SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL2753-2021 Radicación n.º 85104 Acta 020 Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 12 de marzo de 2019, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Carlos Alberto Sánchez Gutiérrez demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad en marzo del 2000.
Con lo cual, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculado sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. trasladarle a dicha entidad los aportes y rendimientos que se generaron durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. Así mismo, requirió la actualización de su historia laboral, el pago de los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 24 de julio de 1961 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 27 de noviembre de 1978, realizando cotizaciones hasta el 10 de abril del 2000, para un total de 730 semanas. Así mismo, informó que en abril de 2002 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Santander Fondo de Pensiones y Cesantías.
Alegó que, su cambio se produjo como consecuencia de la omisión que tuvo el fondo privado de suministrar una información veraz y suficiente que le permitiera conocer los Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficios y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen pensional. Concretamente, afirmó lo siguiente: La sociedad Santander Fondo de Pensiones y Cesantías al igual que las demás administradoras de fondos de pensiones, en su afán de afiliar la mayor cantidad de clientes sin realizar estudio previo de las reales condiciones prestacionales de quienes venían cotizando al ISS y sin advertir acerca de la pérdida de beneficios que ocasionaría un eventual traslado de régimen, recurre a suministrar información sesgada acerca de las bondades del ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad pero omite, con evidente mala fe, comunicar al asegurado sobre las gravísimas consecuencias para sus intereses prestacionales que conlleva retirarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Por otra parte, informó que ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías asumió las obligaciones que tenía a su cargo Santander Fondo de Pensiones y Cesantías; así mismo que, con posterioridad, éstas pasaron a estar a cargo de Protección S.A. Relató que, el 30 de noviembre de 2002 se trasladó a Porvenir S.A.; que dicha administradora también omitió suministrar la información que tenía a su cargo, concerniente al funcionamiento y las ventajas que, en su caso particular, traía consigo permanecer en el Régimen de Ahorro Individual; y que, entre Protección y Porvenir S.A. ha registrado un total de 903 semanas de cotizaciones.
Finalmente explicó que, con base en unas proyecciones realizadas, el monto de la pensión de vejez que le correspondería en el Régimen de Ahorro Individual sería notoriamente inferior a la que se le concedería en Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones, por lo que de haber sabido esto, no habría efectuado en su momento el respectivo traslado.
Explicó que elevó unos derechos de petición a las demandadas para que le informaran las razones por las que omitieron brindar la debida información y a la fecha de la presentación de la demanda, sólo respondió Colpensiones mediante una carta notificada el 16 de noviembre de 2017. Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó la edad del señor Sánchez Gutiérrez, su traslado al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente, su cambio a Porvenir S.A., respecto de los demás, dijo que no le constaban. Insistió en que no se produjeron vicios del consentimiento al momento de su afiliación y que, durante el periodo en que estuvo vinculado, pudo registrar 141,29 semanas de aportes, así como conocer las ventajas del régimen privado.
Añadió que el demandante suscribió el formulario de afiliación libremente y que, por tal motivo, no era válido predicar una nulidad. Incluso, sostuvo en que no le era aplicable la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, comoquiera que no era beneficiario del régimen de transición por tiempo de servicios, acreditando 417,11 semanas antes del 1º de abril de 1994.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de buena fe y «Declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP». Al contestar, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento y el momento en que se produjo el traslado a esa administradora de pensiones; frente a los demás, aseguró que no le constaban.
Aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Incluso, ésta se hizo conforme con la normatividad que en ese momento se encontraba vigente y bajo los criterios de vigilancia y control que en ese momento imponía la Superintendencia Financiera de Colombia.
Aclaró que, en ningún momento se le indujo a error o engaño y que, por el contrario, la decisión tomada por el señor Sánchez Gutiérrez fue libre y consciente, la cual se vio materializada en la suscripción del formulario de afiliación. De igual forma, advirtió que los asesores vinculados a Porvenir S.A. se encuentran altamente calificados y que, en estricto sentido, no hay ningún régimen que sea nefasto o contrario a los intereses de los afiliados.
