Radicación n.° 63876 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2750-2019 Radicación n.° 63876 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO NIETO HERRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 13 de junio de 2013, dentro del proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
ANTECEDENTES Heriberto Nieto Herrera interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 23 de agosto de 2007. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 14 de noviembre de 1945, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. Así mismo, aseveró haber acreditado un total de 1119 semanas de aportes en toda su vida laboral, producto del cómputo efectuado entre los tiempos trabajados en el sector público y las cotizaciones hechas ante al ISS.
Señaló que elevó un derecho de petición ante la accionada el 3 de mayo de 2007, requiriendo el otorgamiento de la prestación pensional a partir del 23 de agosto de la misma anualidad, siendo esta la fecha en la que cumplió la edad de 60 años y los 20 de servicios, según los términos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. No obstante, dicha solicitud le fue negada mediante las Resoluciones n.º 10475 del 16 de octubre de 2007 y 6931 del 9 de noviembre de 2010, encontrándose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, así como que este fuera beneficiario del régimen de transición. Adicionalmente, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa. Aclaró que el señor Nieto Herrera no causó el derecho bajo ninguno de los regímenes pensionales que le eran aplicables pues con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, contaba con 11 años, 3 meses y 25 días trabajados en el sector público y no con los 20 mínimos exigidos; y que, según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tenía 228 semanas de aportes al ISS, siendo estas inferiores a las 1000 requeridas en toda la historia laboral o a las 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Por otra parte, manifestó que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no podía regular el presente caso, ya que el demandante no registraba semanas cotizadas al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994. Por último, concluyó que tampoco cumplía con las exigencias mínimas del artículo 9º de la Ley 797 de 2993, comoquiera que dicha disposición exigía para el 2009, un mínimo de 1150 semanas y el actor tenía 1071.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 21 de marzo de 2013, condenó a la entidad accionada en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR que HERIBERTO NIETO HERRERA tiene derecho a la PENSIÓN DE VEJEZ POR APORTES prevista en la Ley 71 de 1988, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer, liquidar y pagar a favor de HERIBERTO NIETO HERRERA, la pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, a partir del mes de diciembre de 2009.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de HERIBERTO NIETO HERRERA, los reajustes de ley a partir del mes de diciembre de 2009, igualmente al pago de la indexación de cada una de las mesadas, mes a mes, desde que se hicieron exigibles hasta cuando se cancele la totalidad de lo adeudado, de conformidad con la motivación.
CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de providencia del 13 de junio de 2013, revocó en su integridad la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra.
Para arribar a esa decisión, el juez plural planteó como problema jurídico a resolver determinar si, el solo hecho de que el actor hubiera realizado aportes al ISS con posterioridad al 1º de abril de 1994, constituía una causal para declarar que no le era aplicable el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para efectos de evaluar la causación del derecho pensional.
A su juicio, el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que sólo era posible remitirse al régimen pensional anterior en el cual el reclamante se encontrara afiliado, cumpliendo los requisitos para causar el derecho. Así las cosas, dijo que dado que el señor Nieto Herrera no hizo aportes al ISS antes del 1º de abril de 1994, debía concluirse que no era beneficiario de la transición. Por lo tanto, estableció que la única manera en que hubiera podido acceder a la prestación económica del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sería cumpliendo los requisitos de tiempo de servicios y edad mínima antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones.
Incluso, si en gracia de discusión se admitiera la aplicación de una normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la llamada a gobernar el sub examine sería el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, comoquiera que antes del 1º de abril de 1994 sólo trabajó para entidades del sector público. Finalmente, argumentó que la expresión «en cualquier tiempo» visible dentro del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, solamente era aplicable para los casos en que se estableciera previamente que el afiliado era beneficiario de la transición; y al no serlo, debía cumplirlos antes de la existencia del Sistema General de Pensiones, pues a partir de esa data, la norma llamada a regular el presente caso era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE» la sentencia proferida por el Tribunal, para que, una vez constituido en sede de instancia, «CONFIRME» en su integridad el fallo emitido por el a quo.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar «[…] directamente la ley sustancial por aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993 que estableció el régimen de transición, concordante con el art. 7º de la Ley 71 de 1988 y art. 53 de la Constitución Nacional, porque a pesar de haber entendido rectamente la disposición, le hace producir efectos en un caso que extiende sus efectos, vale decir la aplica en una forma que no corresponde al asunto».
En la demostración del cargo, el casacionista esgrimió que fue errada la conclusión a la que arribó el juez plural, al considerar que debió haber realizado aportes al ISS antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, para efectos de estar amparado por la Ley 71 de 1988. Lo anterior, dado que esa exigencia representa un requisito adicional que no contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con relación a la Ley 71 de 1988.
