SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2753-2024 Radicación n.° 101784 Acta 37 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO DE JESÚS GIRALDO DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de diciembre de 2023, en el proceso que instauró contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., EPM E.S.P., y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Con sustento en el Decreto 3 de 1976 y las Actas 1115 de diciembre 11 de 1986 y 1122 de 6 de abril de 1987, de la junta directiva de EPM ESP, Gustavo de Jesús Giraldo Duque solicitó se ordenara a esta entidad que le concediera una pensión vitalicia de jubilación, desde el retiro del servicio. Pidió tasa de reemplazo del 75% del promedio de todo lo Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 2 devengado en el último año de labores, los incrementos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o la indexación, y las costas procesales.
En subsidio, solicitó la pensión y los intereses por mora o la indexación, hasta que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, a los 60 años de edad y con inclusión de los tiempos públicos laborados. Que, en este evento, se declare la compartibilidad de las prestaciones. Relató que nació el 29 de mayo de 1949 y prestó servicios a la empresa de servicios públicos desde el 13 de mayo de 1985 hasta el 27 de noviembre de 2005.
Que EPM E.S.P. se inscribió como empleador al entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) y afilió a todos sus trabajadores. Que la empresa empezó a reconocer pensión plena de jubilación a quienes le prestaran servicios durante 20 años continuos o discontinuos y arribaran a los 50 de edad. Empero, en 1986, decidió desvincular del régimen de prima media a todo su personal, para seguir reconociendo directamente las pensiones que se causaran.
Sin embargo, el 30 de junio de 1995 reanudó las cotizaciones, desconociendo los tiempos laborados sin cobertura y los derechos consolidados durante esos periodos. Se quejó de que no le fuera reconocida la pensión de jubilación, pese a tener derecho a ella conforme a la normativa invocada en las pretensiones. Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que, en lugar de expedir un bono tipo B para la financiación de la prestación por vejez dentro del sistema, EPM E.S.P. debió reconocer la pensión de jubilación y continuar cotizando al ISS, hasta reunir los requisitos mínimos para acceder al derecho previsto en sus reglamentos.
Refirió que mediante Resolución ISS 18555 de 23 de agosto de 2006, le fue reconocida pensión de vejez, sin tener en cuenta todo el tiempo de servicio. Colpensiones se opuso a las pretensiones y blandió las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez bajo la figura de la compartibilidad, inexistencia de la obligación de reliquidar pensión de jubilación del sector público, inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios, falta de legitimación en la causa por pasiva, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.
Admitió la fecha de nacimiento del actor, su vinculación con EPM E.S.P., el tiempo de servicios y la condición de servidor público al 30 de junio de 1995. Adujo que reconoció la pensión de vejez bajo la norma aplicable y conforme los tiempos de servicio acreditados. Que no le constaban los hechos relacionados con EPM. EPM E.S.P. se opuso a la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, subrogación total del riesgo de vejez, pago total, compensación, falta de competencia, Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, excepción de inaplicabilidad, inexistencia de un derecho adquirido, cotizaciones para efectos pensionales realizadas de manera completa, mala fe y temeridad.
Admitió la fecha de nacimiento del actor y precisó que le prestó servicios del 13 de mayo de 1985 al 13 de mayo de 1986, y del 23 de junio de 1986 al 27 de noviembre de 2005. Explicó que si bien, reconoció pensiones legales entre 1986 y 1995, esto cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; por eso, no reconoció la prestación al trabajador, sino que lo hizo Colpensiones en el marco del régimen de transición, previo pago del bono pensional por los tiempos a cargo de la empresa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de mayo de 2023, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las demandadas, con costas a cargo del actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por grado jurisdiccional de consulta en beneficio del promotor del proceso. El Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, sin costas para los litigantes.
En lo que interesa al recurso extraordinario, halló libre de controversia que Gustavo de Jesús Giraldo nació el 29 de mayo de 1949 y laboró para EPM E.S.P. desde el 13 de mayo de 1985 hasta el 27 de noviembre de 2005, con interrupción Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 5 entre el 14 de mayo y el 22 de junio de 1986. También que, mediante Resolución 18555 de 23 de agosto de 2006, el entonces ISS le reconoció pensión de vejez bajo la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una mesada pensional de $1.555.549 y a partir del 28 de noviembre de 2005.
Como problemas jurídicos se planteó dilucidar si E.P.M. ‹‹debe reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación conforme a las Actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva»; o, en subsidio, si fue contra la ley que la empresa desafiliara al demandante del régimen de prima media y, por tanto, ‹‹se encuentra en mora u omisión en el pago de los aportes para los riesgos de IVM».
Empezó por descartar que existiera una pensión de jubilación vitalicia de carácter voluntario, como quiera que las referidas actas de junta directiva, sumadas al Decreto 3 de 1976, dispusieron la desafiliación de los trabajadores para que la empresa continuara reconociendo la prestación prevista en la ley para los servidores públicos, compartible con la ‹‹de vejez que llegue a conceder el ISS».
