulidad señaladas en el artículo 1508 del Código Civil; y que tampoco se acreditaba el error de hecho, que se daba cuando el consentimiento recaía sobre la especie de un acto o contrato que se ejecutaba, pues en el presente caso lo pretendido era el traslado de régimen y esto fue lo que efectivamente aconteció. Agregó el colegiado que si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, este fue de derecho, «porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso en concreto el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaban unos derechos diferentes a los que tenían si hubiese permanecido en el régimen de prima media»; y dicho error, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, no viciaba el consentimiento.

De este modo, concluyó que no se reunieron los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 17 nulidad o la ineficacia o la inexistencia del acto de traslado al RAIS, y se imponía revocar la sentencia de primera instancia, relevándose del estudio de los demás argumentos del recurso de apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria del juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son replicados únicamente por Protección S.A. y se resolverán de forma conjunta, en tanto, pese a que se dirigen por diferentes vías, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 18 Civil.

En la sustentación del cargo, explica que el Tribunal concluyó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, que la afiliación al RAIS se realizó de manera libre, sin presiones y sin ningún vicio de consentimiento y que el error de derecho no viciaba el consentimiento. Señala que el ad quem cometió un yerro jurídico al aplicar de manera indebida los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, «echando de menos que el demandante no probó los vicios del consentimiento», desconociendo así lo dispuesto por la Corte en la sentencia CSJ STL11928-2020, sobre que, frente a la ineficacia del traslado, no se exige la presencia de vicios del consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere la inversión de la carga de la prueba, y que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Arguye que, el colegiado también se equivocó al aplicar de manera indebida el artículo 1509 del CC, ya que afirmó que el error de derecho no vicia el consentimiento, desconociendo que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existe norma especial, esto es, los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la cual establece que la afiliación, en cualquiera de los regímenes, debe ser libre y voluntaria, suministrando ilustración exacta, precisa, suficiente; pues de lo contrario, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 19 de la afiliación; en ese orden, en el presente caso, la demandada tenía el deber de diligencia respecto de la asesoría brindada a la afiliada, ya que lo que debe estar acreditado es la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Trae a colación la sentencia CSJ SL, «rad. 31989». Afirma que fue desacertado por parte del colegiado argüir que los requisitos de causación de la pensión se encuentran en la ley y que la ignorancia de las normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen son errores de derecho que no vician el consentimiento frente al traslado, ello por cuanto la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices del RAIS y la lectura de tales disposiciones resulta insuficiente para entender su complejo funcionamiento, al punto que para determinar el monto de la pensión se requieren actuarios con conocimientos avanzados en matemática financiera y el afiliado no es un experto.

Argumenta que el Tribunal pareciera justificar la conducta omisiva de los fondos privados frente al deber de información, pues no se satisface con manifestaciones generales o simples, «sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público»; y, bajo esta tesis, el afiliado, «de manera autodidacta», tiene que dedicarse a estudiar las Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 20 condiciones particulares para definir si el RAIS le resulta beneficioso; lo que es desequilibrado.

Cita en apoyo la sentencia CSJ SL1452-2019. Insiste en que la teoría del ad quem respecto de que el desconocimiento de los regímenes supone un error de derecho y no vicia el consentimiento es desacertada, pues la Sala Laboral ha definido que la deficiente información al momento de trasladarse configura yerros, tal como lo indicó la sentencia CSJ SL1421-2019, rad. 56174, de la cual trascribió un fragmento.

Por todo lo anterior, refiere que el operador judicial está obligado a examinar el cumplimiento serio y real del deber de información por parte de las AFP antes de disponer el traslado de los afiliados, ya que, de no estar acreditado, se impone la ineficacia del mismo, en aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. VII. CARGO SEGUNDO Acusa al fallo de segunda instancia de violar, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Asegura que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 21 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., faltó al deber de información a la señora Maria Soledad Granados Arévalo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaria con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., incurrió en omisión al deber información al demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Protección S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea una persona que tenga un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión. Aduce que las anteriores equivocaciones fueron producto de no haber estimado las siguientes pruebas: 1.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda (Fl. 62 a 77 y 102 a 114 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A. porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo dicho por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación. 3.