Por último, esgrimió que la inversión de la carga de la prueba que en el presente proceso se quiere hacer valer, no Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 6 puede ser aplicable ya que esta se deriva de la Ley 1328 de 2009 y los traslados efectuados por el demandante se produjeron con anterioridad a la vigencia de esa disposición. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe y prescripción. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió solo los relacionados con la fecha de nacimiento del demandante, el número de semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media, su traslado a Protección S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa. Respecto de los demás, dijo que no le constaban. Insistió en que era el afiliado quien debía probar el presunto engaño al que fue sometido, pues de lo contrario el retorno al Régimen de Prima Media no podía declararse de forma automática.
Lo anterior, aunado a que, en virtud del artículo 1509 del Código Civil, éste se encontraba en la obligación de informarse frente a las eventuales consecuencias que podía tener su traslado, sin endilgar toda la responsabilidad a las administradoras de fondos de pensiones. En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 11 de febrero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ […], del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos los frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA a reactivar la afiliación del demandante CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, actualizar y corregir su historia laboral una vez recibida estos dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.
CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de los demás pedimentos incoados en la demanda, conforme a lo proveído. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y resolviendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 12 de marzo de 2019, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Para fundamentar su decisión, aseguró que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la 797 de 2003, ofreció la posibilidad a los afiliados para que pudieran Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 8 escoger libremente el régimen pensional que más se ajustara a sus necesidades, así como de trasladarse entre uno y otro cada cinco años desde que se hizo la selección inicial.
No obstante, aclaró que, con ocasión del principio de la sostenibilidad financiera del Sistema, dicha posibilidad se restringió para las personas a las que les faltare menos de diez años para causar el derecho pensional, caso en el cual ya no podrían trasladarse y debían continuar forjando su derecho pensional dentro del régimen en el que se encontraran vinculados.
En todo caso, hizo alusión a las providencias de la Corte Constitucional CC C-062 de 2010 y CC C-1024 de 2004 y dispuso que en ellas se abrió la posibilidad para que todos los afiliados que tuvieran más de 15 años de aportes al 1º de abril de 1994, pudieran cambiarse de régimen sin restricción alguna. Ahora bien, se refirió al escenario concreto del señor Sánchez Gutiérrez y expuso que, para el momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993, él tenía 8 años, 7 meses y 29 días, por lo que no podía estar cobijado por las prerrogativas habilitadas por la Corte Constitucional para retornar al Régimen de Prima.
Por otra parte, manifestó que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 1º de abril del 2000, se hizo con el pleno cumplimiento de los Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 9 requisitos que para la fecha se encontraban vigentes, por lo que no hubo un desconocimiento de disposiciones legales. Afirmó que no se tuvo certeza de que se hubiera viciado su consentimiento al momento de suscribir el formulario de afiliación a Protección S.A., y que el desconocimiento o equivocada interpretación de la ley debía entenderse como un error de derecho del afiliado, que en nada pueda invalidar el acto jurídico suscrito por las partes, según los términos del artículo 1509 del Código Civil.
Dispuso que el señor Sánchez Gutiérrez ratificó su intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mediante la afiliación inicial a Protección S.A. y, posteriormente, con el traslado a Porvenir S.A. Adicionalmente, advirtió que en el interrogatorio de parte él dijo haber escuchado la explicación del asesor y, con base en ella, tomar libremente la decisión. Resaltó que no era jurídicamente viable exigir a las demandadas que demostraran que no actuaron con dolo al momento de presentarse los traslados, tal y como equivocadamente lo exigió el juzgado.
Lo anterior, aunado a que la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido esto en los escenarios en que los afiliados puedan verse realmente afectados con su decisión, que en este caso no sucedió, puesto que para el 2000 al demandante le faltaban más de veintitrés años para pensionarse. Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, planteó que para el 2000 las administradoras de pensiones no tenían la obligación de realizar proyecciones para identificar lo que posiblemente sería el monto de la mesada pensional, por lo que no había forma de comparar lo que más le beneficiaba al afiliado.
Igualmente, concluyó que el señor Sánchez Gutiérrez tuvo múltiples oportunidades de retornar al Régimen de Prima Media, como lo fue la expedición del Decreto 3800 de 2003 y, sin embargo, optó por continuar vinculado a los fondos privados. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado y acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003 que en concordancia conllevó a la inaplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes».
