CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58201 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2752-2019 Radicación n.° 58201 Acta 005 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ RAFAEL SEGURA AVELLANEDA, contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Rafael Segura Avellaneda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el retroactivo por concepto de mesadas adeudadas desde el día 1º de mayo de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010, con sus respectivos intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en: (i) que nació el 9 de abril de 1950;

(ii) que cotizó al sistema pensional un total de 1856 semanas, desde el 14 de febrero de 1973 hasta el 30 de abril de 2010; (iii) que mediante Resolución n.° 033362 de 2010, se le reconoció pensión de vejez partir del 1º de diciembre de 2010 en cuantía de $6.861.906, en los términos de la Ley 797 de 2003; (iv) que con la Resolución n.° 021411 de 2011 se reliquidó la pensión indicando que era beneficiario del régimen de transición; arrojando una mesada equivalente a $9.455.099, también a partir del 1º de diciembre de 2010 y;

(v) que el 17 de agosto de 2011 presentó escrito ante el ISS, con el fin de obtener el retroactivo reclamado. Notificada la parte demandada, ésta no contestó el libelo introductorio (f.° 43). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de marzo de 2012 condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle al demandante a pagarle el retroactivo pensional desde el 1º de mayo de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010, equivalente a la suma de $66.185.693.00, junto con los intereses moratorios a partir del 1º de mayo de 2010 y hasta que se verificara el pago definitivo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de junio de 2012, revocó la sentencia apelada por la demandada, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no había lugar al pago del retroactivo, teniendo en cuenta que cuando se solicitó la pensión de vejez el actor mantenía una afiliación vigente al sistema.

Explicó el ad quem, que una cosa es la causación y otra el disfrute de la pensión por vejez, esto conforme lo señala el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; así, el hecho de que un afiliado dejara de cotizar no implicaba su desafiliación automática, pues era necesaria la manifestación de la voluntad de este, informando a la administradora su intención de retirarse, lo que al caso no ocurrió. Indicó que el demandante presentó solicitud para el reconocimiento pensional el día 15 de abril de 2010, pero pagó el ciclo completo al sistema, pese a reunir en ese momento los requisitos, por lo que mediaba afiliación vigente al momento de la solicitud (f.° 7).

Citó como fundamento de su decisión las sentencias CSJ SL 21049, 13 feb. 2004 y 38776, 1 feb. 2011. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo «[…] 13 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, acogido por el Decreto 758 de 1990». Para demostrar su cargo indicó que en este caso el artículo malinterpretado es el 13 del Acuerdo 049 de 1990, al que se le dio un sentido equivocado, por cuanto el artículo 12 de la norma citada dejó claro cuáles eran los requisitos para causar el derecho a la pensión de vejez.

Explicó que el artículo 13 no creó un nuevo requisito sino una condición de exigibilidad, que en su primera parte reafirmó cuales eran los requisitos ya definidos en el artículo 12 para que no quedara duda que no intentaba modificar los requisitos para acceder a la pensión de vejez; por lo tanto el Tribunal interpretó mal el artículo cuestionado, pues, en efecto, una cosa era la causación, que se presentaba al momento de la concurrencia de los requisitos (edad y tiempo), y otra era el disfrute, sin equiparar este último a la exigibilidad del derecho.

Adujo que la interpretación correcta era que mientras no se produjese el retiro como afiliado, la administradora debía reconocer desde la causación y dejar en suspenso el ejercicio del derecho hasta que se presentara el retiro, para poder liquidar la pensión teniendo en cuenta el hasta el último aporte; pues con la interpretación del Tribunal, los trabajadores privados que cumplieron los requisitos de pensión deben seguir laborando para ganar un salario al que ya tendrían derecho a compensar con la mesada pensional.

RÉPLICA Indicó el opositor que, para disfrutar la pensión de vejez, indudablemente era necesario el retiro del afiliado al sistema, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que era acertada la conclusión del Tribunal, cuando interpretó que el actor al momento de solicitar la pensión de vejez, tenía una afiliación vigente.

Aunado a lo anterior, el replicante resaltó que conforme a lo expuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, mientras el contrato se mantuviera vigente, la obligación de cotizar también. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, se entiende que se encuentra conforme con todos los supuestos fácticos en que se apoya el fallo objeto de embate, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico.

El Tribunal edificó su decisión señalando que el hecho de que el afiliado dejara de realizar cotizaciones al sistema, no implicaba una desafiliación automática al mismo, puesto que continuaba siendo necesaria la manifestación de este informando a la administradora su retiro. La censura radicó su inconformidad en advertir básicamente, el Tribunal, brindó una interpretación errada a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, pues no se podía confundir disfrute con exigibilidad, teniendo en cuenta que la pensión debía ser reconocida desde la causación (lleno de los requisitos) y el retiro del sistema condicionaba el disfrute (exigibilidad).

