CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64533 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2755-2019 Radicación n.° 64533 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ ALMANZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES BEATRIZ ALMANZA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en calidad de compañera permanente de Diego Mario Rubiano, desde el 1° de enero de 1990, en adelante y, que se le condenara al pago del interés moratorio más alto.

Como pretensiones subsidiarias solicitó, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Gotardo Cortez González, el 2 de agosto de 1957, unión que se disolvió en 1973, pues hubo separación de cuerpos; que a partir de enero 1975 hasta el 1º de enero de 1990, convivió con Diego Mario Rubiano; que dependió económicamente de éste hasta la fecha en que falleció; que aquel cotizó 243.86 semanas al régimen de pensiones del ISS; que cubrió los gastos funerarios de su compañero permanente, los cuales fueron reconocidos y pagados por el ISS; que el día 15 de febrero de 1990, solicitó pensión ante ésta última entidad, en calidad de compañera permanente del afiliado; que mediante Resolución n.° 6952 del 24 de septiembre de 1990, la solicitud le fue negada, señalando que no se configuraba la prestación, porque tenía un vínculo matrimonial anterior y vigente; que presentó acción de tutela, contra el ISS, para que se le resolviera su petición, referente a su derecho de pensión; que el Juez Cuarenta y Siete Penal de Circuito de Bogotá, amparó su derecho de petición; que sin embargo, dando cumplimiento a la orden de tutela, el ISS le negó de nuevo la pensión solicitada (f.° 3 a 22 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, manifestó, no constarle los relacionados a la disolución de la unión conyugal de la demandante; que a partir de 1975 conviviera con el fallecido y que hubiese dependido económicamente de éste. Respecto de los demás hechos relacionados los admitió como ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 41 a 43 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 31 de agosto de 2012 (f.° 205 a 213 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, por la señora BEATRIZ ALMANZA, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante TÁSENSE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 17 de mayo de 2013 (f.° 7 a 17 del cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró, que no había lugar a duda respecto de que Diego Mario Rubiano cotizó al ISS un total de 243 semanas y que su fallecimiento quedó acreditado el 1° de enero de 1990; que la demandante solicitó al ISS la pensión de sobreviviente, en su calidad de compañera permanente del difunto, petición que fue denegada, tras concluir que el de cujus no había dejado causada la pensión, por no haber alcanzado el número de semanas requeridas para ello y, además, porque aquella no era beneficiaria ya que durante el tiempo que convivió con el fallecido, tenía un vínculo marital vigente.

Analizó lo relativo a la causación del derecho por el cumplimiento de los requisitos legales, dejando para lo último lo relativo al recurso de apelación interpuesto, que versó sobre la calidad de beneficiaria de la prestación, por parte de BEATRIZ ALMANZA. Sobre lo primero consideró que la norma vigente para la época del deceso de Diego Mario Rubiano, era el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, que en su artículo 20 establece que, para efectos de la pensión de sobrevivencia, se deben cumplir con los requisitos del artículo 5°, para acceder a la pensión de invalidez, el cual exige 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores al deceso del causante, de las cuales, 75 deben corresponder a los últimos 3 años; que al haber cotizado aquel un total de 243.86 semanas, de las cuales sólo 84.14 fueron cotizadas en los últimos 6 años, éste no dejó causado el derecho a la prestación. Respecto a la calidad de beneficiaria objeto del recurso de apelación, procedió a estudiarlo a la luz del artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 del mismo año, que solo hace referencia al cónyuge sobreviviente, dejando por fuera a la compañera permanente; sin embargo, mediante el Decreto 1160 de 1989, en su artículo 6°, se extendieron los beneficios al compañero permanente, a falta de cónyuge sobreviviente y en su artículo 12, determina que solo se puede llamar compañero permanente, a quién además de la convivencia durante el último año de vida del causante, acredite tener el estado civil de soltero, de lo que solo se puede concluir que la demandante no tenía ese estado civil, pues no está en discusión que contrajo matrimonio y había hecho vida marital con Gotardo Cortez y que esta sociedad conyugal, solo se liquidó hasta el 2001, fecha posterior al fallecimiento de Diego Mario Rubiano. De la indemnización sustitutiva, señaló que fue resuelta en primera instancia negándola, debido a que no se cumplía con la calidad de heredera, de la misma forma en que sucedió con el derecho pensional, conforme al artículo 24 del Acuerdo 224 de 1966, el cual señala en su inciso segundo, que por los herederos de la indemnización, se entienden aquellas personas que se hubiesen visto beneficiadas de la pensión de sobrevivientes, en caso de haber procedido su reconocimiento, por lo que no era posible su otorgamiento, pues como ya se había advertido, la demandante, no ostentó el estado civil de soltera que la haría beneficiaria de la prestación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BEATRIZ ALMANZA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 10 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case » la sentencia recurrida, para que en sede de instancia «revoque» la proferida en primera y, en su lugar, acceder a las pretensiones principales y condene a la demandada, a reconocer la pensión de sobrevivientes de BEATRIZ ALMANZA, indemnización moratoria e indexación y, en caso de no acceder a las pretensiones principales, consienta a las pretensiones subsidiarias, condenando a la entidad a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente reclamada, intereses moratorios e indexación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la « vía directa » en la modalidad de « infracción directa » de los artículos 48 y 53 de la CN; 1°, 2°, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Expone que la infracción se ocasiona cuando el Tribunal omite el principio de la condición más beneficiosa, al considerar que el afiliado no contaba con las semanas exigidas en el artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966, que relata como requisito tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos tres años, para poder acceder a la pensión de sobreviviente.