En la demostración del cargo, establece que hubo una equivocada valoración del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio, el Tribunal no se percató que en ella se prevé la posibilidad de que los afiliados puedan escoger de manera libre y voluntaria el régimen pensional al que quieran pertenecer, motivo por el que necesariamente debe mediar una asesoría completa.
Así mismo, precisa que esta información debe suministrarse de manera idónea y oportuna, es decir, al momento en que se vaya a producir el traslado y no con posterioridad, comoquiera que son los fondos de pensiones los conocedores y expertos en el funcionamiento del Sistema, por lo que su obligación es ciertamente imprescindible. Posteriormente, hace alusión a varios pronunciamientos de esta Corporación y manifiesta que, en el caso concreto, los fondos privados en los que estuvo vinculado no le dieron ninguna asesoría personalizada ni acorde con su situación pensional, sino que, por el contrario, Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 12 fue abstracta a través de la suscripción de un formulario de afiliación. De igual forma, se refiere al Estatuto Financiero de 1993 señalando que en sus artículos 97 y 98 se imponía la obligación a las administradoras de pensiones de actuar con buena fe, debiendo brindar la información relevante para el traslado entre regímenes de cada uno de los afiliados.
Sobre el particular, expone lo siguiente: Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.
De esta manera, bien lo tiene decantado la jurisprudencia que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
En este sentido, no se encuentra condicionado el deber de información a cargo de las AFP para aquellas personas que tuvieran una expectativa cercana, o se evidenciara claramente las desventajas del eventual traslado, como mal lo interpretó el Juzgador de Segunda Instancia. En contrasentido se trata de una información debida a todos y cada uno de los potenciales afiliados, debiéndose otorgar de forma oportuna, previa al acto del traslado de régimen o afiliación, y completamente veraz, clara que le permitiera en el caso del señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ contar con los elementos de juicio suficientes para tomar decisiones de consecuencias mayúsculas en su expectativa pensional.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese orden de ideas, hace énfasis en que el formulario de afiliación por sí solo no basta para acreditar que las demandadas suministraron la información a su cargo, aunado a que el deber de asesoría, contrario a lo sostenido por el Tribunal, siempre se debió prestar de manera completa con independencia del cambio legislativo que se presentó con posterioridad a la Ley 100 de 1993.
Finalmente, dispone que, en sede de instancia, deben compartirse las conclusiones fácticas a las que arribó el juzgado, sobre todo en las que estimó que éste no contaba con elementos suficientes para decidir si, en su caso particular, debía o no trasladarse entre regímenes pensionales, así como que las demandadas no asumieron su carga probatoria de acreditar que sí fueron diligentes al momento de prestar la asesoría. VII.
SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulneró «[…] por VÍA DIRECTA en la modalidad INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003 que en concordancia conllevó a la inaplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes». En la demostración del cargo, desarrolla idénticos argumentos a los expuestos en el primer ataque, resaltando como premisa principal que, Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, es evidente el yerro en el que incurrió el ad quem al momento de desatar el recurso de alzada, puesto que no le dio el alcance adecuado al deber legal de información detallado y calificado que se depreca a cargo de las instituciones administradoras pertenecientes al Sistema General de Pensiones, desde su creación en sus calidades especiales de expertos en contraposición con los afiliados legos o inexpertos.
En este sentido, pese a que el Jugador de segunda instancia adujo la libre escogencia del régimen pensional en razón de la Ley 100 de 1993, no le dio el alcance que en la realidad se le otorga al deber de información a cargo de las administradoras de pensiones al momento de realizar dichos traslados so pena de no tener efecto alguno el acto de traslado.
De ahí que incurriera en errores in judicando al considerar que no se habían desconocido las normas legales al momento de la afiliación ya que la constancia de información detallaba (sic) se limitaba y aplicaba para casos en cuyo momento del traslado existían claras consecuencias negativas del traslado del régimen. Situación que entendió no ocurría en el caso del demandante lo que hacía imposible realizar de forma detallada la información por parte de la AFP.
En este sentido, el Juzgador de Segunda Instancia restó darle el carácter pertinente al deber legal de información. La indebida aplicación cometida y que aquí se expone, no permitió al juzgador de segunda instancia determinar el deber de calidad de la información debida al demandante al momento en que este se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y ante su ausencia darle los alcances a la nulidad de traslado, decisión a la cual debió llegar de haberse realizado una debida interpretación jurídica adecuada.
Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión al incumplimiento del deber de información que le asiste a las AFP, la Sala Laboral - Corte Suprema de Justicia ha determinado la procedencia del regreso del afiliado al Régimen de Prima Media, junto con la devolución de los valores, cotizaciones, los bonos pensionales si fuera del caso, además de los rendimientos e intereses causados.
VIII. TERCER CARGO Indica que la sentencia de segunda instancia viola, […] por VÍA INDIRECTA de los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 de la Ley 797 de 2013 (sic), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 15 del Decreto 602 de 1994, Decreto 656 de 1994, 3 y 11 de la ley 1328 de 2009, artículos 1502, 1508, 1510, 1513, 1523, 1524, 1571, 1602, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 15 1744 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso artículos 48 y 53, 228 y 335 de la Carta Política.
Como errores de hecho y pruebas mal apreciadas expuso: 1. El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al tener por demostrado sin estarlo que la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se afilió el señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ primigeniamente para el año 2000, le había brindado la información que era pertinente en ese momento, situación que sustentó en la apreciación probatoria que le otorgó al formulario de afiliación allegado al plenario, y la declaración de parte rendida por el actor, sin siquiera verificar las especificaciones especiales del deber de información que recala a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. 2.
El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al no dar por demostrado estándolo que al actor señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ no se le dio una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto de los beneficios, desventajas e implicaciones que el (sic) acarrearía el traslado, omitiendo la Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. su deber legal, situación que en el efecto se debía tener por demostrado por estarlo, que en el proceso de traslado de régimen pensional objeto de la litis operaba la causal de nulidad por error, al haber sido engañado el actor para que se trasladara de régimen pensional. 3.
El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que al actor señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ se le había dado una asesoría o información al momento de efectuarse el traslado de régimen. Lo anterior, al momento de interpretar la declaración de parte rendida por el señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en audiencia pública, ya que indebidamente dio por probada la situación objeto de la controversia, dándole el alcance de plena prueba para establecer la existencia de una asesoría genérica, cuando en el efecto debía probarse plenamente el cumplimiento de la obligación a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A., atendiendo a los criterios de calidad de la información previa y acorde al proceso de traslado, tal como lo señala el precedente jurisprudencial aquí decantado.
En este sentido de haber otorgado el valor probatorio adecuado, el ad quem evidenciaría la Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 16 carencia de información de calidad en relación con el traslado de régimen primigenio que realizó el señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en el Régimen de Prima al de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo anterior, hubiere implicado como consecuencia declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión al incumplimiento del deber de información que le asiste a las AFP, lo que concuerda con la jurisprudencia decantada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en razón a la procedencia del regreso del afiliado al Régimen de Prima Media, junto con la devolución de los valores, cotizaciones, los bonos pensionales si fuera del caso, además de los rendimientos e intereses causados.
En la demostración del cargo, cita extractos de la sentencia de esta Sala CSJ SL1452-2019 y, con base en ella, advierte que el juez de segunda instancia se equivocó al concluir que las demandadas cumplieron con su deber de información para efectos de la libre escogencia entre regímenes pensionales a partir de la suscripción del formulario de afiliación, pues lo cierto es que dicho documento es genérico y tiene características propias de una adhesión, lo cual resulta insuficiente para definir la situación concreta del afiliado.
Por otra parte, advierte que también se equivocó el Tribunal al considerar que el afiliado era quien debía acreditar la existencia de vicios del consentimiento al momento de su traslado entre regímenes pensionales, pues a su juicio, esta Corporación invirtió la carga de la prueba y endilgó toda la responsabilidad a las administradoras accionadas para que demostraran que no hubo ningún engaño y que aportaron toda la información que tenían a su cargo.