Visto lo anterior, resulta preciso determinar cuál es la postura actual de la Corte frente a la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, no como un requisito de causación, sino, como una condición lógica para el disfrute de la pensión de vejez, remitiéndonos entonces a lo expresado por este Colegiado en sentencia CSJ SL 11895-2017, en la que se dijo: Indudablemente si nos acogemos a un método de interpretación literal o textual de las normas en cita, llegaríamos a la conclusión señalada por la recurrente, en el sentido de que para acceder a la pensión se requiere de la desafiliación del sistema, lo cual ha tenido respaldo en algunas decisiones de esta Corporación. Sin embargo, debe señalar la Sala que esta circunstancia hay que analizarla para cada caso en particular, dependiendo de las situaciones fácticas que lo rodean, puesto que no siempre una interpretación gramatical da solución satisfactoria al asunto planteado.

Acerca de este puntual aspecto, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL5603-2016, en la cual sostuvo: En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica.

Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Y en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la SL8497-2014, puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

De lo anterior, emerge con claridad, que si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente tal desafiliación, esta se pueda inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso, como sucede en el asunto bajo examen donde se evidencia la concurrencia de varias peculiaridades como son, el haber dejado de cotizar, tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma.

Corolario de lo precedente es que la regla general para acceder a la pensión de vejez, continúa siendo la desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, pues así fue puntualizado por esta Corporación; sin embargo, no es menos cierto que cuando no se tiene referencia concreta dentro del proceso de la fecha de retiro del afiliado, resulta perentorio entrar a verificar las situaciones de orden fáctico que rodearon la desvinculación para efectos de definir la eventual efectividad de la prestación; evidencia la Sala que el Tribunal al indicar que no hay una desafiliación automática una vez cesa la cotización limitó su juicio y omitió evaluar las condiciones que rodearon la situación pensional del actor, tal y como se extrae de la sentencia citada, de tal manera que al no realizar este estudio el juez colegiado se aparta de la posición de la Corte, lo que pone en evidencia el error interpretativo y la vulneración a la norma sustancial, afectando el derecho del accionante.

Por lo hasta aquí expuesto el cargo prospera. Sin costas en casación por salir avante en el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, haciendo suyos los argumentos ya esbozados en casación; se resuelve el recurso de apelación presentado por la accionada. Manifiesta el Instituto recurrente que el reconocimiento de la prestación se hizo dentro de los parámetros de la ley, y que al particular no existió novedad de retiro; pero si llegara a salir avante lo pretendido por el accionante, debía tenerse en cuenta que la condena emitida por el juez primario se calculó con base en la última mesada pensional ($9.455.009): […] olvidando que el seguro social en ningún momento ha dejado de cancelar la pensión que venía gozando de seis millones ochocientos sesenta y uno novecientos seis, por tal razón no se hizo diminución de lo que ha estado aportando y ha estado pegándole legalmente, entonces no podemos hablar de la suma que el despacho acaba de señalar al respecto.

Concluyendo que tampoco estaba de acuerdo con la condena por concepto de intereses moratorios, teniendo en cuenta que el actor se le pagó la pensión. De lo anterior, entiende la Sala que la informidad de la entidad recurrente, gira en torno a tres puntos concretos: (i) falta de novedad de retiro; (ii) valor errado de la condena, por cuanto el a quo, no tomó el valor correcto de la mesada para calcular el retroactivo;

(iii) no procedencia de los intereses moratorios, por considerar que no hay mora en el pago de la prestación. Así las cosas, frente a la falta de novedad de retiro en la historia laboral la Corte mediante sentencia CSJ SL38776, 1° feb. 2011, reiterada en sentencia CSJ SL11895-2017, adoctrinó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

De lo anterior, emerge con claridad que, si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente tal desafiliación, esta se puede inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso […] Siguiendo esta línea, tal y como lo concluyó el juez de conocimiento, de la historia laboral obrante al plenario (f.° 4 a 11) se extrae que el actor cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones hasta el ciclo 2010-04 con el empleador Colmedica Medicina Prepagada; en el que si bien no existe novedad de retiro (f.° 7), no es menos cierto que a esa fecha se encontraba causado el derecho a la pensión de vejez, pues el señor José Rafael Segura cumplió los 60 años de edad el día 9 de abril de 201 (f.° 3) y reportando un total de 1857.14 semanas, por lo que presentó la solicitud de reconocimiento ante el ISS el día 15 de abril de la misma anualidad.

Por lo anterior, es dable inferir que, pese a no mediar novedad de retiro al sistema, el actor tenía toda la intención de cesar sus cotizaciones, por cuanto ya se encontraba causado el derecho, esto de la mano con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Frente al valor del retroactivo se advierte, que el juez singular tomó la mesada equivalente a $9.455.099 para calcular el retroactivo desde mayo hasta noviembre de 2010, y no la de $6.861.906; porque conforme a la Resolución n.° 021411 de 2011, que modificó la 016106 de 2010 (f.° 26 a 28) esa era la mesada real que inicialmente debió percibir el accionante a partir de diciembre de 2010, por lo que resulta apenas lógico que las mesadas completas que se adeudaban (mayo a noviembre de 2010) se calcularan sobre el valor modificado y no sobre el reconocido deficitariamente.

Por último, son procedentes los intereses moratorios tal como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, visto que se generó mora en el pago de mesadas completas correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010. Costas en las instancias a cargo de la demandada. Tásense. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de junio de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ RAFAEL SEGURA AVELLANEDA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la decisión proferida el día 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00