República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad, Casulla Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2750-2020 Radicación n.° 75846 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL VICENTE VILLACOB PALENCIA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de junio de 2016, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, fundado en la causal 1 prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso.
SCLA.1PT-10 V.00 Radicación n.° 75846 L ANTECEDENTES El demandante convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en los artículos 8 del Decreto 1281 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993; se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por ejecutar actividades de alto riesgo, a partir del momento de la adquisición del derecho, en un porcentaje del 90% del ingreso base de liquidación, por haber cotizado más de 1250 semanas, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, y las costas procesales (fls. 1-17).
Como fundamento de sus pretensiones expresó que nació el 19 de julio de 1956 y se vinculó a Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia SAS, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 13 de abril de 1976, vigente a la fecha de presentación de la demanda, 30 de mayo de 2012; que siempre prestó servicios como Operador de Proceso y/o Producción, en sus varias modalidades, y que dentro de las funciones desempeñadas durante más de 36 arios de servicios continuos, estuvo la de manipular directa y permanentemente el cloruro de vinilo (MVC), de suerte que, tuvo exposición directa, permanente, continua e ininterrumpida a dicha sustancia. Aseveró que según organismos nacionales e internacionales, el MVC ha sido catalogado como un agente «altamente cancerígeno» y que las actividades de la demandada están consideradas de alto riesgo en la «clase y».
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 75846 Que desde la fecha de su ingreso a la compañía, ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales más de 1700 semanas, de suerte que tiene derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo a partir de julio de 2004, a los 48 arios de edad, en tanto acreditó 600 semanas adicionales a las causadas con posterioridad a las 750 exigidas por la ley.
Que el ISS negó la prestación especial, por cuanto su empleador no efectuó el aporte adicional del 6% de que trata el Decreto 1281 de 1994, a más que no encontró probada la actividad de alto riesgo desarrollada y, por ende, se vio obligado a seguir cotizando. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones.
Dijo que no había otorgado la pensión especial de vejez, dada la inexistencia de exposición a sustancias cancerígenas de forma permanente y directa. Propuso la excepción de prescripción (fls. 213-216). Mexichem Resinas Colombia S.A., vinculada por solicitud del demandado, se opuso a las pretensiones. Aceptó que el MVC ha sido calificado como cancerígeno, como se ha puesto en conocimiento de todas las personas al momento de su vinculación; empero, el demandante no ha estado expuesto realmente a dicha sustancia, en la medida en que las operaciones que involucran el uso del compuesto químico, son realizadas de manera remota, sin contacto directo con los trabajadores, y bajo procedimientos tecnológicos sofisticados y seguros.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, y compensación (fls. 240 a 264). SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 75846 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 10 de diciembre de 2013, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo al demandante, desde el 1 de julio de 2011, a razón de 13 mesadas anuales, con los incrementos legales e intereses moratorios sobre las causadas y no pagadas a partir del 1 de noviembre de 2011.
Condenó a Mexichem Resinas Colombia S.A.S, a pagar a Colpensiones las cotizaciones adicionales a favor del actor, desde julio de 1994 hasta diciembre de 2008. Declaró no probadas las excepciones planteadas por las demandadas y les impuso costas (fls. 1468 a 1476). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada, surtida por apelación del accionante y de Mexichem, y activado el grado de consulta en cuanto a Colpensiones, terminó con la sentencia recurrida en casación, revocatoria de la de primer grado, con costas al accionante.
En función de verificar si el actor tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, por haber estado expuesto a sustancias cancerígenas, como marco jurídico invocó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1990 (sic), en tanto al momento de entrar en vigencia, el actor contaba más de 40 arios de edad.
SCLAJPT-10 V.00 4 cs Radicación n.° 75846 En el propósito de verificar si el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, estimó suficientes los documentos adosados entre los folios 25 y 30, para hallar probados los puestos de trabajo que ocupó el demandante. Consideró que la clasificación de la demandada en el segmento de alto riesgo, no generaba el derecho a la pensión especial pretendida por el actor, ni lo exoneraba de demostrar que en la ejecución de sus actividades, estuvo habitualmente expuesto a altas temperaturas o a sustancias cancerígenas.
De la declaración de la perito Mercedes Barbosa Blanco, y de los testigos Alvaro Enrique García, Fernando Espitaleta Tinoco, Roberto Carlos Yoli Herrera, Jorge Guzmán Silva, Miguel Moreno Lafont y César Calil Quintero, dedujo que si bien, algunos dieron cuenta de la exposición del demandante a la sustancia MVC, su dicho no resultaba certero a la hora de demostrar el nivel de la exposición, erí tanto no expresaron los fundamentos técnicos de lo que afirmaron, ni precisaron su duración. Por el contrario, mayor credibilidad le generaron los testimonios recaudados a instancias de la enjuiciada.
De esta suerte, concluyó que no se había acreditado la habitualidad exigida por la norma, dado que no se especificó el horario, ni los días, de donde se pudiera concretar realmente la duración, ni la intensidad de la exposición; tampoco, si en todos los puestos de trabajo que ocupó, existió contacto directo y constante con las sustancias cancerígenas.
SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 75846 Estimó que el dictamen pericial no arrojaba claridad acerca del contacto directo del actor con el monocloruro de vinilo, pues aunque señaló exposición en ciertas áreas, no aclaró si el actor ejecutó labores que le obligaran a permanecer en directo y continuo contacto con la sustancia. Tampoco, dijo, describió el tipo de trabajo realizado, las áreas de desempeño, ni la exposición más alta; menos, los horarios durante los arios de servicio, por manera que tales vacíos impidieron colegir una exposición continua durante toda su estadía en la empresa.
Así las cosas, concluyó que con las pruebas recopiladas, no se acreditó que en su actividad laboral como operador, el accionante hubiese estado expuesto al riesgo que genera el monocloruro de vinilo, dado que no se demostró la habitualidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida. En sede de instancia, solicita se modifique parcialmente la de primera, en cuanto limitó el reconocimiento pensional a 13 mesadas anuales y, en su lugar, se acceda a las 14 solicitadas en el recurso de apelación. En subsidio, pide que en sede de instancia, se confirme el fallo del a quo.
SCLAWT-10 V.00 6 Ti Radicación n.° 75846 Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados por las demandadas. VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, y 177 del Código de Procedimiento Civil.
Memora que el Tribunal consideró que los testimonios que dieron cuenta de la exposición del demandante al cloruro de vinilo monómero, no permitían precisar el nivel de exposición al riesgo, ni su intensidad, forma, momento exacto, ni habitualidad. Transcribe apartes de la sentencia confutada y endilga al colegiado 2 errores jurídicos que lo llevaron a desechar la suficiencia de la exposición al cloruro de vinilo monómero; reprocha que hubiese confundido habitualidad o permanencia en el desempeño de la actividad peligrosa, con la supuesta necesidad de tener «un contacto directo y constante» con dicha sustancia durante el desempeño de «todas las funciones» del trabajador.
Sostiene que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, no exige que la exposición a la sustancia cancerígena sea directa ni constante en el ejercicio diario de todas las funciones del trabajador, sino que siendo directa o indirecta, sea continua o discontinua, durante por lo menos 750 semanas, para que SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75846 por cada 50 semanas adicionales de exposición, la edad para pensionarse disminuya un ario.
Estima que no puede ser de otra forma, pues exigir 750 semanas de contacto directo y constante con una sustancia comprobadamente cancerígena, comportaría una medida «absurda y criminal», e impondría la práctica de exámenes anatomopatológicos de medicina legal, que no testimonios o documentos. Refiere que la redacción de la norma impone entender que no es requisito sine qua non el contacto directo con el material cancerígeno, en la medida en que alude a «Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas», de donde se sigue que el solo hecho de fungir como operador y desarrollar funciones directamente relacionadas con el proceso productivo, que involucra el uso del cloruro de vinilo monómero, abre paso al derecho reclamado El segundo error, asevera, consistió en haber desechado los testimonios, en razón de no lucir certeros en perspectiva de demostrar el nivel de exposición al riesgo que padeció. Arguye que aunque el parágrafo primero del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, dispone que las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto de Seguros Sociales calificarán la intensidad de la exposición, es suficiente la simple exposición, para obtener la pensión especial, sin que se requiera que operen los riesgos en niveles permisibles SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 75846 como, por ejemplo, los establecidos por la American Conference of Governmental Industrial Hygienists - ACGIH- por cuanto el artículo 2 de la Resolución 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social, dispone que «se considera exposición a un factor de riesgo, la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis».
Sostiene que la necesidad de que la exposición se encuentre en determinado nivel o supere unos índices de permisibilidad, opera en los casos de trabajos en ambientes de altas temperaturas, como quedó claro con la redacción adoptada por los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, en la medida en que allí se señaló que deben estar «por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional».
Trascribe el Concepto 6477 de 2006 del Instituto de Seguros Sociales, que dice: Si se verifica la estructura normativa del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 que enuncia las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, se tiene que únicamente en el numeral segundo el legislador extraordinario hizo mención a que la exposición a altas temperaturas debería ser por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional, para ser considerada como actividad de alto riesgo, en las demás actividades no señaló límite.
De lo anterior, dice, se desprende que bastaba que los testimonios hubiesen señalado la exposición a la sustancia cancerígena, para que se activaran los efectos de la norma, de suerte que no era necesario que los dichos precisaran los SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75846 niveles de exposición, ni que superara los límites admisibles (TLV), que son solo recomendaciones, por manera que aun por debajo de esos límites o niveles fijados como TLV, la exposición es peligrosa y suficiente para efectos de acceder a la pensión especial deprecada.
Para terminar, asevera que la aplicación indebida se suscitó por exigir que la exposición a la sustancia cancerígena se diera a través de un contacto directo y constante durante el desempeño de todas las funciones del trabajador, y requerir la acreditación, con fundamentos técnicos, de ciertos niveles de exposición, que no son requeridos por la norma.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del Decreto 1281 de 1994, 61 del Código Procesal del Trabajo y 177 del Código de Procedimiento Civil. Como errores de hecho denuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que, en la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., antes PETROQUÍMICA COLOMBIA S.A., la exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero, respecto de los trabajadores que frecuente o permanentemente permanecen en los espacios externos de la planta, constituye un riesgo de clasificación por lo menos moderada, con valores de exposición superiores al nivel de acción del límite permisible.
SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 75846 2. No dar por demostrado, estándolo, que en la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., antes PETROQUÍMICA COLOMBIA S.A., existe también exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero, respecto de los trabajadores que manipulan el producto final PVC, al estar en presencia de cloruro de vinilo monómero residual. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que, por lo menos durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como Operador IV, III, II y I, estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero. 4. No dar por demostrado, estándolo, que, debido a los índices de eficiencia, a la realización de emisiones y venteos, y a la ocurrencia de fugas y derrames, ha existido necesariamente exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero, respecto los trabajadores de la planta de producción de la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., antes PETROQUÍMICA COLOMBIA S.A. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que, durante los arios 2007 y 2008, en la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A., antes PETROQUÍMICA COLOMBIA S.A., se detectaron múltiples situaciones de no conformidades ambientales, en la cuales se registraron valores de concentración de la sustancia comprobadamente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero, muy superiores a los valores límites de exposición. 6.
Dar por establecido, equivocadamente, que existen dos grupos de testimonios que se contraponen totalmente en sus dichos, y que los solicitados por la parte demandada MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A. dan mayor credibilidad. Atribuye dichos errores fácticos, a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Certificación laboral de las funciones desempeñadas por el demandante, obrante a folios 31 a 39. 2.
Programa de salud ocupacional de la empresa MEXICHEM, obrante a folios 265 a 287. 3. Programa de inspección y control de emisiones de cloruro de vinilo de la empresa MEXICHEM, obrante a folios 304 a 309. SCLA.IPT-10 V.00 11 Radicación n.° 75846 4. Documento titulado "Eficiencia de conversión de MVC a PVC", folios 327 a 329. 5. Documento titulado "MVC residual en el producto final", folio 374. 6.
Informe técnico consultoría especializada sobre la exposición ocupacional al cloruro de vinilo monómero en MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., folios 436 a 451. 7. Documento contentivo del dictamen pericial surtido en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de Roberto Yee Troncoso contra el Instituto de Seguros Sociales, folios 655 a 662. 8.
Documentos de pérdidas no cuantificadas estimadas y eficiencia mensual de CPVC y SPVC, obrantes a folios 695 a 835. 9. Documentos de no conformidades ambientales detectadas en el cromatógrafo y acciones correctivas, obrantes a folios 836 a 924. 10. Reportes de accidentes ambientales y análisis diarios de despojo de agua de desecho y gases de venteo a la atmósfera, folios 1142 a 1442.
Así mismo, denuncia equivocada apreciación de los testimonios de Alvaro Araque García, Fernando Espitaleta Tinoco, Roberto Carlo Joly Herrera, Jorge Eliecer Guzmán Silva, Miguel Moreno Lafont y César Kalil Quintero; el dictamen pericial y el testimonio aclaratorio de la perito Mercedes Cecilia Barbosa Blanco. En la demostración del cargo, memora que el fundamento de la infirmación del fallo del a quo, fue la aparente contradicción entre los testimonios postulados por cada una de las partes y la decisión de otorgarle mayor credibilidad a los solicitados por la empresa «bajo una óptica de valoración integral o en conjunto»; supone que dicha valoración fue de los testimonios, que no de la totalidad del material probatorio.
SCLAJPT-10 V.00 12 3 Radicación n.° 75846 Estima equivocado dicho ejercicio valorativo, en tanto abundante es la prueba documental dejada de apreciar por el Tribunal y que, por el contrario, un análisis adecuado hubiera facilitado la obtención de una conclusión totalmente diferente, en punto a la exposición del demandante a la sustancia cancerígena, y respecto al grupo de testimonios que, a su juicio, merece una mayor credibilidad.
Refiere que el informe técnico de consultoría especializada sobre exposición ocupacional al cloruro de vinilo monómero (fis. 436 - 451), tuvo como objetivo «emitir un resumen ejecutivo de la evaluación cuantitativa de la exposición ocupacional al cvm en los trabajadores de la planta en Cartagena realizada en mayo de 2011». Destaca que en el folio 441 se lee: De forma similar a lo que ocurre en cualquier industria química donde predominan los procesos y operaciones de ciclo cerrado y automatizado", existen dos escenarios de desarrollo de actividades por parte de los trabajadores: En espacio cerrado, respecto de los cuales la exposición a CVM "puede considerarse como inocua o baja", y en espacio abierto, para los que la valoración de exposición crónica a CVM por vía inhalatoria es de baja a moderada.