IX. RÉPLICAS Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 17 Protección S.A. sostiene que el Tribunal resolvió de forma adecuada al no declarar la nulidad del traslado y, en esa medida, no incurrió en ninguno de los errores jurídicos o probatorios que se le atribuyen. Después de transcribir apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, advierte que no es posible ordenar el retorno al Régimen de Prima Media dado que el señor Sánchez Gutiérrez no contaba con quince años de servicio al 1º de abril de 1994; que, al estar a menos de diez años para causar su derecho pensional, ciertamente debe permanecer en el fondo privado al que decidió vincularse mediante la suscripción del formulario de afiliación. Así mismo, aduce que en el ataque impetrado no se lograron desvirtuar los pilares fundamentales del fallo, sobre todo los concernientes a la existencia de vicios del consentimiento al momento de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Frente a ese aspecto, manifiesta lo siguiente: Por añadidura, es importante destacar que es cuando menos sorprendente que sólo tantísimos años después del cambio de sistema pensional sea que el señor Sánchez arguya que no fue informado satisfactoriamente sobre las consecuencias de sus actos y que con memoria asombrosa recuerde lo acaecido más de 15 años antes de iniciar este proceso, y peor todavía cuando refulge que el objetivo real del juicio que nos ocupada es el querer obtener un mayor beneficio económico, como lo entendió el juez colegiado, resultando a todas luces repudiable el que haya esperado tanto tiempo para tratar de anular su decisión sólo después de ver que la pensión que obtendría en el régimen de Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 18 ahorro individual sería distinta a la que le pudiera ofrecer el régimen de prima media, sin que sobre anotar que esa diferencia no es atribuible a la actuación de la Administradora o a la carencia de una instrucción suficiente para tomar su determinación con un consentimiento informado, pues la verdadera causa se halla en otras fuentes como, por ejemplo, sus motivaciones de carácter personal y laboral; las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el transcurso del tiempo y que pudieron diferir de los prospectados, por supuesto no garantizados, al momento del traslado, hechos de público y notorio conocimiento, y el cambio en las tablas de mortalidad que al extender la vida probable de las personas obviamente impactó el valor de las mesadas pues es irrefragable que un mismo capital hubo de distribuirse en más partes, hecho que obviamente también es ajeno a Protección S.A. Y si a eso se añade que, tal y como acertadamente lo expuso el Tribunal, el señor Sánchez a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento no tenía 15 años cotizados ni contaba con 40 años de edad y si le faltaban alrededor de veintidós para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen y casi once años de cotizaciones, es patente que la decisión del juez colegiado fue justa y ponderada.
Por otra parte, afirmó que, al momento de producirse el cambio de régimen prestacional, ciertamente el privado le ofrecía mejores condiciones que el público, pues le podía ofrecer en su condición particular una garantía de pensión mínima o a una devolución de saldos más onerosa. Adicionalmente, esgrime que los jueces de instancia no pueden forjar sus decisiones a partir de negaciones indefinidas como la efectuada por el demandante, en la que simplemente dijo que no recibió información alguna para trasladarse sin siquiera hacer esfuerzo para demostrar sus afirmaciones.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, luego de referirse extensamente a pasajes de algunos pronunciamientos de esta Corporación, indica que el Tribunal estaba cobijado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para forjar libremente su convencimiento con base en las pruebas aportadas dentro del expediente, por lo que no hubo ningún error protuberante tal y como equivocadamente se le endilga.
Porvenir S.A. también se opuso a la prosperidad del recurso. En lo que concierne a los dos primeros cargos, dice que no son de recibo los argumentos del recurrente ya que las normas que regulaban el Sistema General del Pensiones al momento del traslado, nada consagraban acerca del deber de información o asesoría. Ahora bien, en lo que tiene que ver con una presunta falta en el deber de información, expone que dicho argumento no es de recibo puesto que el Tribunal no solo fundó su convencimiento en el formulario de afiliación, sino también en el interrogatorio de parte y en el que el demandante afirmó que suscribió dicho documento de manera voluntaria.
En consecuencia, relata que no es posible declarar un vicio del consentimiento, en primer lugar, porque no fue probado por quien lo alega y, en segundo término, porque el desconocimiento de las leyes no representa un engaño. En lo que tiene que ver con la validez jurídica del acto de traslado, argumentó que ésta se presume en tanto que se suscribió entre personas completamente capaces, las cuales Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 20 no estuvieron afectadas por algún error, vicio o dolo.