Ello es así, porque esta última disposición legal prevé que los tiempos laborados en el sector público pueden darse en cualquier tiempo sin que necesariamente deban tener cotizaciones para reputarse como válidos. En ese sentido, el recurso de alzada dispuso concretamente lo siguiente: La aplicación indebida por vía directa que acusa la sentencia recurrida, se presentó porque el juzgador de 2do grado interpretó la expresión “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados” contenida en el inciso 2do del art. 36 de la Ley 100 de 1993, haciéndole producir efectos en un caso que extiende sus efectos al indicar que quien pretenda beneficiarse del régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social al procurar el amparo del beneficio pensional al cobijo de una perceptiva anterior más benéfica, debe ceñirse a los rigores que le plantea esa legislación que para el caso es haber efectuado aportes al ISS antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social.
Establecer que la actora (sic) requiere, haber efectuado aportes al ISS antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social para procurar el amparo del beneficio pensional al cobijo de una perceptiva anterior más benéfica, que se concreta en obtener el derecho a pensión por aportes del art. 7º de la Ley 71 de 1988 en aplicación del régimen de transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, constituye la exigencia de un requisito adicional para el otorgamiento o no de la pensión pues el art. 36 de la precitada Ley 100 de 1993, en ninguno de sus apartes lo contempla, por lo que el juzgador de 2do grado extendió sus efectos, vale decir la aplicó en una forma que no corresponde al asunto debatido.
Una correcta aplicación de las disposiciones en procura de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 al amparo del régimen de transición pensional de Ley 100 de 1993, no puede ser otra que independiente de que el accionante tenga o no aportes al ISS antes de 1º de abril de 1994 esta situación no es requisito para el otorgamiento o no de la pensión, como lo entendió el juez de 1ra instancia. SEGUNDO CARGO Acusó al fallo recurrido «[…] de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a pesar de haber entendido rectamente la disposición le hace producir efectos en un caso que recorta sus efectos, vale decir la aplica en una forma que no corresponde al asunto».
La demostración del cargo versó sobre argumentos similares a los expuestos en el primero. TERCER CARGO Indicó que la sentencia de segunda instancia vulneró «[…] directamente por infracción directa el art. 53 de la Constitución Nacional en concordancia con la aplicación del art. 7º de la Ley 71 de 1988 y 36 de la Ley 100 de 1993, acusación que hago por vía de excepción porque de ella se deriva un derecho subjetivo determinado».
En la demostración de cargo, expuso que, La sentencia de 2do grado viola directamente por infracción directa del art. 53 de la Constitución Nacional, porque el sentenciador ignoró su existencia y dejó de aplicarla para resolver la presente controversia, lo que conllevó que el asunto debatido no fuera resuelto bajo la condición más beneficiosa para la actora.
Ello quedó evidenciado cuando el juzgador, hizo producir efectos que las normas art. 7º de la Ley 71 de 1988 y art. 36 de la Ley 100 de 1993 no contemplan en sus contenidos, de la cual extrajo requisitos que entorpecieron el derecho a (sic) pensional solicitado en amparo de las mismas, que de haber sido aplicada la norma que establece el principio de favorabilidad de que contempla el art. 53 de la Constitución Nacional, había conllevado a la consagración para el actor del derecho a pensión por aportes bajo el cobijo del art. 7º de la Ley 71 de 1988 en aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la condición más beneficiosa para el actor cuyo resultado no era otro que el reconocimiento y pago de su derecho pensional.
RÉPLICA Se fundamentó en que el recurrente no logró desvirtuar los argumentos centrales que sirvieron de sustento para constituir el fallo de segundo grado. Lo anterior, pues al no haber sido discutido que el señor Nieto Herrera no efectuó cotizaciones antes del 30 de junio de 1995, lo cierto es que este venía cobijado por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988.
A su juicio, tal interpretación se acompasa con lo desarrollado por esta Sala en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las demás normas suscitadas. Así, el opositor dijo que, En efecto, lo que aparece demostrado en el proceso, es que el demandante, antes del 30 de junio de 1995, fecha en que empezó a regir, como plazo máximo, la Ley 100 de 1993, en materia pensional, para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital, no estuvo afiliado al ISS y, por ende, ninguna cotización reporta al mismo.
Por lo tanto, frente a esa realidad fáctica probatoria, no es aplicable para conceder la pensión de vejez a la demandante, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, porque cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, solo tenía tiempo de servicio a entidades del sector territorial departamental y municipal y por ello aportes a entidades de el mismo nivel de previsión social, pero sin que hubiera cumplido, se repite, cotización alguna al Instituto de Seguros Sociales; de ahí que el régimen para el cual se encontraba vinculado, para el 30 de junio de 1995 (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), para efecto (sic) de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinar cuál era su régimen anterior a la misma, no era el previsto en el citado artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sino en la Ley 33 de 1985.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que todos los cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que el casacionista discrepa de las conclusiones de orden jurídico a las que arribó el Tribunal, estando así, de acuerdo con los supuestos fácticos que se tuvieron como probados dentro del proceso, a saber: (i) que Heriberto Nieto Herrera nació el 14 de noviembre de 1945, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad;
(ii) que contaba con 1071 semanas de aportes entre tiempos públicos y privados; y (iii) que se afilió y aportó al ISS con posterioridad al 1º de abril de 1994. Por lo tanto, se tiene que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si acertó o no el Tribunal al establecer que el señor Nieto Herrera no era beneficiario de la transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no era dable remitirse al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 en aras de reconocer la pensión, o si, por el contrario, esta última si era la norma aplicable en el sub examine, a pesar de que sus aportes se produjeron con posterioridad al 1º de abril de 1994.
Pues bien, conviene partir de la base de que la finalidad o propósito fundamental del régimen de transición, no es otro que amparar las expectativas legítimas de todas aquellas personas que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con una expectativa legítima y estuvieran próximas a consolidar su derecho bajo la aplicación de otro régimen pensional.
Con lo cual, debe entenderse que el objetivo del legislador era que, al momento del tránsito legislativo, se respetaran los requisitos de la normatividad anterior sobre los cuales el afiliado venía configurando su derecho. Así las cosas, esta Corporación ha fijado que, en lo concerniente al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, las personas podían haber forjado sus expectativas legítimas para acceder a la pensión allí estipulada, siempre que realizaran cotizaciones a una caja de previsión social o al menos hubieran laborado para entidades del sector público en cualquier tiempo.
Es así, en primer lugar, ya que el tenor literal de la norma suscitada no delimitó el cumplimiento de los 20 años de aportes a una fecha en concreto, sino que, por el contrario, contempló la posibilidad de que ese periodo se acreditara en cualquier momento; y, en segundo lugar, porque no puede verse truncada la adjudicación del derecho por una exigencia en la afiliación con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando en el caso de los servidores públicos tal situación era de carácter eminentemente facultativo.
Dicha intelección fue abordada en sentencia CSJ SL4523-2015, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó de la siguiente manera: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. […] De los razonamientos expuestos por la Corte, es necesario precisar que una persona amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que hasta la entrada en vigencia de dicha ley solamente haya cotizado para el sector público o haya prestado sus servicios exclusivamente en entidades de derecho público, puede acceder, bien a la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, o bien a la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre y cuando satisfaga la densidad de cotizaciones o tiempos de servicios requeridos para una u otra.
Afirmar que en esa hipótesis, únicamente se puede pretender la pensión de la Ley 33 de 1985, como lo dijo el Tribunal, significa privar al beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de que pueda cotizar al ISS por servicios personales privados para acceder a la pensión por aportes. Y en ese caso, no puede olvidarse que el Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, no excluye ni prohíbe la afiliación para persona alguna que esté calificado legalmente para cotizar válidamente a dicho sistema, ni tampoco contempla norma alguna que le reste efectos a dichas cotizaciones frente a una prestación pensional en particular como la que aquí se pretende.
Por tanto, si una persona cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como acontece aquí con la demandante en la situación fáctica ya descrita, tiene la expectativa legítima de pensionarse, bien sea por la Ley 33 de 1985 o por la Ley 71 de 1988, no hay razón alguna para sostener que para aspirar a la prestación por aportes regulada por la segunda, necesariamente se tengan que tener aportes al sector público y privado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Y de igual manera, tampoco puede decirse que las cotizaciones al sector privado efectuadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 tengan efectos retroactivos, en tanto, como ya se dijo, si hay la expectativa de poder reunir los requisitos para la pensión por aportes, nada impide que estos no sean válidos aun cuando los correspondientes al sector privado, se hubieran realizado solamente en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo dicho está avalado también por el propio artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en cuanto no hace ninguna salvedad al respecto, […] como se observa de su texto que es del siguiente tenor: […] Y si un régimen de transición preserva la posibilidad de que una persona próxima a pensionarse, adquiera el beneficio acorde con la normatividad anterior, la exigencia del precepto transcrito de que los 20 años de aportes pueden ser sufragados en cualquier tiempo, incluye aquellos realizados bajo la vigencia de la nueva ley sin que sea necesario que los aportes públicos y privados tengan que hacerse bajo el imperio de la legislación anterior, aun cuando no alcancen la densidad requerida (negrillas fuera del texto).
Conforme a lo anterior, se tiene que las aseveraciones del recurrente son acertadas y evidencian la comisión del error jurídico que se le endilga al Tribunal, pues se reitera, para el cómputo de tiempos públicos y privados en aras de la causación del derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, no debe exigirse que dichos períodos hubieran sido cotizados a una caja de previsión social, ni tampoco que hubiera existido por parte del peticionario una afiliación al ISS, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones.
Así, el señor Nieto Herrera cumplía con más de las 1028 semanas o 20 años de servicio que se exigen para causar el derecho con fundamento en la Ley 71 de 1988, pues lo cierto es que en total suma 1071 semanas. Por ende, los cargos han de prosperar en los términos en que fueron presentados. Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
En todo caso, conviene recapitular los siguientes hechos: (i) que Heriberto Nieto Herrera nació el 14 de noviembre de 1945, por lo que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; (ii) que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que la entidad accionada reconoció que el actor contaba con 1071 semanas de aportes, las cuales superan las 1028 que corresponde a los veinte años de servicio exigidos por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (folios 74 a 79 del cuaderno principal).
Por lo tanto, el actor causó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en los términos en que fue resuelto por el a quo. Las costas en las instancias estarán a cargo del ISS. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por HERIBERTO NIETO HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 21 de marzo de 2013 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00