Transcribió buena parte de esa reglamentación interna y se remitió a los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, artículo 68. A renglón seguido, acotó que la existencia de un marco legal general ‹‹no significa que el establecimiento de regímenes o condiciones especiales, habrán (sic) paso a considerar que se trata de pensiones voluntarias o con un carácter extralegal».
Aseveró que, precisamente, con la Ley Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 6 100 de 1993, el legislador ‹‹buscó recoger distintos regímenes que se encontraban dispersos, con el fin de hacerlo sostenible y equiparar los distintos actores del mundo laboral». Insistió en que el Decreto 3 de 1976 no creó una pensión de naturaleza voluntaria, por las siguientes razones: 1.
Adopta un estatuto del pensionado de manera general para todo el personal vinculado a la Empresa. 2. Da cuenta de la incompatibilidad de percibir la pensión con otra asignación proveniente de entidades de derecho público, lo que impide que la persona pudiere recibir 2 pensiones por parte de EPM, quien para ese momento era la encargada del reconocimiento de la pensión como prestación social que estaba en cabeza del empleador para ese tiempo.
Esta situación igualmente estaba prevista desde el artículo 64 de la Constitución de 1886, por lo que, dentro del sector público, por regla general no era posible el otorgamiento de doble pensión, lo que ocurría era el establecimiento de condiciones más favorables a las legalmente dispuestas. 3. Se prevé igualmente que tal disposición se mantendría mientras no fuera modificado por normas internas o de carácter nacional aplicables a EPM, aun cuando fueran más desfavorables. 4.
Estipula que en caso de que el riesgo deba ser asumido por el ICSS, deja de regir el decreto. 5. Establece en su contenido que, para causar el derecho, los 20 años exigidos pueden haberse prestado a cualquier entidad de derecho público. 6. En parte alguna se da cuenta que esta pensión de jubilación corresponda a una prestación distinta a la legal, que tenga la condición de voluntaria por parte del empleador.
Tras citar un fallo de esa misma colegiatura, dedujo exento de duda que la desafiliación de sus trabajadores del ISS no significó que la empresa debía reconocer pensiones voluntarias de jubilación, sino las de orden legal. Por ello, Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 7 con la nueva afiliación subrogó el riesgo de vejez en cabeza de Colpensiones, ‹‹tal y como fue realizado en la resolución 17.701 de 2010».
Por lo anterior, concluyó que ‹‹la pensión pretendida es de carácter legal, y que, al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, perdió su validez, por tanto, no es viable reconocérsela al demandante». Añadió que, según el acto de reconocimiento de la prestación por vejez por parte de Colpensiones, el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por manera que se le aplicaron los lineamientos de la Ley 33 de 1985, ‹‹normatividad aplicable al actor [que] se encuentra ajustada a derecho, como en efecto lo determinó la juez de instancia».
En punto a la desafiliación del ISS y sus efectos, se centró en el Acuerdo 224 de 1966 y los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 1651 de 1977. Consideró que como los trabajadores oficiales no eran afiliados obligatorios, sino facultativos al RPM en la época objeto de reclamación, EPM E.S.P. no estaba obligada a mantenerlos afiliados en la forma exigida por el demandante.
Tal situación, dijo, cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto dispuso la afiliación obligatoria de los trabajadores oficiales, como procedió la convocada a juicio. De la historia laboral del actor (fls. 72-81), coligió que no hubo cotizaciones entre junio de 1986 y junio de 1995, por los servicios prestado a EPM; pero, en ese periodo no era Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 8 obligatoria la afiliación y la entidad asumió las pensiones que se causaron.
Añadió que, según Resolución 18555 de 23 de agosto de 2006, el periodo servido entre 1986 y 1995 se tuvo en cuenta para reconocer la prestación por vejez, y «se validó a través de un bono pensional tipo B cancelado por EPM». De ahí, descartó la omisión o la mora en el pago de aportes. Precisó que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 autorizó a las diferentes cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el régimen pensional de sus afiliados, mientras subsistieran.
Recordó que EPM «no se asimila a una administradora del RPM, por tanto, al no entenderse incluida en este ámbito, no era posible que continuara con la administración del sistema pensional que tenía a su cargo, debiendo sustituir esta obligación en el ISS». Señaló que a la luz de lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4070-2020, si la afiliación al Instituto de Seguros Sociales es posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y no se ha consolidado el derecho porque aún está pendiente de la edad o el tiempo de servicio, el ente de seguridad social asumirá el reconocimiento de la prestación. Por otro lado, descartó que EPM debiera reconocer la prestación hasta que la asumiera el sistema.
Consideró que «al no conceder la pensión voluntaria a cargo de EPM, no hay lugar a reconocer un mayor valor frente a la pensión de vejez que llegara a reconocer Colpensiones». Precisó que la norma Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 9 que gobierna el derecho del actor, como beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la Ley 33 de 1985, «la que en efecto aplicó el ISS».