Sobre el particular, advierte que, En síntesis, como quiera que el demandante recurrente cuestiona la decisión del Ad quem que revocó la sentencia del Juez a quo y le dio plena validez al acto jurídico de traslado inicial celebrado en el 2000, pues al estar de acuerdo el actor que fue voluntario, no es posible aceptar que veinte años después pueda alegarse la falta de información integral por el simple hecho que lo diga una de las partes del acto jurídico, ya que no puede anularse de manera unilateral, cuando una de las partes desee revocarlo, en especial, porque luego de que se ha ejecutado no le interesan los lineamientos propios del régimen de ahorro individual, aunque el conocimiento y la información se pusieron de presente desde el momento precontractual, por lo que no caben a estas alturas reclamar la nulidad del acto primigenio, que como lo dijimos antes es una situación genérica de invalidez del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto administrativo o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, retrotrayéndose al momento de su celebración, pero que exige que para que una norma o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa o tácita, ya que tal declaración de nulidad busca proteger intereses que resultan vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse un acto jurídico.
Por último, insiste en que la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo solo la tienen los afiliados que al 1º de abril de 1994 tuvieron 15 años, lo cual en el presente caso no dio según los términos de las mencionadas sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010. Colpensiones plantea dentro de su escrito de oposición similares fundamentos a los expuestos por las otras accionadas.
Sin embargo, hace alusión a los actos de relacionamiento y prevé que, en el litigio que aquí se debate, se probó una intención evidente del afiliado por permanecer vinculado al Régimen de Ahorro Individual, dado su salto entre fondos privados. Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 21 Agrega que, dentro del plenario, había certeza que el señor Sánchez Gutiérrez recibió la información suficiente para trasladarse, motivo por el que no es dable concluir que hubo vicios del consentimiento.
Concretamente, señala que, En conclusión el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el fallo de segunda instancia no incurrió en ningún erro (sic) de hecho al dar por demostrado que el demandante recibió información clara, concisa, cierta y suficiente respecto a lo que se atañe como beneficios y desventajas del traslado entre regímenes pensionales por cuanto al momento de interpretar la declaración rendida por el señor CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en audiencia pública, se logró dar por probado la situación objeto de controversia, dándole el alcance de plena prueba lo cual estableció la existencia de una asesoría completa que otorgaba al demandante los conocimientos necesarios para lograr la elección del régimen pensional.
X. CONSIDERACIONES Se tiene que fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y no declarar la nulidad del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Protección S.A. para persuadir al demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no se habían comprometido expectativas legítimas para acceder a la pensión en Colpensiones o, en su defecto, se vio comprometido su beneficio prestacional.
Así mismo, expuso que, tanto del interrogatorio de parte rendido por él, como de los formularios de afiliación Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 22 suscritos, se podía evidenciar no solo que se brindó la información necesaria y suficiente para trasladarse, sino también una intención evidente de continuar vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Al respecto, el recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no obraba evidencia física de la asesoría hecha inicialmente por Protección S.A. y, posteriormente, por Porvenir S.A., siendo que eran dichas sociedades las que tenían la carga probatoria de hacerlo.
A su vez, hizo énfasis en los formularios de afiliación y dijo que dichas pruebas, en sí mismas, no probaban que hubiera existido la información requerida, pues eran abstractos y tenían las características propias de un contrato de adhesión. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que no solo dependía de la afectación de expectativas legítimas.
Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al analizar si debía declararse la nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 23 postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 24 Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia de esta Corporación CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 25 que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido su deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 26 posterior traslado entre uno y otro régimen.
Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. ii.i. De la debida información en los escenarios en los que los afiliados y afiliadas estén o no cobijados Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 28 por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial.
Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados y afiliadas, pues de lo contrario, se estaría yendo en contra de los postulados de la debida información. Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se relacionan con los afiliados y afiliadas, con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique.
Ello quiere decir, se insiste, que deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas puedan tomar decisiones equivocadas.
Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 29 La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados y afiliadas son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues indiscutiblemente las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo anterior, no supone que una persona cobijada por la transición no pueda decidir cambiarse al Régimen de Ahorro Individual y, en principio, perder dicha prerrogativa.
Sin embargo, es necesario que esa decisión se tome con pleno conocimiento de las consecuencias, lo que supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras de Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 30 evidenciar que pusieron en conocimiento tal posibilidad y que aun así se tomó la decisión. Se reitera, no cabe duda que ocultar dicha novedad representa un agravio para la persona interesada, al menos en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular.