Añade, que el ad quem concluyó que Diego Mario Rubiano, estuvo afiliado para el riesgo de pensión al ISS; que convivió con la accionante por más de siete años a la fecha de su fallecimiento, el 1° de enero de 1990; que cotizó 243,86 semanas, antes de la expedición de la nueva ley de seguridad social; que el ISS, por medio de la Resolución n.° 006952 del 24 de septiembre de 1990, le negó la pensión de sobrevivientes, por los motivos ya expuestos, por cuanto la reclamante no podía considerarse como beneficiaria siendo compañera permanente y que en los tres años anteriores al deceso, el afiliado cotizó más de 50 semanas.

Argumenta que, con base en el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, que establece que para ser compañero permanente, se requiere que se haya hecho vida marital con el causante, durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales, no existe duda alguna que la demandante, reúne el requisito demandado, para ostentar la calidad de compañera permanente; que con respecto a las semanas cotizadas por el causante, el ad quem debió tener en cuenta el criterio de la Corte Suprema de Justicia, de la condición más beneficiosa, en el sentido de aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que relata como requisito para la pensión de sobreviviente, que el afiliado haya cotizado como mínimo 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, artículo que la beneficia, siempre que se acreditó que Diego Mario Rubiano cotizó 84.14 semanas durante los tres últimos años de vida, situación que permitiría que se le reconociera la prestación (f.° 6 a 7 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Indica, que de la acusación expuesta se desprende un dislate de orden técnico, cuando en primer lugar, las normas citadas por la impugnante como violadas, no fueron las mismas disposiciones utilizadas en las consideraciones por el ad quem; que las alegadas no son las que regulan la situación jurídica; que el Tribunal aplicó las normas que se encontraban vigentes para el momento de la muerte del causante y de conformidad con la jurisprudencia, mal podría endilgársele una infracción directa; en segundo lugar, que no adujo la forma en la que se debieron aplicar las normas que anuncia en la proposición jurídica, errores que no permiten que el cargo tenga vocación de prosperidad.

Señala, que el Tribunal, acertadamente estudió el conflicto jurídico, según lo dispuesto por el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, pues los requisitos a tener en cuenta para que la demandante fuese beneficiaria de la prestación, eran 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores al deceso del causante, 75 de ellas correspondiendo a los tres últimos años, exigencias con las que no cumplió el fallecido, pues tan solo cotizó 243,86 semanas, de las cuales solo 84,14 fueron aportadas en los últimos seis años.

Con base a lo anterior, indica que el causante no dejó el derecho prestacional, además de que la demandante no reunió la calidad para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, pues como lo estableció el ad quem, no ostentaba la calidad de ser soltera, pues se encontraba unida por matrimonio con Gotardo Cortez, a pesar de estar conviviendo con el causante; por lo tanto, resultó claro que BEATRIZ ALMANZA, no era beneficiaria del Decreto 3041 de 1966 ni del Decreto 1160 de 1989, por lo cual el cargo no podría prosperar (f.° 24 a 27 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Inicialmente, se advierte que no le asiste razón al replicante en cuanto a los reparos técnicos que refiere, porque, de una lectura integral de la demanda, se puede descubrir que lo que en última pretende la censora es acusar la sentencia de segundo grado de violar normas sustanciales de orden nacional, descritas en cada ataque, indicando la modalidad respectiva, que a su juicio establecen la posibilidad, en favor de su poderdante, para obtener el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su compañero permanente, de manera que ello permite a la Sala entrar al fondo del tema planteado.