Enfatizó que según providencias CSJ SL3484-2022 y CSJ SL1078-2023, la reliquidación es improcedente cuando la prestación se reconoce inicialmente bajo la Ley 33 de 1985, y el afiliado no había cumplido aún los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. Para que ello sea viable, acotó, debían estar acreditados los requisitos de ambos regímenes a la fecha del reconocimiento inicial, dado que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.
Remató: La anterior posición es acogida por esta Sala de Decisión, bajo la cual se determina que no es viable la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al actor bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, (…), ya que el demandante nació el 29 de mayo de 1949, y su prestación se reconoció a partir del 28 de noviembre de 2005, cuando contaba con 56 años de edad, esto es, previo al cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 12 del citado Decreto, que indican que la pensión se concederá a los 60 años en caso de ser hombre.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante dos cargos, que obtuvieron réplica y que por unidad de propósito y correlación de sus argumentos serán Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 10 estudiados en conjunto, la censura pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 15 y 52 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; 1 del Acuerdo 224 de 1966; 2 del Decreto 433 de 1971; 6 del Decreto 1650 de 1977 y 68 del Decreto 1848 de 1969. Lo anterior, en relación con los artículos 38, 59 y parágrafo del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966; 7, 8 y 35 del Decreto 433 de 1971; 13, 14, 25, 29, 133, 134, 135, 136 y 137 del Decreto 1650 de 1977; 7, 18, 34 y 57 del Decreto 3063 de 1989; 60, 61 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 281 del General del Proceso y 13, 29, 48, 53 y 55 de la Constitución Política.
A título de errores de hecho, enrostra: 1. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que el Decreto 3 de 1976 de la Junta Directiva de EPM estaba regido por el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968. 2. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, no corresponde a una pensión de naturaleza voluntaria sino legal. 3.
DAR por demostrado SIN ESTARLO, que al entrar en vigor el sistema general de pensiones traído por la Ley 100 de 1993, la pensión establecida en el Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987 de la Junta Directiva de EPM, perdió validez y no es viable reconocérsela al demandante. Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 11
4. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES no es una Caja o Entidad de Previsión Social, y no tiene, ni ha tenido la competencia o facultad para reconocer prestaciones de acuerdo con normas no previstas en sus reglamentos y en tal virtud no existe ningún fundamento legal que le permita (al menos hasta el 12 de diciembre de 2009 según Decreto 4937 de 2009) reconocer pensiones de jubilación a hombres servidores y ex servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y cuyas pensiones deban reconocerse al tenor de la ley 33 de 1985.
Esto por cuanto en sus propios reglamentos se prevé que allí los hombres se pensionan por vejez a los 60 años.
5. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el Instituto de Seguros Sociales según sus reglamentos (Decreto 758 de 1990) debió reconocer la pensión de vejez al demandante solo a partir del cumplimiento de los 60 años y con el carácter de compartida, teniendo en consideración que el actor es beneficiario del régimen de transición, así como la aplicación del precedente jurisprudencial referido a la sumatoria de tiempos públicos y privados con y sin cotización pero convalidados, aplicando de acuerdo con el citado Decreto una pensión equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los 10 últimos años o en toda la vida laboral por haber cotizado o servido el equivalente más de 1250 semanas. 6.
DAR por demostrado SIN ESTARLO, que conforme lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977, la vinculación para personas del sector público dejó de ser obligatoria y que por ello quienes ya venían afiliados, podían ser excluidos o retirados del ISS, al no subsistir la obligación de mantener la afiliación y pago de los aportes. 7.
DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para el caso de EPM la afiliación de sus servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligatoria sino facultativa. 8. DAR por demostrado SIN ESTARLO, que para EPM la obligatoriedad de la afiliación y pago de aportes solo apareció con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
9. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., es un empleador inscrito a los seguros sociales en virtud del artículo 2° del Decreto 433 de 1971.
10. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín al ser un empleador inscrito (forzoso u Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 12 obligatorio) al ICSS y posterior ISS, de conformidad con los artículos 2 (b) y 35 del Decreto 433 de 1971; artículo 45 del Decreto 1748 de 1995; éste se asimila a un empleador del sector privado para efectos de la aplicación del artículo 5° del Decreto 813 de 1994 reglamentario del art 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual incurrió en mora en el pago de aportes del actor del 29 de diciembre de 1986 al 30 de junio de 1995.
11. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la inscripción y afiliación a los seguros sociales obligatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 1650 de 1977, es única e irretroactiva.
12. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que el señor GUSTAVO DE JESÚS GIRALDO DUQUE fue afiliado por parte de Empresas Públicas de Medellín a los seguros sociales obligatorios el 13 de mayo de 1985 y el 23 de junio de 1986, según formularios de afiliación. (art 2° Decreto 433 de 1971).
13. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que de acuerdo con el artículo 132 del Decreto 1650 de 1977 sobre la aplicación de los reglamentos, determinó que continuarían aplicándose los actuales reglamentos (Decreto 433 de 1971) hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar normas del citado Decreto.
14. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO que el artículo 137 del Decreto-Ley 1650 de 1977, le reservó la facultad al Gobierno Nacional para establecer los procedimientos para evitar la duplicación en los aportes y en el reconocimiento de las prestaciones, razón por la que EPM al arrogarse esa facultad y desafiliar a sus trabajadores, actúo de forma ilegal. 15.
DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al tener sus trabajadores la calidad de afiliados facultativos ante los seguros sociales obligatorios, tenía la potestad de retirar en forma unilateral e inconsulta a todos los servidores (incluido el actor) de dicho sistema de aseguramiento, y adicionalmente hacerlo en forma retroactiva (a partir del 18 de julio de 1977).
16. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín no acreditaron los presupuestos establecidos en el artículo 37 del Decreto 3063 de 1989 para decretar y/o aplicar la desafiliación retroactiva de sus trabajadores, incluido el demandante. Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 13
17. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 3063 de 1989 el único competente para efectuar la desafiliación de los trabajadores de Empresas Públicas en forma retroactiva a partir del 18 de julio de 1977 era el Gerente Seccional del ISS y los directores de las Unidades Programáticas de Naturaleza Especial (UPNE), mediante resolución motivada y respecto de la cual procedieran los recursos de reposición y apelación respectivamente.
Adelantando previamente a la expedición del acto administrativo una investigación para establecer los hechos generadores de la respectiva desafiliación.
18. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín se encuentran en mora y/u omisión de afiliación frente al ISS hoy Colpensiones respecto de todos los trabajadores (incluido el actor) de la entidad, que fueron objeto de la desafiliación unilateral, inconsulta y retroactiva a partir del 18 de julio de 1977, según determinación tomada por la junta directiva en las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987.
Lo anterior por proceder en contra de la competencia privativa del Gobierno Nacional, al tenor de lo estipulado en el artículo 137 del Decreto 1650 de 1977.
19. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1888 de 1994, las Empresas Públicas de Medellín podían continuar fungiendo como administradores del sistema general de pensiones del régimen de prima media con prestación definida, respecto de los trabajadores activos al 30 de junio de 1995.
20. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores activos de una entidad pública que no se haya constituido como Caja o Entidad de Previsión Social, tal y como son las Empresas Públicas de Medellín, tenían de acuerdo con el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y con la sentencia C-584 de 1995, que continuar a cargo de su empleador para el reconocimiento de las prestaciones propias de la seguridad social. 21.
DAR por demostrado SIN ESTARLO, que las Empresas Públicas de Medellín al reconocer bono pensional tipo B al demandante por el tiempo servido sin cotización conllevaba como consecuencia la subrogación total de la obligación pensional en cabeza del ISS.
22. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las Empresas Públicas de Medellín afiliaron como asegurado del Instituto de Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 14 Seguros Sociales al demandante para los riesgos de IVM y EGM y realizaron debidamente las cotizaciones entre el 13 de mayo de 1985 y el 20 de mayo de 1986 y del 24 de junio de 1986 al 28 de diciembre de 1986, con lo cual se desvirtúa que la decisión de las Empresas de hacer una desafiliación retroactiva produjera efectos.
23. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que las Empresas Públicas de Medellín podía válidamente haberse subrogado (totalmente) en el Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento a favor del demandante en el pago de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985) o de la pensión extralegal voluntaria (Actas Junta Directiva y art 10 Decreto 3 de 1976), a partir de los 55 años de edad y antes los 60 años (según los reglamentos del ISS conforme al Decreto 758 de 1990), era mediante la aplicación de la figura del Bono especial Tipo T (Decreto 4937 de 2009).
Hecho que no ocurrió ni ha ocurrido.
24. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de acuerdo con el artículo 44 del Decreto 1748 de 1994, el mayor valor de una pensión derivado de una norma de inferior jerarquía (Pensión extralegal voluntaria otorgada por Actas de la Junta Directiva y Decreto 3 de 1976) a la Ley, sería reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES con el carácter de compartida correspondiéndole al empleador el mayor valor.
25. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, las Empresas Públicas de Medellín por ser un empleador inscrito al ISS se asimila a un empleador del sector privado y por tanto en materia de pensiones debe darse aplicación al artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sin que haya lugar a la expedición de bono tipo B.
26. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que la única manera en que el ISS pueda subrogar totalmente una pensión de jubilación con normas fuera de sus reglamentos, es mediante la expedición de bonos tipo T.
27. NO DAR por demostrado ESTÁNDOLO, que las normas aplicables al demandante al momento de acreditar 55 años y 20 de servicio, le asistió a que su derecho pensional fuera analizado a la luz de la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, tiempo monto y edad); y también ser analizada a la luz de la pensión voluntaria extralegal otorgada mediante acta de Junta Directiva 1115 de 1986 y 1122 de 1987 (aplicando en cuanto a los requisitos de tiempo y edad la establecida en la Ley 33 de 1985 y la cuantía Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 15 del Artículo 10 del Decreto 3 de 1976).
Y así entre estas posibilidades, se le debió conceder la más favorable al trabajador, que para el caso sería la extralegal voluntaria, la cual debió reconocerse y pagarse desde los 55 años hasta los 60 años en que debió operar la compartibilidad. Quedando EPM con el mayor valor existente. Asegura que el Tribunal se equivocó en la valoración de la demanda inicial, las actas de la junta directiva de la empresa 1115 de 1986 y 1122 de 1987, el Decreto 3 de 1976 denominado Estatuto del Pensionado, la Resolución 18555 del 23 de agosto de 2006 y el reporte de semanas cotizadas.
También, por preterir el «informe de afiliación del trabajador» de 13 de mayo de 1985 y 23 de junio de 1986, así como las resoluciones de pensión de Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortiz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto. Cuestiona al Tribunal por concluir que la pensión pretendida es de carácter legal.
Reproduce apartes del Decreto 3 de 1976 y de las actas de junta directiva, para insistir en lo contrario, como quiera que «en parte alguna de ese estatuto del pensionado ya citado, se observa que se haya dispuesto por parte del empleador que la pensión allí fijada es de carácter legal». Arguye que el reconocimiento voluntario de una pensión no requiere de fórmulas sacramentales, sino que basta la expresión de la intención del empleador.
Sostiene que es otro error entender que el estatuto del pensionado perdió aplicabilidad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, para aquellos que aún no habían cumplido los requisitos previstos en la norma empresarial. Que aunque Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 16 se aceptara que la prestación a que tiene derecho es legal, no desaparece el deber de EPM E.S.P. de concederla, en su condición de empleador, como quiera que el ISS, hoy Colpensiones, solo está obligado a reconocer la pensión de vejez con base en sus reglamentos.
Así mismo, reprocha que el Tribunal desapercibiera que la empresa no retiró, ni desafilió a sus trabajadores del régimen administrado por el entonces ISS, en lo concerniente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Que, en todo caso, tal decisión devino ilegal e inconsulta, de suerte que no puede producir efectos, lo que traduce que la empresa «se encuentra en mora u omisión de afiliación a favor del demandante por el tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 1986 y el 30 de junio de 1995».
Añade que si bien, no está en discusión que la empresa pagó al ISS un bono pensional tipo B para convalidar el tiempo sin cotizaciones, tenido en cuenta para reconocer la pensión de vejez, se impone no desapercibir que el empleador estaba obligado a «realizar las cotizaciones por el demandante durante ese periodo», por manera que «el bono no es el instrumento legal y financiero correspondiente para validar los tiempos en mora u omisos».
Pide no ignorar que, mediante las resoluciones preteridas, la empresa dispuso el reconocimiento de la pensión a Luis Germán Zapata Zapata, Guillermo Gabriel Correa Ortíz, Jaime de Jesús Henao Tangarife y Luis Arnulfo Londoño Soto. Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 17 Insiste en que por cuenta de la compartibilidad prevista en las actas de junta directiva aludidas, tiene derecho al reconocimiento del mayor valor a cargo de la empresa.
Acota que más que una reliquidación de la pensión reconocida por el sistema, desde la presentación de la demanda ha solicitado la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 15 y 52 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; 1 del Acuerdo 224 de 1966; 2 del Decreto 433 de 1971 y 6 del Decreto 1650 de 1977.
También, infracción directa de los artículos 35 del Decreto 433 de 1971; 7, 13, 14, 15, 25, 132, 133 y 137 del Decreto 1650 de 1977; 2, 4, 28, 29, 37 y 40 del Decreto 3063 de 1989; 1 del Decreto 1888 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994; 128 y 283 de la Ley 100 de 1993; 44 y 45 del Decreto 1748 de 1995; 20 del Acuerdo 049 de 1990 «y finalmente el Acto Legislativo 1 de 2005».
Reitera los argumentos del cargo anterior e insiste en que los trabajadores de EPM E.S.P. eran afiliados obligatorios al ISS, de suerte que «la desafiliación que en forma unilateral [fue] realizada por EPM, fue abiertamente ilegal», por manera que «se debió reconocer plenos efectos a la afiliación del actor, declarando la mora y omisión en la inscripción y derivado de esta la responsabilidad del patrono en el pago pleno de la prestación pensional conforme los reglamentos».
Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. RÉPLICA Las demandadas coinciden en que la argumentación de la censura, además de confusa y contradictoria, mezcla cuestionamientos fácticos y jurídicos y no consigue demostrar los desaciertos que enrostra al fallo gravado. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que las pensiones a las que se refería el Decreto 3 de 1976 y las actas de la junta directiva de EPM invocadas por el actor son de índole legal y que, en todo caso, lo previsto en esa normativa empresarial perdió aplicabilidad con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto dio lugar a la afiliación obligatoria de los trabajadores de esa empresa y, por ende, a la subrogación del riesgo que estaba en cabeza del empleador.
No encontró razones para considerar que el actor tenía derecho a una prestación adicional a la reconocida por el, entonces, ISS bajo los términos de la Ley 33 de 1985, previo pago del bono pensional que hiciera EPM con el fin de convalidar los tiempos laborados entre 1986 y 1995, lapso en que la empresa asumió directamente el riesgo pensional.
Sostuvo que, de todas formas, dada la percepción de la pensión a cargo del sistema desde los 56 años, el actor no podía aspirar a su reliquidación bajo las directrices del Acuerdo 049 de 1990, pues era claro que la causó y empezó a devengar antes de los 60 años exigidos en el reglamento. Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 19 Tras memorar pronunciamientos de esta Sala, enfatizó que no existe disposición legal que permita acceder a una pensión de forma temporal y hasta que se cumplan los requisitos consagrados en otra normativa.
Aunque los cargos no son ejemplo de claridad y precisión técnica, la Sala entiende que las inconformidades iniciales del recurrente apuntan a la naturaleza de la prestación reclamada, en tanto insiste en que es voluntaria, que no legal, como lo coligió el Tribunal, por manera que la accionada se la adeuda, a pesar del reconocimiento de Colpensiones por razón de la regla de compartibilidad, prevista en la norma de creación. En un giro argumentativo, cuestiona el respaldo del ad quem a la desafiliación del sistema de 1986 a 1995; en su criterio, ello solo puede generar un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo.
Y, en un tercer escenario, en el evento en que se considere que se trata de la pensión oficial (Ley 33/85), deplora que el colegiado de instancia ignorara que debió ser reconocida por el empleador y no por Colpensiones; por ello, en el peor de los casos, dice, EPM debe asumir su pago y el ente de seguridad social debe concederle la prevista en el Acuerdo 049 de 1990.
Entonces, a la Sala compete verificar si el ad quem incurrió en los referidos dislates, no sin antes advertir que pese a la senda por la que se orienta el primer cargo, no es controversial que Gustavo de Jesús Giraldo Duque nació el 29 de mayo de 1949 y laboró para EPM E.S.P. desde el 13 de Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 20 mayo de 1985 hasta el 27 de noviembre de 2005, con una interrupción entre el 14 de mayo y el 22 de junio de 1986.
Tampoco que, mediante Resolución 18555 de 23 de agosto de 2006, el ISS reconoció al actor la pensión de la Ley 33 de 1985, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una mesada pensional de $1.555.549. Menos que, a partir del 28 de noviembre de 2005, previo pago de un bono pensional tipo B por parte de EPM E.S.P. para convalidar el tiempo servido del 22 de junio de 1986 al 30 de junio de 1995, en que la empresa desafilió a su personal y, por tanto, no efectuó cotizaciones al sistema.
Precisado lo anterior, la Sala advierte que el primer cuestionamiento se cimienta en que del Decreto 3 de 1976 y las actas 1115 de 1986 y 1122 de 1987, todas emanadas de los órganos de dirección de la empresa demandada, se deriva la existencia de una pensión voluntaria de carácter extralegal, a la que el actor tiene derecho en forma compartida con la reconocida por el sistema pensional.
En lo que interesa a la acusación, se advierte que en el acta 1115 de 1986, numeral 9.2, denominado «Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación» se estipuló lo siguiente: Desafiliación del ISS y reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación. La administración informó a la Junta acerca de la situación que se presenta en la Entidad y que tiene que ver con la afiliación de sus trabajadores al Seguro Social.
En la reunión se hicieron presentes los doctores Luis Alfonso Díaz, Jefe de la División Jurídica, Gilberto González, Jefe de Relaciones Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 21 Industriales y Alfredo Herrera, Jefe del Departamento de Personal. Este último hizo un recuento histórico de la afiliación de los trabajadores desde que ella se dispuso y explicó en detalle todas las situaciones que se presentan, así como los tratamientos legales y jurisprudenciales que el asunto ha tenido, lo que se refleja en una diversidad de situaciones que hacen administrativamente bastante difícil su tratamiento, ya que en algunos casos ellas se configuran como ilegales.
Después de escuchar la explícita y vasta exposición del doctor Herrera y previo un amplio intercambio de ideas sobre el asunto, que, además, ya había sido estudiado en detalle, en oportunidad diferente, con los doctores Rodrigo Puyo, Darío Londoño y Benjamín Higuita, abogados que forman parte de la Corporación, la Junta dispuso lo siguiente: 1º.
Desvincular del Instituto de los Seguros Sociales a los servidores de la Entidad afiliados a partir del 18 de julio de 1977. 2º. Autorizar al Gerente General para solicitar ante la Junta Administradora del ISS, o ante el funcionario a quien corresponda, la desafiliación de dicho instituto por los riesgos diferentes a los de IVM, de los servidores inscritos al mismo con anterioridad al 18 de julio de 1977 y en caso de que tal autorización sea concedida, proceda a hacerla efectiva. 3o.
Conceder a todo el personal de las Empresas Públicas de Medellín, pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con las normas legales, sin perjuicio de compartirla con la de vejez que llegue a conceder el ISS. 4º. Autorizar a la Administración para adoptar las medidas administrativas y reglamentarias tendientes a la efectividad de lo dispuesto en los puntos 1 y 3, tales como ampliación de la planta de personal del Departamento Médico y modificación de su estructura, adecuación y dotación de instalaciones, reglamentación de las normas legales que se relacionen con los riesgos que se reasumen, etc.
En el acta 1122 de 1987, numeral 10, denominado Desafiliación ISS se observa: 10.1 Desafiliación ISS El Gerente General informó a la Junta que en cumplimiento de lo dispuesto por ella en la sesión del 11 de diciembre pasado, tal Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 22 como consta en el Acta 1.115 de esa fecha, hizo ante el Instituto de Seguros Sociales las gestiones que fueron encomendadas y que esta entidad por medio del oficio 00345 del 23 de febrero de este año comunicó el concepto emitido por su Oficina Jurídica, en el cual, luego de un análisis de las normas legales que determinan el régimen y la administración de los Seguros Sociales, expresa: “ Sí en el presente caso las Empresas Públicas de Medellín desea la desafiliación para todos los riesgos esta es procedente y para todo su personal.”, lo que consta en el oficio OJS-00396 del 6 de febrero del año en curso.
La Junta luego de todo lo anterior y de analizar diferentes aspectos del tema, para unificar la atención médica y procurar un tratamiento equitativo de todos los servidores de las Empresas, determinó desvincular del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1º de julio de 1987, a los servidores de la Entidad, afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977.
La expresión servidores a que se refiere este parágrafo y el numeral 1º. De la hoja 19 del Acta 1115 de diciembre 11 de 1986, hace relación al personal activo. Como consecuencia de lo anterior dispuso reasumir para estos servidores, al igual que para los desafiliados por disposición de la Junta Directiva en sesión del día 11 de diciembre de 1986, Acta No. 1115 las prestaciones asistenciales y económicas de conformidad con la ley.
Del contenido documental transcrito no se desprende un contexto diferente al que percibió el Tribunal; esto es, que la empresa decidió desafiliar del ISS a los trabajadores vinculados luego del 18 de julio de 1977, como era el caso del actor, así como asumir el reconocimiento de las pensiones de jubilación que se causaran con arreglo a las normas vigentes.
Ninguna expresión o elemento aflora de allí, que imponga coincidir con la censura en que el propósito del empleador fue crear una prestación autónoma, voluntaria y extralegal. Ello no varía por el hecho de que se hubiese previsto la compartibilidad con las prestaciones que llegara a reconocer el ISS. Sabido es que esa posibilidad no es un elemento Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 23 diferenciador, como quiera que se puede predicar de pensiones de diferente tipo u origen.
De esta suerte, desde la perspectiva fáctica, la Sala no vislumbra un error manifiesto del Tribunal. Con mayor razón si el Decreto 3 de 1976 corrobora que cualquier reconocimiento sería con arreglo a la ley, incluidos los cambios normativos que se suscitaran con posterioridad: Artículo 3°: El empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte años, continua o discontinuamente, tiene derecho a gozar de una pensión mensual vitalicia de jubilación al cumplir cincuenta años de edad previa demostración del retiro definitivo del servicio público. […].
Artículo 26º. Vigencia de Normas Futuras de Orden Nacional. Lo dispuesto en el presente Decreto en cuanto a los requisitos para adquirir derecho a pensiones, se mantendrá vigente mientras no se modifique por normas internas o de carácter nacional aplicables a las Empresas Públicas de Medellín, aunque sean más desfavorable. Así las cosas, el Decreto referido se limitó a efectuar una recopilación o referencia al marco legal aplicable a los trabajadores de EPM, vigente al momento de su expedición. No es cierto, entonces, que su naturaleza voluntaria y extralegal provenga de la creación de mejores condiciones a las de la ley en materia de edad para el goce de la prestación, como lo afirma la censura.
Es verdad averiguada que el literal b) del artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 previó para los empleados y obreros nacionales una pensión vitalicia de jubilación luego de 50 Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 24 años de edad y 20 de servicio, que se extendió a los empleados departamentales y municipales por virtud del Decreto 2767 de 1945 y estuvo vigente, para los servidores estatales territoriales, hasta la expedición de la Ley 33 de 1985 (CSJ SL, 26 jul. 2000, rad. 13097).