La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional, realizada por el propio fondo demandado Protección S.A al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Así como por la equivocada valoración de: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (Fl. 03 a 09 del expediente digital). 2. Formularios de afiliación firmados por el demandante. (Ver folio 13 del expediente digital). 3.

Interrogatorio de parte de la señora Maria Soledad Granados Arévalo como demandante en el proceso laboral. (CD obrante en el expediente digital - audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2019). La censura alude que el ad quem tuvo por satisfecho el requisito de información por parte del Fondo demandado, con el formulario de afiliación suscrito por la demandante al momento del traslado, pues allí se dejó constancia de la escogencia libre, espontánea y sin presiones, siendo esto suficiente para determinar el consentimiento; conclusión que resulta errada, por cuanto supone que con el acto de afiliación mediante el formulario, se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado y se cumple con el deber de información, lo cual no es cierto.

Señala que el formulario se limita a presentar una leyenda pre impresa de afiliación libre y voluntaria, es decir, una manifestación genérica que resulta insuficiente para probar el deber de los fondos, pues nada expresa sobre haber suministrado al afiliado, antes de la suscripción del Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 23 formulario, información clara y precisa sobre los efectos de su decisión de trasladarse.

En apoyo de lo anterior, cita la sentencia CSJ SL, «rad. 68838». Frente al interrogatorio de parte denunciado, arguye que el Tribunal apreció con error lo absuelto por la demandante, ello por cuanto, de acuerdo a las reglas de la sana critica, no es posible extraer una confesión, pues en dicha actuación la afiliada «informó que solo se le indicó lo referido a lo positivo del RAIS, sin tener en cuenta las consecuencias negativas del traslado», sin que se ilustraran las desventajas de «dejar» el RPM; y que de lo dicho por la accionante «no se puede estructurar ningún elemento confesional en su contra como desatinadamente lo concluyó el juzgador de segundo grado».

Sostiene que el fallador de alzada erró al afirmar que de las pruebas aportadas al proceso no se demostraba vicios del consentimiento, sin embargo, ello resultaba contraevidente con la realidad procesal y probatoria, pues «de manera totalmente contradictoria el Ad quem termina negando la ineficacia del traslado solicitada fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso laboral sin estudiarlas de manera exhaustiva; olvidando el análisis de las pruebas obrantes».

Especifica que «En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que el demandante no fue informado debidamente al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media […] al RAIS», sobre Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 24 las ventajas, desventajas y efectos del cambio, además del conocimiento errado y parcial que recibió la demandante que le generaron expectativas e ilusiones que la llevaron a tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional bajo un criterio errado; «con el agravante de invertirle la carga procesal al demandante al manifestar que no demostró el error de hecho cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados».

Refiere que la nulidad o la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información de los fondos, no está supeditada a condiciones como las que fijó el Tribunal en la sentencia que se acusa, es decir, a estar en el régimen de transición o tener un derecho adquirido o estar próximo a pensionarse para que se invierta la carga de la prueba, «pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada».

Trascribe en su apoyo un fragmento de la sentencia CSJ SL1452-2019, rad. 68852. Expresa que en la decisión confutada el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente de la Corte Suprema, tanto en acciones de tutela, CSJ STL6990-2020, como en recursos de casación, CSJ SL1460-2019, en las que se ha determinado que el formulario de vinculación no acredita el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados, Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 25 al momento de un traslado de régimen pensional.

Para sustentar su punto, cita un fragmento de la última sentencia referida. Por lo expuesto, concluye que los cargos deben prosperar y proceder conforme al alcance de la impugnación. VIII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. indica que resulta totalmente improcedente casar la decisión recurrida, pues de hacerlo, se estaría infringiendo lo previsto en los artículos 243 de la CP, en relación con la cosa juzgada constitucional, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; ello, de conformidad con la interpretación del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, plasmado en la sentencia CC C1024-2004.

Expone que en este asunto no se probó la existencia de algún vicio del consentimiento al momento del traslado; que la instrucción suministrada por el RAIS fue idónea, tal como lo refrendan las pruebas; que la demandante no probó el soporte de sus dichos; que la diferencia de la posible mesada en los dos regímenes obedeció a circunstancias ajenas a la administradora, como los indicadores económicos; que era posible que la actora después de 18 años no recordara la ilustración que se le suministró, además porque «los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país», hicieron campaña sobre los esquemas pensionales y la posibilidad de regresar al RPM, los cuales eran mecanismos Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 26 legales para difundir la información; y que el retorno de la accionante al RPM atentaría contra el interés general, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.

Señala que las proyecciones pensionales son un simple pronostico; que los fondos privados están obligados a aceptar a todos los afiliados que cumplieran los requisitos; que solo desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 se creó la doble asesoría para el cambio de régimen; y que el deber de información también estaba en cabeza de los afiliados legalmente capaces, pues «deben concurrir ilustrados».

Concluye que la sentencia confutada está fundada en las pruebas y en la atinada intelección de las normas, por tanto, no era arbitraria ni contraevidente; y que, en todo caso, los ataques adolecen de errores de técnica, verbigracia, la insuficiencia en la proposición jurídica o la omisión de presentar acusaciones sólidas. IX. CONSIDERACIONES La actora pretende que se declare que su vinculación al RAIS es «nula» al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado por la falta de información acerca de las reales consecuencias del traslado al RAIS y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia en el régimen administrado por el ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga su afiliación permanente a Colpensiones. Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 27 El juez de segundo grado descartó la viabilidad de estas pretensiones, argumentando, en síntesis, que: i) el formulario de vinculación al RAIS es prueba fehaciente de su voluntad de traslado, pues allí se manifiesta que dicha decisión se tomó de forma libre, consciente y sin presiones; ii) no existía prueba alguna de que en dicho acto se hubiera incurrido en una situación que viciara su consentimiento; y iii) que no había causal de prohibición o razón alguna para que el fondo negara el traslado.

Del mismo modo, v) que no es posible aplicar la jurisprudencia que sobre el asunto ha proferido la Sala de Casación Laboral, toda vez que en esos eventos los afiliados contaban con una expectativa legítima de pensionarse, lo que no ocurría en este proceso, pues, la actora al momento de trasladarse le faltaban 13 años de edad para adquirir el derecho a la pensión en el RPM, toda vez que para dicha fecha contaba con 42 años y la ley exigía 55 años de edad y 1.000 semanas de cotizaciones; y que, según el precedente jurisprudencial, los jueces debían evaluar el cumplimiento del deber de información al momento del cambio de régimen, de modo que, en el caso de esta afiliada, para el año 2000, no existían las obligaciones que se generaron a partir de la Ley 1328 de 2009; además que ella recibió información en su sitio de trabajo, que le permitió evaluar la conveniencia de su decisión. Así mismo, expuso que: vi) no concurrían las causales de nulidad previstas en el artículo 1508 del CC, como tampoco el error de hecho, pues este recaía sobre la especie Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 28 del contrato, esto es, el cambio de modelo pensional, lo que efectivamente ocurrió; y vii) que, de haber existido un error, este era de derecho, el cual, por mandato del artículo 1509 del CC no viciaba el consentimiento.

Para la recurrente, el juez de segundo grado incurrió en graves yerros fácticos como jurídicos que lo condujeron a concluir que en este evento no era viable decretar la nulidad del traslado al RAIS, consistentes, de una parte, en la inadecuada apreciación de los elementos de prueba que lo llevaron a inferir una voluntad libre que nunca existió, en tanto no fue lo suficientemente ilustrada; de otra, porque se desconocieron las cargas probatorias que operan en estos casos.

La Sala pasa a establecer si el Tribunal cometió los errores tanto jurídicos como fácticos que se le endilgan, que lo llevaron a concluir que en este asunto no era viable declarar la «nulidad» del traslado que hizo la actora al RAIS, quien si recibió la correspondiente ilustración sobre el cambio de régimen. De manera previa, resulta pertinente hacer una aclaración, relacionada con el objeto de lo pedido por la accionante en la demanda inaugural, toda vez que ello redunda en aspectos tales como las cargas probatorias y la suficiencia de los elementos de prueba obrantes en el plenario.

Sobre el particular, es pertinente advertir que la actora, pidió que se declare la «nulidad» del traslado efectuado el 28 de febrero de 2000, a Colmena S.A., hoy Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 29 Protección S.A., toda vez que no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de pertenecer a uno o a otro sistema y, adicionalmente, no se analizó su situación concreta, hipótesis ésta que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que, en tal evento, dicho deber se trasladaba a la administradora demandada.

En ese orden de ideas, la Sala estima que la pretensión de nulidad del traslado, en estricto sentido, se hace fundar en la omisión de los fondos accionados en suministrar información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS. Tal situación, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda introductoria.

Es decir, como la convocante al proceso aludió a que el Fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la «nulidad» de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, lo que implicaba que el ad quem le diera tal tratamiento al análisis del acto de Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 30 cambio de modelo pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019, reiterada en decisión CSJ SL5144-2019) y no en la existencia de un vicio en su consentimiento.

Precisado lo anterior, se advierte que lo que cuestiona la censura desde el punto de vista jurídico, es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba de la falta de información del fondo accionado sobre las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraban a cargo de la demandante, aparte de que, sostuvo, que en este asunto no aplicaba la jurisprudencia, por cuanto no contaba con una expectativa legítima de pensionarse.

Y por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su criterio, evidencian que no es cierto que ella hubiera admitido que la AFP le suministró información suficiente y que, por el contrario, no fue asesorada en debida forma y, por ende, dicho acto resultaba ineficaz. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que los afiliados tomen una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 31 tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para aportar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 32 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino el fondo privado accionado, al que le correspondía demostrar que, al momento de la afiliación a dicha administradora, brindó información necesaria, pertinente y veraz respecto de las implicaciones de tal decisión, pero no lo hizo.

La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 33 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452- 2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de modelo pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Así las cosas, el juez de segundo grado se equivocó al condicionar, sin sustento alguno, la carga probatoria de las administradoras respectivas según la situación pensional de la afiliada, esto es, dependiendo de si tenía o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues, como se vio, esta operaba por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade el deber de acreditar que la AFP sí cumplió con ese deber.

Además, pese a que Protección S. A. adujo en su defensa que brindó ilustración necesaria a la demandante, lo cierto es que no aportó prueba al respecto y, como se verá, las inferencias que sobre ese punto hizo el juez de segundo grado, en relación con el formulario de vinculación y el interrogatorio de parte de la demandante, no son suficientes para entender por satisfecho el deber de asesoría a cargo de la administradora demandada.

De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 34 considerar que el traslado de régimen no era viable en este evento, a diferencia de los otros casos de los que se había ocupado esta Sala de Casación Laboral, en la medida en que para cuando dicho cambio tuvo lugar, no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima.

Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una posibilidad pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, sea beneficiario del régimen de transición o tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373- 2020).

Tampoco es necesario que estuviera evidenciada la comisión de un perjuicio o una lesión en los derechos del afiliado para proceder con el traslado requerido, tal como lo ha enseñado esta Corte, por ejemplo, en decisión CSJ Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 35 SL1055-2022, en los siguientes términos: Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, o se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador de alzada, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un «error de derecho» que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia del traslado de régimen nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión ante el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis del Tribunal, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 36 que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz la mutación de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 37 de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando.

De suerte, que el colegiado cometió los yerros jurídicos endilgados. Igualmente, desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era muestra suficiente del consentimiento informado de la actora, y que en el interrogatorio absuelto la demandante confesó que había suscrito dicho documento, habiéndosele indicado que en ese régimen podía pensionarse anticipadamente.

Esas conclusiones, sin embargo, se aprecian contrarias a la realidad de lo que muestran los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, le asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados. Al respecto, importa destacar que la Corte, en decisión Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 38 CSJ SL1688-2019, explicó que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Además, en la decisión CSJ SL12136-2014 la Corte destacó que la información precisa es un elemento esencial para sostener que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias, tanto positivas como negativas, de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 39 que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Aparte de lo anterior, es claro que el juez de segundo grado erró al valorar el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Y no lo hizo porque le hubiera hecho decir algo distinto a lo que ella manifestó, sino por el alcance que les dio a esas afirmaciones, esto es, entender que ellas daban cuenta del cumplimiento de los deberes de información y asesoría del Fondo, cuando en realidad, estas son insuficientes y limitadas.

Como lo adujo el juez de segundo grado, la accionante manifestó que suscribió libremente el formulario de afiliación y que en las «diferentes charlas» que llevó a cabo el Fondo en su lugar de trabajo, el respectivo asesor le informó que en el RAIS era posible pensionarse anticipadamente. Pero ello no implicaba, de ninguna manera, dar por satisfechos los deberes que le asistía como administradora de fondos de pensiones, puntualmente, porque el haber suministrado datos sobre las ventajas y beneficios del RAIS, sin referir las posibles eventualidades e inconvenientes que podían presentarse y mucho menos hacer un Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 40 análisis particular en cada caso, supuso una información sesgada e insuficiente que no se compadece con el consentimiento informado que requería la afiliada para decidir trasladarse.

En ese punto, el Tribunal se equivocó al dar por cumplida una obligación con las simples referencias hechas por la actora. De modo que, al margen de que la accionante hubiera firmado el formulario de afiliación, ello no eximía al Fondo de haber analizado su situación particular, indicarle de forma concreta los efectos positivos y desfavorables que implicaba el cambio de régimen y, sobre todo, demostrar en este proceso esa debida asesoría y, como esas pruebas se echan de menos en este asunto, ello da lugar a que se entienda que el acto de voluntad hecho por aquella para trasladarse de régimen pensional, resultó ineficaz.

Al respecto, en un caso similar y reciente, la Corte en sentencia CSJ SL1475 -2021 sostuvo: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 41 formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

Frente a las contestaciones de la demanda inicial, denunciadas como no valoradas por el ad quem, la Corte encuentra que no le asiste razón a la censura al endilgarle un yerro de omisión al juez plural, quien si aludió a ellas para poner de presente la postura de la parte demandada. Sin embargo, cabe anotar, que en dichas piezas procesales las accionadas se limitaron a referir que no era procedente la nulidad del traslado, por no existir un vicio que afectara el consentimiento prestado por la demandante, manifestaciones insuficientes para dar por cumplido con sus propios dichos el deber de información, sumado a que tampoco se configura una confesión a favor de la parte actora de que no se le dio la debida ilustración. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados.

Por ende, la providencia cuestionada habrá de quebrarse, sin lugar a imponer costas, dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la «nulidad» de la afiliación hecha por la demandante Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 42 a Colmena, hoy Protección S.A., por existir falta al deber de información, además, por haber un error sobre la calidad del objeto, lo que traía como consecuencia que se mantuviera la afiliación al RPM administrado por Colpensiones, con todas sus consecuencias; ello, por cuanto la demandada no demostró haber brindado la información y asesoría idónea a la afiliada sobre las implicaciones del traslado de régimen, obligación que estaba a su cargo desde su creación, aparte de que las pruebas tampoco daban cuenta del cumplimiento de ese deber, pues, el formulario de vinculación, únicamente acreditaba el cambio al RAIS, pero no el acatamiento de la carga referida.

Dicha determinación fue apelada por Colpensiones, cuyo sustento del recurso, refiere que el precedente en que se fundamentó la sentencia «no se debe aplicar de manera objetiva», en tanto deben analizarse las circunstancias de cada caso concreto, en especial, lo atinente a los derechos adquiridos y las expectativas legítimas del régimen de transición, y que, la demandante no cumplía los requisitos para ello.

Señala que la actora en el interrogatorio de parte manifestó que no leyó el formulario y que solo lo suscribió, y por ello, no podía aducir ahora que no se le brindó la información correspondiente. Agrega que el artículo 9 de la Ley 1358 de 2009 estableció el contenido mínimo de la información al consumidor financiero y que solo hasta el 2019 se fijó, como condición previa para que proceda el traslado, brindar asesoría, de modo que, para el año 2000, fecha del cambio de régimen de la accionante, «la AFP privada sí le asesoró» sobre las implicaciones del cambio, pues la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 43 afiliada no efectuó inquietud alguna en dicho momento, ni cuando el fondo le allegó en el trascurso del tiempo extractos e información concerniente a su pensión. También arguye la entidad apelante que el error de derecho no vicia el consentimiento y que, respecto el error de hecho que el a quo dijo se cometió, el artículo 1750 CC estableció el plazo de rescisión en cuatro años, los cuales se contaban desde el día de la celebración del acto, en este caso, desde febrero de 2000, de modo que la nulidad debió pedirse antes de febrero de 2004, y, en ese orden, la acción se encontraba prescrita.

Refiere que frente a la ineficacia del traslado el juez no podía ser ajeno a la afectación grave de los ingresos y recursos del sistema de seguridad social, que perjudicaba la estabilidad financiera de la entidad y los derechos prestacionales de los afiliados; tampoco, a la no posibilidad del asegurado de trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad, ello, de acuerdo con las sentencias CSJ SU427-2016 y CC SC1024-2004 y el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

A fin de resolver dicho recurso de apelación y el grado de consulta en favor de Colpensiones en los aspectos no impugnados, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) María Soledad Granados Arévalo nació el 25 de mayo de 1957 (f.º 11); ii) desde el 15 de enero de 1973 se afilió al ISS (f.° 36); y iii) el 28 de febrero de 2000, se trasladó al RAIS a través de Colmena, hoy Protección S. A. (f.° 13).

Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 44 Ahora bien, la Sala pone de presente que en decisión CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 45 Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, existe todo un compendio de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 46 validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) De manera que, dado que el traslado ocurrió en el año 2000, se exigía de parte de las administradoras una Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 47 ilustración sobre las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía poner en conocimiento sobre la eventual pérdida de beneficios, al igual que ilustrar sobre la existencia de un régimen de transición, aspectos que no fueron demostrados por la demandada en esta oportunidad.

Es más, aunque Protección S. A. explica que, dada la edad de la demandante al momento de su vinculación al RAIS, no era posible hacer un cálculo exacto del monto de su pensión, lo cierto es que, esa no es la única deficiencia advertida al momento de cumplir con su deber de información, pues, aparte de que no se cuenta con prueba alguna que evidencie cómo se habría ejecutado esa obligación, resulta necesario ilustrar sobre las ventajas, desventajas, consecuencias e inconvenientes que podrían presentarse con el cambio de régimen, atendiendo el caso particular de la afiliada, de acuerdo con su edad, el monto de semanas cotizadas, entre otros aspectos, de modo que el que no se hubiera podido determinar un valor fijo de la mesada, no exonera a la AFP de las demás cargas que en este evento no se cumplieron o, al menos, no se tiene elemento que dé cuenta de ello.

Frente al hecho de que la actora contara con un derecho adquirido o una posibilidad legítima de pensionarse, debe decirse que no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 48 ésta proceda, tal como se explicó en sede de casación. En relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. De tal suerte que, se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la demandante, quien para todos los efectos se entenderá que se encuentra afiliada al RPM.

Del mismo modo, en grado jurisdiccional de consulta, se adicionará el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Protección S.A. el reintegro o devolución a Colpensiones de los valores que cobró a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes con destino a los seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, orden que no fue dispuesta por el a quo.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 49 -2021. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Así las cosas, la Sala modificará y adicionará la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión apelada. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor del demandante; en la alzada no se causan. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA SOLEDAD GRANADOS ARÉVALO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 50 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS que se llevó a cabo el 28 de febrero de 2000, quien se entenderá que para todos los efectos se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo del a quo, para efectos de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a reintegrar o devolver a Colpensiones los valores que cobró a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes con destino a los seguros previsionales y la garantía de pensión mínima.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada. Radicación n.° 88744 SCLAJPT-10 V.00 51 CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.