Explica que como estrategia de muestreo, dicho documento distingue entre cinco grupos de trabajadores que comparten un perfil de exposición: EP, FP, NP, P y LAB. Los grupos FP y P, integrados por los trabajadores que frecuente (70%) o permanentemente (100%) están durante su jornada laboral en espacios externos de la planta, según este documento, suman 129.
Que respecto de ellos, el resultado SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75846 que se obtuvo con relación a la exposición al cloruro de vinilo monómero, fue el siguiente: Moderada en 2 de los grupos evaluados que corresponden a 129 trabajadores, al encontrar valores superiores al nivel de acción, pero inferiores al valor límite permisible. (Fl. 445) (Subrayas agregadas).
Aduce que de la tabla obrante entre folios 449 y 451, se infiere que entre los cargos que pertenecen al grupo de muestreo P, están los operadores de polimerización, de servicio y de campo. Que además la exposición por inhalación en espacio abierto, que se desprende claramente del documento analizado, permite deducir la exposición de los trabajadores al cloruro de vinilo monómero, por la manipulación del producto final PVC.
Del documento titulado MVC residual en el producto final, (fi. 374) acota que: «A pesar de lo anterior, la resina pvc queda con un mvc residual atrapado en los intersticios (espacios) de cada una de las partículas de pvc, por la forma amorfa de cada partícula, y las cavidades internas que tiene ( )». Sostiene que el residuo de cloruro de vinilo monómero en las partículas de PVC, se aprecia con absoluta claridad en el dictamen pericial surtido ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de Roberto Yee Troncoso contra el Instituto de Seguros Sociales (fls 655 a 666), de donde destaca el siguiente fragmento: SCLAJPT-10 V.00 14 'A A Radicación n.° 75846 Hay un riesgo de exposición que es utilizar productos de PVC mal secado.
Durante nuestra inspección pudimos ver reportes de Resina CR-80, con MVC residual de 406.3 ppm, es decir, absolutamente fuera de especificaciones, ya que durante el proceso, el MVC residual, debe manejarse en 5 ppm y en producto final máximo 1 ppm, sin embargo, en la planilla de laboratorio, de la cual anexo copia, se observa que las muestras al producto estibado estaban en el orden de 400 ppm de MVC residual.
De los documentos analizados, concluye que los trabajadores encargados de empacar y estibar el producto final PVC, también están expuestos a la sustancia cancerígena residualmente presente, de donde se sigue que el demandante sí estuvo expuesto a dicha sustancia, al menos durante el tiempo en que se desempeñó como operador V, III, II, I, según da cuenta el registro de funciones desempeñadas, visible entre los folios 31 y 39.
Destaca que con este último documento, se comprueba que mientras se desempeñó como operador IV - PVC, tenía a su cargo la realización de «las operaciones requeridas para asegurar que la producción del turno quede bien empacada en las bolsas, debidamente pesada y estibada ( )», por manera que durante este tiempo estuvo expuesto al VCM residual presente en dicho producto.
De la misma prueba, colige que mientras el actor se desempeñó como operador III-polimerización, que pertenece al grupo de muestreo P, era responsable de «venficar en el campo el funcionamiento de todos los sistemas y equipo operados desde el DCS DEL CUARTO PRINCIPAL DE CONTROL»; además, le correspondía revisar los reactores en los lavados, SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 75846 la detección de fugas, tomas de muestras, etc., es decir que desempeñaba sus funciones permanentemente en los espacios externos de la planta, con riesgo moderado de exposición crónica a CVM por inhalación. Señala que lo mismo sucede con el tiempo en que se desempeñó como operador II y operador I, cuando tuvo a su cargo «operar y vigilar el funcionamiento de todos los sistemas del área de Servicios» pues, para ello, necesariamente y con frecuencia, debía desarrollar sus funciones en los espacios externos de la planta.
Precisa que la jornada de turnos de 8 horas, durante 7 días consecutivos, distribuidos en la forma señalada en el folio 273 del Programa de Salud Ocupacional, tiene incidencia en el nivel de exposición crónica señalado en el Informe Técnico de Exposición (fls. 436 a 451), que inicialmente es de 1 ppm por 8 horas diarias y 40 semanales, pero que, en atención a la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales, se establece o corrige a 0.78 ppm (fi. 444).
Por ello, afirma, la prestación del servicio hasta 56 horas semanales, el nivel de exposición máxima permitido debe corregirse a un nivel menor. Destaca la importancia de la disquisición, por cuanto a la exposición moderada señalada en el informe técnico sobre la materia, debe añadirse que los trabajadores que frecuentemente hacen presencia en espacios externos de la planta y, considerada la extensión de la jornada, se SCLAJPT-10 V.00 16 15 Radicación n.° 75846 incrementa el riesgo dada la mayor incidencia de la exposición. Alude al documento obrante de folios 327 a 329 y explica que el cálculo de eficiencia de conversión de MVC a PVS, se define como división entre resina neta producida sobre el monómero neto consumido.
Hay pérdidas de cloruro de vinilo monómero, cuando, por diferentes motivos, no todo el monómero consumido se convierte en resina de PVC producida. Señala que muchos de los documentos sobre pérdidas no cuantificadas estimadas y eficiencia mensual de CPVC y SPVC, obrantes del folio 695 al 835, dan cuenta de pérdidas o ineficiencias generadas por fugas, emisiones y venteo de MVC, que son medidas en toneladas, cuya ocurrencia, necesariamente, incrementa el nivel de exposición de los trabajadores a dicha sustancia nociva, presente en el aíre o la atmósfera de la empresa.
Considera que la conclusión anterior, se refuerza con los reportes de accidentes ambientales y análisis diarios de despojo de agua de desecho y gases de venteo a la atmósfera (fls. 1142 a 1442), que dan cuenta de emisiones a la atmósfera de cloruro de vinilo monómero, y resalta que en el oficio remisorio de dicha documentación, folios 1142 a 1144, se documenta la ocurrencia de por lo menos 12 accidentes ambientales durante los arios 2009 a 2013.
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 75846 Con respecto al Programa de Inspección y Control de Emisiones de Cloruro de Vinilo de Mexichem (fls. 304 a 309), afirma que la empresa es consciente de que las emisiones de esta sustancia, afectan «las condiciones ambientales de los puestos de trabajo». De los documentos de «No conformidades ambientales detectadas en el cromatógrafo y acciones correctivas» (fls. 836 a 924), desprende que durante los arios 2007 y 2008, en la compañía se detectaron múltiples episodios que registraron valores de concentración de cloruro de vinilo monómero, muy superiores al valor límite de exposición de 1 ppm.
Aduce que de este abundante acervo documental, dejado de apreciar por el Tribunal, es fácil concluir que el actor sí estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena, por lo menos durante el tiempo en que se desempeñó como Operador IV, III, II y I, esto es, desde abril de 1976 hasta diciembre de 2008, según el certificado de folio 25, tal cual lo coligió el a quo.
Agrega que del análisis de la prueba documental, emerge evidente el error en que incurrió el Tribunal en la apreciación de la prueba testimonial, en tanto le otorgó mayor credibilidad a las declaraciones solicitadas por la empresa demandada, sobre todo si se tiene en cuenta que estos testigos no lo conocieron desde el inicio de la relación laboral, sino muchos arios después, mientras que los postulados él lo conocieron casi desde el inicio de la vinculación. Que estos, manifestaron de forma unánime que SCLAJPT-10 V.00 18 "96 Radicación n.° 75846 los riesgos de exposición al cloruro de vinilo monómero fueron más grandes al inicio de la ejecución del contrato.
También, enrostra apreciación errónea del dictamen pericial, en tanto se limitó a la conclusión obtenida con fundamento en la valoración del informe técnico (fls. 436 a 451) y la certificación laboral (fls. 31 a 39), de que, las actividades que ejecutó, implicaron exposición al factor de riesgo cancerígeno cloruro de vinilo monómero. VIII.
RÉPLICA Mexichem afirma que el fallo censurado debe mantenerse, pues el Tribunal acertó al sostener que la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, impone la demostración de las variables de habitualidad e intensidad, es decir la «proporción temporal o la intensidad a esa supuesta exposición»; que no confundió habitualidad con contacto directo y constante, como lo expresa la censura, sino que aplicó la exigencia del parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Que para efectos de la pensión especial, se exige no cualquier tipo de exposición, porque puede haber presencia de un agente químico con niveles de concentración inocuos, u otros verdaderamente determinantes. Asevera que el segundo cargo no puede prosperar, por cuanto la falta de prueba de la exposición, no solo provino de la valoración de los testigos, sino también de las demás SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 75846 pruebas a las que aludió el Tribunal en la construcción del pronunciamiento impugnado.
Colpensiones destaca indebida mixtura en el primer cargo, en tanto denuncia aplicación indebida y errónea interpretación; anota que la Resolución 2346 de 2007, ni el concepto del Instituto de Seguros Sociales, son normas sustantivas de alcance nacional, de suerte que no pueden soportar un cargo en casación por la vía escogida. Aduce que la actividad riesgosa no debe ser esporádica, sino permanente, durante el mínimo de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990; transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43997.
Afirma que el principio de libre valoración probatoria, impone respeto al análisis del ad quem y señala que la documental de folio 441, no demuestra que el actor hubiese estado expuesto por razón de su trabajo. Sostiene que además de no ser prueba calificada, el dictamen pericial pertenece a otro proceso y que el juzgador de alzada concluyó que no hubo fugas, con fundamento en lo manifestado por Mercedes Barbosa.
IX. CONSIDERACIONES La Sala estudiará conjuntamente los cargos formulados contra el fallo gravado, dada la unidad de designio que comparten. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 75846 Se acusa al Tribunal de haber confundido el requisito de habitualidad o permanencia en el desempeño de la actividad peligrosa que exige la norma, con el de haber tenido contacto directo y constante con la sustancia nociva, durante el desempeño de todas las funciones del trabajador, pues esto no lo exige el precepto.
Efectivamente, el colegiado echó de menos la prueba de que «( ) en todas las funciones desempeñadas por el demandante, es decir, si en todos los cargos de operador existía contacto directo con la sustancia cancerígena y si esta era constante». Al referirse al dictamen pericial, expuso que «( ) no arroja claridad sobre los contactos directos del demandante con el monocloruro de vinilo, expone que en ciertas áreas existe exposición, pero no aclara si el actor mantuvo tareas laborales directas que le obligaran a permanecer en continuo contacto con esta sustancia».
Los pasajes trascritos, que condensan lo central de las consideraciones del juzgador de alzada, parecieran terreno fértil para la prosperidad del argumento de la censura. No obstante, una lectura completa e integrada al contexto de todo el conjunto argumental, conlleva entender que lo echado de menos fue la habitualidad e intensidad de la exposición que exige la norma, que a la sazón preceptúa:
ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) ario por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 75846 posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. (Subrayas de la Sala). [ ] Del texto trascrito, fluye claro que a los trabajadores que desempeñan las actividades de alto riesgo que menciona, se les anticipa la edad para acceder a la pensión de vejez.
La razón no es otra que el compromiso de su salud o el desgaste orgánico prematuro que genera la prolongada exposición a sustancias nocivas o en condiciones de salubridad que aceleran el deterioro de su integridad fisica (CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558). Desde luego, el beneficio opera solo en la medida en que se pruebe exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena, durante un tiempo no inferior a 750 semanas, continuas o discontinuas, de suerte que en adelante, por cada 50 semanas adicionales de exposición, la edad para obtener la pensión de vejez disminuirá un ario.
De ahí que el canon legal exija la comprobación no solo del tiempo mínimo de exposición que permita acceder al beneficio legal, sino también en los periodos posteriores, a fin de obtener la SCLAJPT-10 V.00 22 "13 Radicación n.° 75846 reducción de la edad requerida para merecer la pensión, en atención al tiempo real en que estuvo abocado a la situación de riesgo máximo de la salud, ocasionado por dichas sustancias.
Según la jurisprudencia de esta Sala, debe acreditarse que durante el tiempo en que desempeñó la labor de alto riesgo, estuvo realmente expuesto a las consecuencias que produce el trabajo con dichas sustancias. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 43977: Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados. [.
Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva (a) la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió [ ].
Lo que observa la Sala, es que el Tribunal acudió a dos tipos de argumentos; de un lado, verificó que no se encontraba probada la habitualidad de la exposición a la sustancia comprobadamente cancerígena, dado que no halló certeza de los periodos en que la exposición pudo haber ocurrido en realidad; tampoco, encontró probado que la SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.° 75846 supuesta exposición se presentó durante todo el tiempo de servicio, como lo adujo el actor en la demanda inicial.
Los siguientes párrafos ilustran los dos tipos de considerandos: Si bien algunos testimonios dan cuenta [de] que el demandante estuvo expuesto a la sustancia MCV, para la Sala su dicho no resulta certero en proyección a demostrar el nivel de exposición al riesgo, que se reitera, no expresaron los fundamentos técnicos en los que basaba su dicho, como tampoco se hizo precisión sobre la proporción temporal a esa intensidad, a esa supuesta exposición durante toda la vigencia de la relación laboral.
Como se puede ver, se trata de testimonios en parte enfrentados pues se arguye la exposición a esta sustancia durante la relación laboral, pero no se expresa con exactitud en qué momentos, de qué forma, ni en especial, su habitualidad ( ). En este punto es necesario aclarar que a pesar [de] que en los testimonios se da fe [de] que existía exposición por parte del demandante a la sustancia MVC, a esta Corporación no le quedan claro los lapsos comprendidos en los cuales este trabajador se exponía a dicha sustancia, es decir, no se logró establecer la habitualidad que exige la norma, ya que no se menciona el horario o días con los cuales se puede concretar realmente dicha exposición. Tampoco se logra demostrar a través de estos, si en todas las funciones desempeñadas por el demandante, es decir si en todos los cargos de operador existía contacto directo con las sustancias cancerígenas y si esta era constante.
Respecto al dictamen pericial expuesto en el proceso, este no arroja claridad sobre los contactos directos del demandante con el monocloruro de vinilo, expone que en ciertas áreas existe exposición, pero no aclara si el actor mantuvo tareas laborales directas que le obligaran a permanecer en continuo contacto con esta sustancia, no se describen en una forma acertada, y sin duda, el tipo de trabajo realizado, las áreas de desempeño, y exposición más alta, los horarios durante los arios de servicio a la empresa, dejando así un vacío para que concluya que estuvo expuesto de manera continua durante toda su vida laboral esta entidad.
En efecto, cuando el Tribunal se refirió a que no encontró probada la «proporción temporal a esa intensidad», SCLAPT-10 V.00 24 14 Radicación n.° 75846 en cuáles momentos, la forma, los lapsos, el horario, los días en que se concretó realmente la exposición, se refiere a que no halló acreditada la habitualidad a la exposición requerida por la norma.
Por otro lado, tampoco encontró acreditada de manera certera la exposición del demandante a la sustancia cancerígena durante más de 36 arios, como lo afirmó en su reclamación judicial, de ahí que extrañara la falta de probanza con los «contactos directos y constantes en el desempeño de todas las funciones». De lo dicho surge que, en realidad, el Tribunal no exigió un contacto directo del demandante con la sustancia cancerígena «durante toda la relación laboral» como lo aduce la censura, sino la comprobación de una exposición real, por lapsos suficientes, razón por la cual el yerro atribuido carece de asidero, en tanto el ad quem acompasó su decisión a lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ 5L925-2018: Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que, al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 75846 Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual ario, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, [ ] El segundo error jurídico endilgado a la sentencia, consiste en haber desestimado las versiones de los testigos, en tanto no los halló certeros en perspectiva de demostrar el nivel de exposición al riesgo que habría sufrido el promotor de la /itis.
En su criterio, basta demostrar la simple exposición, en cualquier nivel de intensidad, para que el tiempo así laborado deba ser tenido en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión especial deprecada, sin que sea necesario que se precisen los valores de exposición, ni si estos superan los límites permisibles (TLV). Desde luego, para la Sala está claro que si el ad quem privilegió el poder persuasivo del dicho de un grupo de testigos sobre el de otro, y de allí formó su convencimiento, tal reproche debió ser encauzado por la senda indirecta, en tanto mediante la acusación, lo que procura es demostrar que las declaraciones del segundo núcleo son dignas de mayor credibilidad que el concedido al primero, lo cual comporta el análisis del dicho de cada uno de aquellos terceros indiferentes, con la explicación de las razones atinentes a esa labor de verificación. Está claro que una tarea de ese carácter conlleva un ejercicio de naturaleza probatoria, que no que no un eventual desacierto intelectivo de una norma jurídica.
SCLAIPT-10 V.00 26 80 Radicación n.° 75846 Con todo, la tesis de la suficiencia de la exposición simple, desconoce la preceptiva del parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, es necesario calificar « ( ) en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición».
(subraya la Corte). De esta suerte, es patente que no es la mera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la que activa la concesión del beneficio pensional, en la medida en que la exigencia de una calificación de la «intensidad de la exposición», confirma que no es cualquiera, sino aquella que tiene la potencialidad de materializar un verdadero riesgo a la salud del individuo.
La censura aduce que mediante la Resolución 2346 de 2007, el Ministerio de la Protección Social consideró como exposición a un factor de riesgo, «la presencia del mismo en cualquier nivel de intensidad o dosis»; empero, claro está que un acto administrativo carece de relevancia jurídica, para enervar una preceptiva de rango legal. Adicionalmente, cumple destacar que su ámbito regulatorio está restringido a la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo de historias clínicas del mismo linaje, expedida al amparo del Decreto 1295 de 1994 que organizó el Sistema de Riesgos Profesionales.
Similar solución se impone en punto a la referencia de la censura al Concepto 6477 de 2006 del Instituto de Seguros SCLAWT-10 V.00 27 Radicación n.° 75846 Sociales, toda vez que tampoco tiene la connotación de norma sustancial de alcance nacional, de suerte que no es dable edificar sobre ella un cargo en casación, a más que a juzgar por su texto, está referido al alcance del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, que no a la norma cuya aplicación indebida aquí se acusa.
En la segunda acusación, el recurrente asevera que si el Tribunal hubiese valorado los documentos que acusa, habría concluido que el actor estuvo expuesto a la sustancia comprobadarnente cancerígena denominada cloruro de vinilo monómero, por lo menos, durante el tiempo en que se desempeñó como Operador VI, III, II y I. Lo anterior, dado que: i) Los trabajadores que permanecen en los espacios externos de la planta, están abocados a una exposición por lo menos moderada a la sustancia; iQ Quienes manipulan el producto final PVC, también se encuentran expuestos; iii) Se ha configurado el riesgo como consecuencia de emisiones, venteos, fugas y derrames; y iv) Durante los arios 2007 y 2008, hubo registro de valores muy superiores a los límites de exposición. Para responder, cumple memorar que el Tribunal consideró que si bien, algunos testimonios dieron cuenta de que el demandante estuvo expuesto a la sustancia MVC, no existía prueba de la intensidad y habitualidad del suceso.
El examen objetivo de la documental denunciada, exhibe: 1. Informe Técnico de Consultoría Especializada Sobre la Exposición Ocupacional al Cloruro de Vinilo Monómero en SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 75846 Mexichem Resinas Colombia S.A.S (fls. 436-452) y Programa de Salud Ocupacional (fi. 273). Aun si se dejara de lado la naturaleza de documento emanado de un tercero, no apto para estructurar un error de hecho evidente en la casación del trabajo, la Sala no arribaría a la conclusión que anhela el recurrente, quien manifiesta que de este medio de prueba se extrae que para quienes trabajan en espacio abierto, la valoración de exposición al CMV por vía inhalatoria es de baja a moderada, y que también hay exposición por vía de la manipulación del producto final PVC.