De ahí que, haber entendido que el referido Decreto no creó una pensión voluntaria, sino que instrumentó la obligación de EPM E.S.P. de responder por las prestaciones de orden legal que estuvieran rigiendo, mientras el riesgo de IVM estuvo a su cargo, el Tribunal no se equivocó de la manera indicada por la censura. Con mayor razón, si el recurrente no desvirtúa la inferencia del Tribunal en punto a que la asunción del riesgo por parte del ISS, lo que a la sazón ocurrió el 30 de junio de 1995 por mandato de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, derivó en el decaimiento del referido Decreto, como se desprende de su artículo 27: Artículo 27º.
Asunción por el ICSS. Cuando la pensión o el riesgo correspondiente deba ser asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto, no regirá el presente Decreto y se aplicará la legislación del Seguro Social. Así las cosas, si en gracia de discusión, se considerara que el patrono se obligó a reconocer prestaciones diferentes a las legales, el carácter voluntario de tal obligación haría inmerecido cualquier reproche por su limitación en el tiempo o bajo ciertas condiciones, conforme lo dispusiera el propio empleador, salvo que ello implicara el desconocimiento de derechos adquiridos.
Este no es el caso porque, a 30 de junio Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 25 de 1995, a lo sumo, el accionante reuniría 10 años de servicio y 46 de edad, aún lejos de los requisitos para acceder a la prestación, y la censura no demuestra la existencia de un régimen de transición que hiciera subsistir una eventual expectativa de adquirir el derecho.
La petición de tener en cuenta las resoluciones mediante las cuales EPM E.S.P. reconoció pensiones de jubilación a Luis Germán Zapata, Guillermo Gabriel Correa, Jaime Henao y Luis Londoño, no hacen mella en las inferencias del juez colegiado. Como lo reconoce la propia censura, se trata de trabajadores afiliados antes de 1977, mientras que las actas de junta directiva atrás estudiadas dispusieron la asunción de la pensión de jubilación para los empleados vinculados a partir de 18 de julio de 1977.
El propio actor fue vinculado en mayo de 1985, de donde se sigue que las pruebas denunciadas no comparten supuestos fácticos con la que concita la atención de la Sala. Por otro lado, la censura plantea críticas al ad quem por no concluir que la desafiliación del sistema desde 1986 hasta 1995, tratándose de afiliados obligatorios, conllevó un estado de mora del empleador por los aportes de ese periodo.
Tal tesis no tiene de donde asirse. Como lo ha explicado esta Sala, los servidores públicos no tenían la condición de afiliados obligatorios, sino facultativos. Esto, solo cambió con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4529-2020), como lo asentó el Tribunal. Además, mal podía considerarse una situación de mora por los periodos de junio de 1986 a Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 26 1995, como quiera que EPM E.S.P. trasladó el bono pensional por los servicios prestados en ese lapso, que fue aceptado por la entidad de seguridad social, y dio pie a que dichos tiempos fueran colacionados para efectos de la prestación reconocida dentro del sistema.
Otro tanto ocurre con el último cuestionamiento de la censura, que formula bajo la hipótesis de que se trate de prestaciones de fuente legal. En su parecer, como último empleador oficial, EPM E.S.P. debió reconocer la pensión de Ley 33 de 1985. Sin embargo, no discute que percibe esa prestación desde los 56 años con cargo al ente de seguridad social enjuiciado, cuando se retiró de la empresa.
En ese orden, es contradictorio que ahora pretenda se le conceda la misma prestación, por los mismos tiempos laborados para EPM E.S.P., bajo el prurito de que el ISS nunca debió reconocer pensiones con edades inferiores a las que dictaban sus reglamentos, ni por vía de la convalidación de tiempos mediante el traslado de bonos pensionales.
Por eso mismo, tampoco tiene cabida la aspiración de reconocimiento de la prestación contemplada en el Acuerdo 049 de 1990. Ello, significaría que la misma entidad de seguridad social deba reliquidar la prestación que hoy se encuentra a su cargo y que, se insiste, fue deferida bajo los términos de la Ley 33 de 1985, cuando el accionante se retiró del servicio y tenía menos de los 60 años de edad exigidos en el referido reglamento.
En ese contexto, la Sala coincide con el Tribunal en que, según la postura vigente, tal reliquidación solo luce posible cuando al momento del reconocimiento Radicación n.° 101784 SCLAJPT-10 V.00 27 inicial, el potencial beneficiario honra los requisitos de ambos regímenes pensionales (CSJ SL3484-2022). En consecuencia, las acusaciones no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de las demandadas. Fíjese la suma de $5.900.000 a título de agencias en derecho, que será tenida en cuenta dentro de la liquidación que realice el a quo, conforme el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO DE JESÚS GIRALDO DUQUE contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., EPM E.S.P., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 48486A7B987006ACC71631FD5D353915866CD48DE11B3DAB676F31A5AAE92C09 Documento generado en 2024-10-21