Debe recordarse que el Tribunal fundamentó su decisión en que como la muerte de Diego Mario Rubiano, ocurrió el 1° de enero de 1990, la norma que gobernaba el asunto era el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que remite a las exigencias del artículo 5° del mismo acuerdo. Agregó, que el fallecido no cumplía con la densidad de semanas cotizadas exigidas por la norma en mención, razón por la cual no había lugar a la condena de la pensión de sobrevivientes.

Por su parte, la censura centra su discordia en que el ad quem le debió reconocer la pensión de sobrevivientes por virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta de que el causante dejó cumplidas la densidad de cotizaciones exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que consagra como requisito que se hayan cotizado « 50 semanas en los últimos 3 años anteriores al deceso », exigencias con las cuales si cumplió Diego Mario Rubiano y que haría posible el acceso a la pensión de sobreviviente, por parte de la demandante.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que en el sub judice no procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos señalados en el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, ni la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Dada la vía escogida por la censura se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Juez de apelaciones: i) el causante cotizó al ISS un total de 243,86 semanas; ii) el deceso ocurrió el 1° de enero de 1990; iii) el ISS negó la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que el afiliado no reunía el número mínimo de semanas requeridas en los tres años anteriores a su fallecimiento.

De antaño tiene adoctrinado la Sala que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser considerado conforme a la norma vigente a la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado, de manera constante, que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de donde se impone que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, en este asunto la legislación aplicable es la que se encuentre en vigor para la fecha de ocurrencia del deceso del causante.

Entonces, como el insuceso ocurrió el 1° de enero de 1990, la norma que rige la prestación deprecada es el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad. Así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL450-2018, cuando afirmó: Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, tal como sucede en el presente asunto en el que la normatividad aplicable es la Ley 100 de 1993 y, por ende, no puede darse aplicación a la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, la Sala advierte que el Tribunal no se equivocó, cuando afirmó que la normatividad aplicable al presente asunto era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el citado Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Siendo ello así, resulta diáfano que el Colegiado no pudo incurrir en la infracción directa de los artículos alegados en la censura, en razón a que la norma que regula los eventos de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado, por cuanto justamente es la contingencia a amparar por el sistema de seguridad social integral, de manera que dicho momento es el referente temporal a tener en cuenta para determinar la norma aplicable y no otro posterior.

Aceptar la postura de la actora para acoger normas posteriores a esta, implicaría una aplicación retroactiva de la ley laboral y de seguridad social, en desconocimiento del mandato del artículo 16 del CST, según el cual, las normas del trabajo tienen efecto general inmediato y no producen consecuencias sobre situaciones definidas o consumadas en el pasado.

De otro lado, el principio de la condición más beneficiosa se caracteriza por ser una excepción al principio de retrospectividad de las leyes sociales, opera en tránsito legislativo y procede, en los casos en que se ha admitido, única y exclusivamente, cuando se pregona la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento de siniestro, sólo con el fin de proteger las expectativas legítimas, que no es el caso que nos ocupa.

En el sub lite no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, fue la primera disposición que reglamentó la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS y, por ende, no existe norma anterior a su vigencia. Además, todas las cotizaciones al Instituto se realizaron en vigencia del mencionado acuerdo.

Expuestas las anteriores consideraciones, se infiere que el Tribunal no incurrió en un desacierto de naturaleza jurídica, al no conceder la prestación en los términos del Acuerdo 224 de 1966, razón más que suficiente para que la acusación no salga avante. Por todo lo expresado, la decisión recurrida en este aspecto, se mantendrá incólume, debido a que la acusación formulada por la censura no puede prosperar.

En consecuencia, el cargo no sale avante. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la « vía directa » en la modalidad de « interpretación errónea » del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989. Lo sustenta en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues el Tribunal observó, de forma errónea, el artículo antes en mención, toda vez que consideró, con base en el 12 del Decreto 1160 de 1989, que solo es beneficiaria de las prestaciones por muerte, la compañera permanente que ostente el estado civil de soltera y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste; que dicho status, respecto del cujus, la haría beneficiaría de la indemnización sustitutiva del artículo 24 del Acuerdo 224 de 1966, si no hubiese sido porque, como fue comprobado, para la fecha en que convivió con el asegurado fallecido, no ostentaba la calidad de soltera.

Además, que el ad quem pasó por alto, que la expresión « a quién ostente el estado civil de soltero », fue declarada nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de julio de 1993, expediente n.° 4583, condición en que se basó para negar la indemnización deprecada e incurrió en una violación de la ley denunciada, por lo cual considera que debe casarse la sentencia impugnada (f.° 2 a 9 del cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia, por la « vía directa » en la modalidad de « infracción directa », del artículo 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, modificado por los Decreto 1730 de 2001 y 4640 de 2005. Expone, que el Tribunal, no aplicó las disposiciones correspondientes con el fin de reconocer a la demandante la indemnización sustitutiva, que fueron los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, pues no hay lugar a duda que BEATRIZ ALMANZA, comprobó que tiene la calidad de compañera permanente de Diego Mario Rubiano, ya que convivieron más de 7 años antes de la fecha de deceso de éste, conclusión a la cual arribó el ad quem, a lo que añade que de haber considerado además las normas mencionadas, hubiese reconocido oportunamente la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, razones que considera suficientes para que se case en su totalidad la sentencia que acusa (f.° 10 a 13 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA La oposición enfrenta los cargos segundo y tercero de forma conjunta, pues estos denuncian, en esencia, la violación de las mismas normas y la sustentación es similar; refiere, que el cargo tercero posee un error técnico pues a pesar de estar orientado por el sendero de puro derecho, en la demostración señala aspectos que necesariamente implican que se efectúe una valoración probatoria, mezclando en el mismo un sendero de puro derecho con el de los hechos, es decir dos vías que son independientes, autónomas y excluyentes, sobre lo cual cita la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

Señala, que en caso de que se proceda a estudiar los cargos de fondo, se debe tener en cuenta que el estudio realizado por la segunda instancia, fue acertado, debido a que la accionante no cuenta con la calidad de beneficiaria, pues no era soltera en el tiempo de convivencia con el causante, razón que expuso el Tribunal para negar las pretensiones; asimismo, aseveró que si bien de la lectura del artículo 24 del Acuerdo 224 de 1966, en su inciso primero refiere a que la indemnización sustitutiva se entregará a los herederos del afiliado, en su inciso final determina que ellos corresponden a las mismas personas que se hubieran visto beneficiadas de la pensión de sobrevivientes en caso de haber procedido su reconocimiento y que, de igual manera a como sucedió con el derecho pensional, la demandante no tenía derecho, por cuanto no ostentó la calidad de compañera permanente, en atención que ésta había contraído nupcias en una ocasión anterior (f.° 27 a 30 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La Sala procederá, entonces, al estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto si bien se orientan por la misma vía, la directa, aun cuando por modalidades diferentes, persiguen idéntico objetivo. Aunque en el segundo ataque, la censura denuncia la interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, en su desarrollo se hace alusión, no propiamente a su intelección, sino a los efectos que le dio a esa preceptiva al haberse aplicado la condición de ostentar el estado civil de soltero, para obtener la calidad de compañero o compañera permanente, pues afirma, que dicha condición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de 8 de julio de 1993, expediente n.° 4583, escenario que conlleva a concluir que en realidad se originó la aplicación indebida de esa disposición como enseguida se explicará. El Decreto 1169 de 1989, en su artículo 12, reza de la siguiente manera: Artículo 12.

Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales. NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro.

Para lograr arribar a una conclusión respecto al tema, la Sala se encuentra en el deber de estudiar lo relativo a las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, que encuentran su origen normativo en la CN, así lo ha analizado, entre otras, la CC T-121-2016, cuando refiere: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional. Se añade que, respecto a esta facultad se pronunció la sentencia CSJ SL, 8 jul. 1993, rad. 4583, que fue citada anteriormente, en donde se analiza los efectos de nulidad declarada por el Consejo de Estado.

Incluso, esta última Corporación, en providencia del 22 de junio de 1955, Anales, tomo LXI 382-386, página 88, se determina que la dictada en acción pública de nulidad tiene efectos absolutos y erga omnes, e implican la invalidación del acto desde la fecha de su expedición, vale decir, ex tunc (desde entonces), pues tal nulidad, devuelve las cosas al estado que antes tenían.

Corolario de lo anterior, tal como argumenta la recurrente en el segundo cargo estudiado, el Tribunal erró al aplicar la expresión « a quien ostente el estado civil de soltero(a)», del artículo 12 del Decreto 1160 de 1989, pues dicha expresión había sido declarada inválida por el Consejo de Estado, desde su promulgación. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia. La Sala se relevará del estudio del tercer cargo al salir avante el presente.

Sin costas en casación, por cuanto el recurso prosperó. SENTENCIA DE INSTANCIA La pretensión inicial de la actora, se recuerda, fue la del reconocimiento de la pensión de sobreviviente o en su defecto la indemnización sustitutiva de aquella. El a quo para negar las prestaciones reclamadas consideró: i) que la demandante, pese haber convivido con el señor Diego Rubiano 6 años antes a su fallecimiento, como compañera permanente, no es beneficiaria de dicha pensión, pues el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, solo la establece para la cónyuge sobreviviente y, ii) que su compañero permanente no dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, con base en el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el 5° del Acuerdo 019 de 1983, en la medida que únicamente demostró un total de 243 semanas cotizadas y solo 83 corresponden a los 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de defunción, 1º de enero de 1990, pues debía acreditar 150 semanas en los seis últimos años o 300 semanas en cualquier época.

Cuestionó, la apelante que el sentenciador de primer grado no desarrollara el artículo 42 de la CP, el cual previó que la « familia se constituye por el vínculo matrimonial y por la voluntad responsable de conformarla, lo que implica la igualdad de trato ante la ley para las familias conformadas bajo un vínculo formal y las que son fruto de una unión de hecho» y que la aplicación del artículo Decreto 3041 de 1966, que contempla los beneficiarios de la indemnización sustitutiva debe armonizarse con la normatividad posterior, que extiende los beneficios pensionales a la compañera permanente.

Perfilado lo anterior, analiza la Sala, lo estipulado en el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, que establece: Artículo 21° La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%), y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de la que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento, excluidos los aumentos expuestos en el artículo 16 del presente Reglamento.

Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno.” Solo se contempla como beneficiario de la pensión, al cónyuge sobreviviente, excluyendo de los derechos de sobrevivencia a los compañeros permanentes; sin embargo, representando un avance significativo para evitar la discriminación entre cónyuges y compañeros permanentes, se emitió el Decreto 1160 de 1989, que en su artículo 6° extendió los beneficios al compañero permanente, a falta de cónyuge sobreviviente que es aplicable al presente asunto, pues se encontraba vigente al momento de la muerte del afiliado así: Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndanse las previsiones sobre sustitución pensional: 1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil. […] Más adelante en el artículo 12 de la misma normatividad, respecto de la sustitución pensional, establece que se admitirá la calidad de compañera permanente, a quien haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento así, Artículo 12.

Compañero permanente. Para efectos de la sustitución pensional, se admitirá la calidad de compañero o compañera permanente a quien ostente el estado civil de soltero(a) y haya hecho vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste o en el lapso establecido en regímenes especiales. NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia del 8 de julio de 1993, Expediente No. 4583, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro.

Con base a lo anterior, se tiene en cuenta que no fue objeto de reproche la convivencia entre la demandante y el causante, por espacio de más de 6 años, hechos que fueron corroborados de las declaraciones juramentadas de Graciliano Martínez, Reimi Cortés Almanza y Marco Fidel Rodríguez Garzón, lo que permite concluir que BEATRIZ ALMANZA, fue compañera permanente de Diego Mario Rubiano Sánchez y, por lo tanto, cumple con los requisitos del artículo 12 de la mencionada normatividad, para la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, se aclaró que el fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, por no cumplir con las semanas exigidas por el artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966; con todo, lo anterior no es óbice para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, la cual solicitó subsidiariamente la recurrente en la demanda de casación. Se trae a colación, el artículo 24 del Acuerdo 224 de 1966, que relata: Artículo 24.

Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviere el número de semanas cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes se otorgará a sus herederos una indemnización igual a una vez el valor de la mensualidad de la pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser inferior a doce (12) mensualidades.

La lectura del citado artículo, permite concluir que cuando el causante no deja acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios, a estos se le debe otorgar la indemnización sustitutiva de la pensión susodicha, por lo que, en el presente caso, la demandante tiene derecho a la misma y, por lo tanto, se ordenará su pago.

No se estudia la excepción de prescripción porque no fue formulada por la accionada en su contestación de la demanda. Realizados los cálculos correspondientes no arroja el siguiente valor: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ ALMANZAR contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, únicamente en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió a la demandada de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.

No la casa en lo demás. En sede de instancia:

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a pagar a BEATRIZ ALMANZA, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, que indexada al 30 de junio de 2019 asciende a la suma de $8.405.202.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra. Costas como se expresó en la motiva tanto en sede de casación como en instancia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00