32. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2751-2020 Radicación n.° 76475 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA - INDUPALMA LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 30 de junio de 2016, en el proceso que GUILLERMO GUERRERO ZAMBRANO instauró en su contra.
I.
ANTECEDENTES Guillermo Guerrero Zambrano llamó a juicio a la sociedad recurrente, con el fin de obtener el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por los servicios prestados entre el 28 de octubre de 1977 y el 8 de enero de 1991, junto con las costas del proceso (fls. 2-13). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 76475 Informó que en ejecución de varios contratos de trabajo, ejecutados entre el 28 de octubre de 1977 y el 31 de enero de 1995, laboró para la accionada en jurisdicción del Municipio de San Alberto, Cesar; sin embargo, solo el 8 de enero de 1991, fue afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales, para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Indupalma Ltda. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación de afiliar al iss», cosa juzgada, «inexistencia de la obligación de expedir bono pensional», «inexistencia de la obligación de reconocer cotización sanción», prescripción y buena fe de la demandada. Precisó que los contratos de trabajo celebrados con el demandante se ejecutaron entre el 28 de octubre de 1977 y el 24 de marzo de 1980, del 14 de julio de 1980 al 9 de abril de 1981, desde el «21 de julio de 1982 hasta el 15 de junio de 1982» y entre el 8 de julio siguiente y el 31 de enero de 1995 (fls. 46-56).
Adujo que afilió a su trabajador desde el 8 de enero de 1991, porque solo a partir de esa fecha el entonces Instituto de Seguros Sociales extendió su cobertura al municipio de San Alberto, de suerte que «antes de la mencionada fecha no existía la obligación jurídica de realizar dichos aportes». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Aguachica, mediante fallo de 16 de julio de 2014 (fi. 98 Cd), declaró que SCLAWT-10 V.00 2 33 Radicación n.° 76475 las partes estuvieron vinculadas mediante varios contratos de trabajo, ejecutados entre el 28 de octubre de 1977 y el 24 de marzo de 1980, del 14 de julio de 1980 al 9 de abril de 1981, desde el 21 de julio de 1981 hasta el 15 de «julio» de 1982 y entre el «8 de julio de 1982» y el 31 de enero de 1995 (fis. 46-56); absolvió de las pretensiones y condenó en costas al promotor del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia atacada en casación. El Tribunal revocó la del a quo y, en su lugar, condenó a la empresa a pagar «el bono pensional que corresponde al demandante ( ), por los siguientes periodos: 28 de octubre de 1977 al 24 de marzo de 1980; del 14 de julio de 1980 al 9 de abril de 1981, 21 de julio de 1981 al 15 de junio de 1982 y del 8 de julio de 1982 al 8 de enero de 1991», de acuerdo con el cálculo actuarial que realice Colpensiones.
Confirmó en lo demás e impuso a la accionada las costas de primera instancia, sin lugar a ellas en segunda. Tras dar por descontada la acreditación de los contratos de trabajo, el sitio de ejecución y sus extremos temporales, y que la empresa no afilió al trabajador para los riesgos de invalidez, vejez y muerte antes del 8 de enero de 1991, descartó la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, porque la conciliación celebrada entre las partes (fls. 78 y 79), no incluyó en forma clara y expresa la materia objeto de las pretensiones ventiladas en este proceso.
SaMPT-10 V.00 3 Radicación n.° 76475 Asentó que hay lugar al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a cargo del empleador, de acuerdo con el cálculo actuarial efectuado con tal propósito, pese a que en vigencia de la relación laboral no hubiera acaecido el llamado a inscripción por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales; también, que la subrogación que operó en virtud de la afiliación al trabajador, el 9 de enero de 1991, no libera al empleador de la responsabilidad descrita.
Advirtió que esa conclusión no varía por que al menos las tres primeras vinculaciones ya habían finalizado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 e incluso, antes del llamado a afiliación en el municipio de ejecución de las labores, porque de acuerdo a lo explicado en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2016, rad. 45209, para los fines y propósitos de la seguridad social, no es relevante establecer si el contrato de trabajo subsistía al 1 de abril de 1994, en la medida en que lo fundamental es garantizar que los servicios prestados por el trabajador contribuyan a la consolidación de su expectativa pensional; con mayor razón, si se tiene en cuenta que durante el periodo no cubierto por el sistema, el empleador tenía a su cargo el aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las prestaciones a que hubiera lugar.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa accionada, fue concedido SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 76475 por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, no replicado, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo del a quo.
VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, a raíz de la infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política, 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 171 de 1961, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 41 del Acuerdo 049 de 1990, y 151 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 260 del Estatuto Laboral, 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 3 del Acuerdo 189 de 1965, 23 y 24 del Acuerdo 044 de 1989, 16 del Acuerdo 049 de 1990, 27 del Código Civil y 333 de la Constitución Política.
Hace énfasis en que Indupalma Ltda. solo pudo afiliar a su trabajador el 8 de enero de 1991, para el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque solo en esa SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 76475 fecha el entonces ISS extendió tal cobertura y llamó a inscripción en el municipio de San Alberto, Cesar, sitio de ejecución de las labores.