No obstante, tampoco es conducente afirmar que solo la línea de criterio construida por esta Corporación va dirigida respecto a quienes pierden la transición con ocasión del traslado. Por el contrario, la jurisprudencia ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información frente a todos los afiliados y afiliadas sin distinción, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.
Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 31 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado o afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 32 en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado y afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
Dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado o afiliada, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 33 momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. De los actos de relacionamiento y su rol en los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 34 discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.
Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado o afiliada haya dejado de cotizar por un período considerable. Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019).
Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácitas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde se realizan aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (CSJ SL14263-2015).
Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado. Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 35 Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados y afiliadas con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas en precedente y que versan sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer si, al momento de tomar la decisión de trasladarse, se contaba con todos los elementos suficientes para tomar la que a su juicio le conviniera.
Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.
En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si la persona recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que tenía vocación de Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 36 permanencia en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, pueden considerarse como un acto de relacionamiento, lo cual permite suponer el deseo de continuar en dicho régimen.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 37 Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto del funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea continuar en él, aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones. Finalmente, resulta importante destacar que la teoría de los actos de relacionamiento no constituye precisamente un cambio de jurisprudencia o una modificación al criterio asentado por la Sala Permanente frente a los casos de nulidad de traslado que se discuten.
Lo anterior, en tanto que ha sido esta Corporación la que ha forjado una línea de pensamiento tendiente a priorizar los comportamientos de los afiliados y afiliadas respecto de las formalidades que en muchas ocasiones consagra la ley como requisito para constituir un acto jurídico. En ese sentido, la Sala construye sus fallos y resuelve los escenarios tanto fácticos como jurídicos que en sede extraordinaria se plantean, a partir de las diferentes reglas que se han venido consolidando jurisprudencialmente.
Con lo cual, no se trata de ser estáticos ni asumir el rol de meros repetidores judiciales, sino de entender los diferentes escenarios en los que discurren las controversias laborales y de seguridad social para así darles una solución integral y acorde con los postulados propios de un órgano de cierre. VI. Caso concreto Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 38 Del análisis de los cargos presentados, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que existe simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento generales e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez determine de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 39 mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo. 2.
En ese orden de ideas, se advierte que, si bien las conclusiones del Tribunal fueron inicialmente desacertadas en el sentido de atribuir la responsabilidad al demandante de acreditar los aparentes vicios del consentimiento, siendo que, como se explicó en precedente, es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información al momento de producirse el traslado, lo cierto es que tal desatino no sería relevante teniendo en cuenta la situación jurídica concreta del señor Sánchez Gutiérrez.
Lo anterior, puesto que a través de los actos de relacionamiento que quedaron acreditados dentro del proceso, esto es, el traslado horizontal que hizo desde Protección S.A. a Porvenir S.A., se puede colegir que cada uno de los fondos brindó algún tipo de información que fue reforzada con los movimientos, para que el demandante tuviera la vocación de permanecer vinculado en el Régimen de Ahorro Individual y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones.
Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 40 Se insiste, tales comportamientos tácitos del accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, por el contrario, un interés de permanecer en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Así mismo, tal conclusión se acompasa con lo que el Tribunal encontró probado mediante la valoración del interrogatorio de parte rendido por el afiliado y que en modo alguno fue controvertido por el casacionista.
Se recuerda que, en el fallo atacado, quedó consignado que el señor Sánchez Gutiérrez aceptó haber escuchado la información suministrada por el asesor de Protección S.A. y, con base en ella, tomar su decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual. En consecuencia, ello permite evidenciar y sin que se considere como error protuberante, que el afiliado tuvo elementos suficientes para decidir lo que quería hacer de cara a su situación pensional.
Además, se insiste en que no necesariamente la información podía ser brindada de forma escrita tal y como le pretende hacer valer el recurrente, pues se estiman válidos otros mecanismos para proveer de contenido a los afiliados. Así pues, los cargos no prosperan en los términos en que fueron presentados. Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 41 Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que se encontró demostrado el error del Tribunal.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ GUTIÉRREZ en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 85104 SCLAJPT-10 V.00 42 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso