CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2750-2023 Radicación n.° 98183 Acta 40 Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2022 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario que le sigue VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES quien actúa en nombre propio y en representación de LSMP y EMP, y al que fue llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Accionaron los demandantes, en nombre propio y en el de LSMP y EMP contra Colfondos S.A., para que les reconocieran la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente y padre el 7 de Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 2012, junto con el retroactivo y los intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones sostuvo que convivió en forma continua con Jonatan Medina Aguirre, desde el año 2005 hasta su fallecimiento el 7 de diciembre de 2012; que tuvieron dos hijos LSMP y EMP, quienes nacieron el 21 de agosto de 2008 y el 10 del mismo mes de 2011, respectivamente; que él cotizó 49,85 semanas a Colfondos S.A. durante toda su vida laboral; que en la historia laboral contaba con 336 días acreditados y 349 cotizados; que solicitó a la pasiva el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin recibir respuesta alguna.

Al contestar, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de la muerte del afiliado, lo relativo a los hijos que procreó, y que cotizó 49,85 semanas. Dijo que no le constaba el vínculo de compañeros permanente aludido. Negó los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones de petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de exigibilidad de la prestación reclamada, inexistencia de la obligación de pagar intereses o indexaciones, incertidumbre acerca de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de igual o mejor derecho que la demandante y sus dos hijos, prescripción y buena fe.

Mediante auto del 27 de febrero de 2019 (f.º 138 a 139), fue llamada en garantía Mapfre Seguros Vida Colombia S.A. Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que se acogía a lo que se demostrara en el proceso y advirtió que no se le podía condenar por concepto de intereses moratorios ni costas procesales, como quiera que no había incumplido ninguna de las obligaciones que la ley o el contrato de seguro le imponía. Respecto a los hechos, aceptó la data de fallecimiento del afiliado, los hijos de la pareja y sus fechas de nacimiento.

Sobre los demás dijo que no le constaban. Pidió que se declararan probadas las excepciones propuestas por Colfondos S.A. En cuanto al llamamiento, aceptó que la AFP acordó la contratación de la póliza para la financiación de las pensiones de invalidez o sobrevivencia de sus afiliados, que se causaran desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2009, aseguramiento que se prorrogó para 2010, 2011 y 2012, y por lo tanto, estaba vigente para la fecha del deceso del afiliado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 16 de febrero de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que el afiliado Jonatan Medina Aguirre dejó causada la pensión de sobrevivientes, en valor del salario mínimo y sobre la base de 13 mesadas, a favor de sus beneficiarios VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES, en calidad de compañera permanente y de sus dos hijos [L.S.M.P] y [E.M.P], por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de diciembre de 2014, en favor de la demandante VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES. Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a la (sic) Colfondos Pensiones y Cesantías a reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES, en calidad de compañera permanente y, en un porcentaje del 50% de la mesada reconocida, de carácter vitalicio, a partir del 22 de febrero de 2015.

Lo anterior, sin perjuicio de aquellas que se continúen causando y del acrecimiento futuro.

CUARTO: CONDENAR a la (sic) Colfondos Pensiones y Cesantías a reconocer la pensión de sobrevivientes a [L.S.M.P], en calidad de hija y, en un porcentaje del 25% de la mesada reconocida, de carácter temporal desde el 7 de diciembre de 2012 y hasta que el menor alcance su mayoría de edad, o hasta los 25 años si esta acredita continuar sus estudios.

QUINTO: CONDENAR a Colfondos Pensiones y Cesantías, a reconocer la pensión de sobrevivientes a [E.M.P], en calidad de hijo del causante y, en un porcentaje del 25% de la mesada reconocida, de carácter temporal, desde el 7 de diciembre de 2012 y hasta que el menor alcance su mayoría de edad, o hasta los 25 años si esta acredita continuar sus estudios.

SEXTO. CONDENAR a Colfondos Pensiones y Cesantías, a pagar a título de retroactivo de la pensión de sobrevivientes a favor de la Sra. VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES, en calidad de compañera permanente y de sus dos hijos [L.S.M.P] y [E.M.P], un valor total de $68.621.386, sin perjuicio de los que se continúen generando. Respecto del retroactivo proceden los descuentos y retenciones de Ley. a. Retroactivo a favor de la Sra. VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES en valor de $30.188.623 b. Retroactivo, a favor de la menor [L.S.M.P], en valor de $19.216.382 c. Retroactivo, a favor del menor [E.M.P], en valor de $19`216.382 SÉPTIMO: CONDENAR a Colfondos Pensiones y Cesantías a pagar a favor de la Sra. VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores: [L.S.M.P] y [E.M.P], los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22-feb, de 2018 y hasta el momento en que se acredite el pago total de lo adeudado.

OCTAVO. CONDENAR a la llamada en garantía MAPFRE VIDA & SEGUROS S.A. a cubrir la suma adicional para financiar la prestación a cargo de Colfondos S.A., conforme a lo convenido en la póliza colectiva de seguro previsional. Respecto de lo demás se le absuelve.

NOVENO: CONDENAR en costas a Colfondos pensiones y cesantías y MAPFRE VIDA & SEGUROS S.A., a favor de la parte demandante en un 100%, divididos a prorrata. Por secretaría liquídense. Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por Colfondos S.A. y Mapfre Seguros de Vida S.A., la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 10 de octubre 2022, resolvió:

PRIMERO. - REVOCAR el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad del 16 de febrero de 2021 y, en su lugar, disponer la indexación del retroactivo pensional desde su causación al momento de pago.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia en el sentido de autorizar a la demandada a descontar del retroactivo lo correspondiente a los aportes en salud.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de excluir en el pago de costas de primera instancia a la llamada en garantía Mapfre Vida Seguros S.A. En lo demás se mantiene incólume.

CUARTO: En lo demás, la sentencia de primera instancia se mantiene incólume.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso de casación estableció como problema jurídico el de determinar si el causante dejó causada la pensión de sobrevivientes. Señaló que las normas aplicables eran los artículos 73, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la 797 de 2003, al ser la vigente a la fecha del deceso del afiliado, ocurrido el 7 de diciembre de 2012, a la edad de 23 años.

También invocó las sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, SL, 30 ago. 2011, rad. 42029, SL3722-2019, y CC SU-005-2018. Observó que Jonatan Medina Aguirre era afiliado a Colfondos S.A. (f.º 11); que Viviana Andrea Pérez Tabares Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 6 nació el 15 de agosto de 1990, y tenía 22 años al momento del deceso; que L.S.M.P. y E.M.P. eran hijos de la pareja y eran niños.

Explicó que para establecer si el afiliado dejó causado el derecho a favor de sus beneficiarios, debió acreditar 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, pero solo tenía 49,57, es decir, que le hicieron falta 0,4286 para ello. Recordó que esta Corporación ha sostenido que la fracción de semanas de cotización que supera el 0,5 debe acercarse al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, motivo por el cual, en el presente asunto, era procedente esa aproximación a las 50 semanas exigidas IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Viviana Andrea Pérez Tabares.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía de puro derecho, denuncia la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 de 2003; 16 del CST; y 230 de la Constitución Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 7 Política, lo que condujo a aplicar indebidamente el 47 y 48 de la ley de seguridad social integral, y 16 de la 446 de 1998.

Para demostrar su acusación no discute que el causante cotizó 49,57 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, pero con lo que no está conforme es que, a pesar de ello, el Tribunal concluyera que el afiliado dejó causado el derecho a la prestación reclamada a sus beneficiarios, porque tal número no corresponde a la densidad de semanas exigidas por el legislador.

Insiste en que para que los miembros del grupo familiar del afiliado puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, es indispensable que hubiere cotizado 50 semanas y no menos dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, condición que no cumplió, porque le faltaron 0,4286. Explica que esta Corporación ha dicho que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido conforme a la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, por lo que el colegiado inaplicó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual regula los requisitos para adquirir la prestación reclamada.

Asímismo, infringió el precepto 230 superior, al no someterse al imperio de la ley. Finalmente, asegura que el juez de apelaciones no debió apartarse del contenido de la norma con la finalidad de proteger derechos que no han nacido a la vida jurídica. VII. RÉPLICA Viviana Andrea Pérez Tabares, en nombre propio, y en el de sus hijos L.S.M.P y E.M.P., afirma que la premisa del Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 8 fallo atacado tiene pleno sustento en la jurisprudencia de esta Corporación. Apunta que el disgusto de la censura no puede ir en contra de la interpretación que ha realizado esta Corte frente a la aproximación de semanas, ya que de esta manera se protegen las expectativas de los afiliados.

Seguidamente, reconoce que el fallecido no contaba con las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, pero al sumar las cotizaciones resulta un total de 49,57, y al aplicarse el criterio en equidad y justicia, se concluye que es viable afirmar que completó dicho requisito, dado que la fracción de septenarios que le faltaban supera el 0,5, cifra que debe ser aproximada, con el fin de proteger las garantías y derechos del afiliado y su núcleo familiar, ya que no sería justo que por una mínima cantidad de aportes se deba negar la gracia pensional.

Recuerda la importancia del principio de solidaridad, la obligatoriedad del acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social integral en un Estado Social de Derecho, y la viabilidad de aplicar criterios auxiliares en equidad y justicia. Para soportar sus argumentos cita las sentencias CC C-350-1994 y CSJ SL, 8 abr. 2008, rad. 28547 y, concluye que el fondo recurrente no logró derruir la presunción de acierto de la decisión del colegiado, ya que esta se encuentra ajustada a derecho.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la censura, no se discuten en casación los siguientes hechos: (i) Jonatan Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 9 Medina Aguirre falleció el 7 de diciembre de 2012 (f.º 15); (ii) estuvo afiliado a la demandada, y cotizó 49,57 semanas durante los tres años anteriores a la fecha del deceso;

(iii) y Viviana Andrea Pérez Tabares era su compañera permanente con quien procreó a LSMP y EMP. En tales condiciones, le corresponde a la Corte determinar si el fallador plural de la alzada vulneró la ley sustancial al disponer el reconocimiento de la prestación solicitada al aproximar a 50, las 49,57 semanas aportadas por el afiliado fallecido durante los tres años anteriores al deceso.

De entrada, se advierte que el Tribunal aplicó la norma vigente al momento del deceso, que era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De hecho, observó que el afiliado no cotizó 50 semanas en los últimos tres años, y precisamente por esa realidad, fue que aplicó el criterio jurisprudencial de aproximación de decimales, cuando es inferior a 0,5.

Entonces, salta a la vista el desafuero de la recurrente, pues mal hace al denunciar la infracción directa de una norma que realmente sí fue tenida en cuenta por el ad quem al resolver. De todas maneras, al hacer la aproximación de las 49,57 semanas a las 50, el juzgador de la alzada le dio el alcance correcto a la preceptiva examinada, y se avino a la jurisprudencia de esta Corporación, conforme a la cual, la fracción de semanas de cotización que supera el 0,5 debe acercarse al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar.

Así lo expuso con amplitud la Sala en la sentencia CSJ SL, 24 ago. 2010, rad. 39196, Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 10 donde explicó: Para la Corte la equivocación fáctica que se le atribuye al juzgador de segundo grado, resulta intrascendente frente a la decisión adoptada en la sentencia, pues aún en el evento de que no fuera viable contabilizar la doble cotización hecha por el mes de noviembre de 2001, lo cual es un aspecto jurídico no cuestionable por esta vía, y que en realidad la totalidad de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la muerte de la afiliada ascienda a 25,71 semanas como lo pregona la censura y no a 30 como lo estimó el Tribunal, esto no cambiaría la solución dada al sub lite en la instancia, toda vez que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar en el caso de una pensión de sobrevivientes dejar a una familia en el desamparo, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones (subrayas fuera del texto).

Lo anterior ha sido reiterado en casos de similares presupuestos de hecho a los que aquí se discuten, concretamente en las providencias CSJ SL, 19 julio 2011, radicación 40463; SL2767-2015; SL3722-2019; SL982- 2019; SL3614-2019; SL2080-2020; SL2777-2020; SL4683- 2020; SL4461-2021; SL4362-2021; SL4894-2021; SL5533- 2021; SL930-2022; SL1142-2022 y SL1357-2023.

En ese orden de ideas, el precedente jurisprudencial permite establecer que la exigencia legal prevista en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la cumplió a cabalidad el afiliado fallecido, puesto que en los tres años anteriores a su fallecimiento contaba con 49,57 semanas de cotización, cifra que debe ser aproximada al número entero siguiente, vale decir, a 50, con lo cual se satisface la densidad requerida por la preceptiva para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, garantía que propende por proteger a la familia ante la contingencia de la muerte de uno de sus Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 11 miembros.

Así, fuerza concluir que el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico, pues su estudio fue conforme a la ley y jurisprudencia. En suma, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por VIVIANA ANDREA PÉREZ TABARES quien actúa en nombre propio y en representación de LSMP y EMP contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, al que fue llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 98183 SCLAJPT-10 V.00 12 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