Por ello, sostiene, con anterioridad a ese momento, la empresa no estaba obligada a efectuar los aportes por los servicios prestados de sus trabajadores, entre ellos el actor, y por ende, «no es un caso de omisión o afiliación tardía imputable al empleador». Asegura que antes de que operara la subrogación de riesgos por afiliación al ISS, el empleador solo estaba obligado por lo previsto en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los cuales no establecían que antes de la afiliación al sistema pensional, la empresa estuviera obligada a realizar «aportes previos», «cuotas proporcionales» o cotizaciones.
Agrega que ello tampoco puede extraerse de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. Arguye que, en cambio, el artículo 29 constitucional consagra la irretroactividad de la ley, mientras que los artículos 193 y 259, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, y el 41 del Acuerdo 049 de 1990, preceptúan que «solo cuando el iss subrogue a los empleadores, entran en vigencia los reglamentos que dicte para establecer la forma en que asume el riesgo».
Considera que la aplicación correcta del artículo 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, habría conducido a la SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° n.° 76475 absolución del empleador; empero, se le condenó «sin sustento jurídico y de manera retroactiva», al pago de un cálculo actuarial «sobre la base de una inexistente obligación del empleador de hacer aportes previos antes de la asunción del riesgo de vejez por el iss».
Reprocha que las consecuencias derivadas de los vacíos legales que pudieron existir antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez en la generalidad del territorio nacional, sean trasladadas a los empleadores, en detrimento de la libertad de empresa, la irretroactividad de la Ley y «el principio de sostenibilidad financiera», por manera que «se hace indispensable retomar el criterio jurisprudencial» plasmado en las sentencias CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 29180 y CSJ SL, 20 oct. 2005, sin número de radicación, de las que transcribe algunos apartes.
VII. CONSIDERACIONES Sin cuestionar que el demandante fue su trabajador entre el 28 de octubre de 1977 y el 24 de marzo de 1980, del 14 de julio de 1980 al 9 de abril de 1981, desde el 21 de julio de 1981 hasta el 15 de junio de 1982 y del 8 de julio de 1982 al 31 de enero de 1995, en el municipio de San Alberto, Departamento del Cesar, ni que la afiliación de aquel al entonces Instituto de Seguros Sociales solo se produjo el 8 de enero de 1991, la empresa recurrente reprocha que el Tribunal la obligara a responder por las cotizaciones o aportes por los periodos servidos antes de la vinculación al sistema pensional.
SCLAIPT-10 V.00 7 Radicación n.° 76475 En sustento de su inconformidad, afirma que no se trató de una omisión o afiliación tardía, porque los empleadores ubicados en la zona de ejecución de la relación laboral solo fueron llamados a inscripción en el mes de enero de 1991; también, porque antes de la subrogación en el ISS de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, las normas vigentes no le imponían la obligación de afiliación y pago de aportes, de suerte que esta carga solo surgió cuando se produjo la vinculación del trabajador al sistema y únicamente por el tiempo servido a partir de esa fecha, toda vez que ni los reglamentos del Instituto, ni la Ley 100 de 1993, pueden aplicarse en forma retroactiva.
Para resolver, basta indicar que la postura adoptada por el ad quem acompasa con el criterio pacíficamente decantado por esta Corporación desde la providencia CSJ SL9856-2014, según la cual, las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores, derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Así se recordó recientemente en la sentencia CSJ SL5535-2018, en los siguientes términos: [ ] en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser SCLAIPT-10 V.00 8 Radicación n.° 76475 humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ji) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
(• •.) Este criterio ha sido reiterado y decantado hasta nuestros días, como en la sentencia CSJ SL1356-2019, en la cual se explicó que: [ ] los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos - los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 76475 alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.
Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social. De esta suerte, contrario a lo que sostiene la censura, la obligación de pago de aportes por los periodos laborados antes de que existiera cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no surge de una aplicación retroactiva de los reglamentos del Instituto, ni del régimen de seguridad social integral, sino de las implicaciones y consecuencias que se derivan de la carga pensional tradicionalmente en cabeza del empleador hasta que operara la subrogación de riesgos en las entidades del sistema de seguridad social, en favor de quienes han entregado su fuerza de trabajo por largos periodos y que, por ende, tienen una expectativa seria de que ello contribuya a su retiro en condiciones dignas y justas, al amparo del artículo 48 de la Constitución Política.
Conforme a lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, en tanto fundó su razonamiento en la postura atrás comentada, sin que la recurrente se valga de argumentos que den lugar a la revisión del criterio jurisprudencial invocado. La acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.
SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 76475 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2016, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO GUERRERO ZAMBRANO contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA — INDUPALMA LTDA. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. NEFZ mrC JIME A IlelId-C~V PAJARDC---10 *50NLNI C..) GE P A SÁNCHEZ Y SCLA3PT-10 V.00 11