Dentro del grupo de trabajadores de la evaluación de exposición que reporta este documento, no se encuentra el demandante; tampoco, da cuenta de que se hubiese superado el límite de exposición permisible, al menos en dicha oportunidad, de suerte que el mismo no es definitivo para determinar con certeza el verdadero grado de exposición que habría sufrido el actor, el tiempo de permanencia. Solicita que este documento se relacione con su jornada de trabajo, dispuesta en el Programa de Salud Ocupacional (fi. 273), en turnos de 8 horas, por 7 días consecutivos, pues al haber laborado 56 horas semanales, el nivel de exposición máxima debe, incluso, corregirse a un nivel menor.
A juicio de la Sala, la muestra recogida en el informe, en relación con la jornada de trabajo, no permite deducir las SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 75846 circunstancias individuales de exposición del demandante, labor propia de un peritaje concreto al respecto. Documento titulado «mvc Residual En El Producto Final» (fi. 374); Dictamen pericial surtido en proceso ordinario laboral de Roberto Yee Troncoso (fls. 655 a 662), y certificado de funciones (fls. 31 a 39).
En una segunda parte del desarrollo del cargo, el censor acude al análisis de los tres medios probatorios señalados, para sugerir que los trabajadores encargados de empacar y estibar el producto final se encuentran expuestos al material cancerígeno, y que debido a que ejecutó funciones relacionadas con dichos procesos y actividades que implicaron hacer presencia en espacios externos, debe concluirse su exposición a dicha sustancia. Lo primero que debe decirse es que, aunque repose en medio documental, el dictamen pericial cuyo análisis solicita, no es prueba calificada para edificar sobre ella un cargo en casación. Con todo, la censura no le apunta a demostrar el tiempo durante el cual estuvo encargado de asegurar que la producción quedara «bien empacada y estibada», ni si dicha actividad se traducía en verdadera exposición para él, y si la misma, se podía reducir o permanecía igual aún con el uso de elementos de protección personal.
Del hecho de haber desempeñado labores a campo abierto, mientras fungió como Operador III, II y I, tampoco SCLA3PT-10 V.00 30 Radicación n.° 75846 emerge que haya estado expuesto a la sustancia cancerígena, por hallarse dentro del grupo de muestreo P del informe técnico analizado en precedencia que, conviene recordar, se adelantó entre mayo y junio de 2011, es decir, poco más de 2 arios después de que fungiera como operador.
En todo caso, dicho informe no determinó niveles de exposición por encima de los valores permisibles, ni cuál pudo haber sido la exposición verdadera en el amplio rango que denuncia el demandante. 2. «Programa de Inspección y Control de Emisiones de Cloruro de Vinilo de la Empresa Mexichem» (fls. 304 a 309). Documento «Eficiencia de Conversión de MVC A PVC» (fls. 327 a 329).
Documento «MVC residual en el producto final» (II. 374). Documento «Pérdidas no cuantificadas estimadas y eficiencia mensual de CPVC Y SPVC» (fls. 695 a 835). Documentos de «No conformidades ambientales detectadas en el cromatógrafo, acciones correctivas» (fls. 836-887). El recurrente se refiere a un cúmulo de pruebas documentales, en aras de demostrar la existencia de su exposición al MVC, debido a que: i) Hay pérdidas de cloruro de vinilo monómero, cuando por diferentes motivos, no todo el monómero consumido se convierte en resina de PVS producida (fls. 327 a 329); ii) La existencia de fugas, emisiones y venteo de MVC, ocasiona que la sustancia se encuentre en la atmósfera de la empresa (fls. 695-835); iii) entre 2009 y 2013, por lo menos se presentaron 12 accidentes ambientales de emisión de cloruro de vinilo monómero entre 2009 a 2013 (fls. 1142 a 1442 (sic)); iv) El conocimiento por parte de la empresa de que las emisiones SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.° 75846 de MVC afectan "las condiciones ambientales de los puestos de trabajo"; y) Entre 2007 y 2008 se registraron valores de concentración del cloruro de vinilo monómero muy superiores al valor límite de exposición de 1 ppm (fls. 836- 924).
Si bien, las pruebas denunciadas aluden a fugas, emisiones, venteo, accidentes ambientales, y circunstancias de concentración de la sustancia cancerígena por encima de los valores límites de exposición, de su contenido no se extrae información de los puestos de trabajo afectados, ni permiten colegir qué niveles de exposición implicaron para él, de suerte que tales documentos no devienen útiles para comprobar la real exposición del actor, ni su intensidad.
Al no emerger yerro fáctico de las pruebas calificadas, deviene improcedente análisis alguno de la testimonial. Conforme lo expuesto, se impone concluir que la censura no acredita la comisión de los yerros fácticos atribuidos a la providencia gravada, por manera que permanecen incólumes las presunciones de acierto y legalidad que la amparan.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las accionadas que replicaron. A título de agencias en derecho, inclúyanse $4.240.000, en la liquidación, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso. SCLA.1PT-10 V.00 32 Z3 Radicación n.° 75846 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de junio de 2016, por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL VICENTE VILLACOB PALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. Costas, como se dijo.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DO ALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 33