CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66244 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL275-2020 Radicación n.° 66244 Acta 02 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO ANTONIO GAITÁN MENESES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró a CARVAJAL INFORMACIÓN SAS antes PUBLICAR S. A. I.

ANTECEDENTES MAURICIO ANTONIO GAITÁN MENESES demandó a CARVAJAL INFORMACIÓN SAS antes PUBLICAR S. A., con el fin de que se le condenara a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento del despido, acorde con sus nuevas condiciones de salud; así como también, a pagar de forma indexada: i) los salarios y demás prestaciones sociales, causadas entre la desvinculación y el momento en que se produzca el reintegro, ii) la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, iii) «el mayor valor del salario que resulte, entre el que le pagó la empresa hasta el día 18 de febrero de 2011, y lo que ha venido reconociendo a partir del día en que se produjo su reintegro» y, iv) lo que se halle probado y las costas.

Narró, que el 18 de enero de 1999, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con PUBLICAR S. A.; que se prolongó hasta el 18 de febrero de 2011, cuando fue finalizado por el empleador; que en el desarrollo de sus labores, siempre cargó un maletín muy pesado en el que portaba los documentos necesarios para realizar las ventas; que como consecuencia de ello, en el 2008, empezó a presentar cuadros esporádicos de dolor a la altura de la cintura que se intensificaron progresivamente; que entre julio y octubre de 2009, recibió tratamiento con calmantes en la enfermería de la empleadora; que en agosto de 2010, fue valorado por la fisioterapeuta de la empresa; que de esas circunstancias informó a la jefe de salud ocupacional de la demandada; que ésta, mediante Acta del 15 de junio de 2011, se transformó en sociedad simplificada, bajo el nombre de CARVAJAL INFORMACIÓN SAS.

Dijo, que en noviembre de 2010, salió a disfrutar de sus vacaciones, pero que el 6 de diciembre de esa anualidad, fue incapacitado hasta el 10 del mismo mes y año; que en ese momento, fue diagnosticado con «importante disminución del espacio invertebral L4-L5 con esclerosis de las márgenes, formación de osteolitos anteriores y posteriores, por proceso espóndilósico - osteocondrósico [ ]»; que el 26 de enero de 2011, por sugerencia de la fisioterapista de la accionada, el área de salud ocupacional, realizó una inspección a su puesto de trabajo, anotando las observaciones pertinentes sobre su lugar de labores, escritorio y silla.

Expuso, que el 1° de febrero de 2011, la EPS le ordenó: i) cirugía de columna por la existencia de hernia discal, ii) terapia física, iii) resonancia magnética y, iv) incapacidad médica por 5 días; que el 11 de febrero de esa anualidad, «la gerente del directorio telefónico», le presionó a fin de que firmara un documento en el que se leía: «Entre las partes existió un contrato que terminó el 10 de febrero de 2011»; que se rehusó a suscribirlo; que los días 15 y 23 de febrero siguientes, volvió a ser incapacitado por el médico tratante, por 7 y 29 días respectivamente; que el 18 de febrero de ese año, le fue entregada carta de terminación del contrato de trabajo; que el «3 de marzo de 2011», fue citado para la realización del examen médico de retiro, en el que se conceptúo: «restricción temporal que requiere valoraciones adicionales con su EPS y como observaciones y recomendaciones: 1) valoración médica EPS, 2) valoración neurológica, 3) valoración de ARP, 4) signos y síntomas de ATEP»; que fue intervenido quirúrgicamente el 7 de abril de 2011 y, que fue incapacitado por 30 días prorrogados por otros más. Afirmó que, con base en los anteriores hechos, interpuso acción de tutela en contra de la empleadora, conocida por el Juzgado 62 Civil Municipal de la ciudad; que mediante sentencia del 2 de mayo de 2011, la demandada fue obligada a reintegrarlo, a pagar los salarios y prestaciones causadas entre la terminación del contrato y el reintegro; así como también, a realizar los aportes al sistema de seguridad social integral; que el 5 de mayo de esa anualidad, CARVAJAL INFORMACIÓN SAS, dio cumplimiento parcial a la sentencia, pues, a pesar de que lo reintegró, lo hizo al cargo de «analista de procesos», diferente al que ostentaba, disminuyendo el salario que percibía, según la liquidación final de prestaciones sociales, de $6.804.011,67 a $5.949.000.

Agregó, que el 9 de junio de 2011, el Juzgado Quinto Civil del Circuito, quien conoció de la impugnación interpuesta por la accionada contra la primer sentencia, aclaró, por un lado, que debían respetársele las condiciones laborales que tenía al momento de su desvinculación o mejorarlas y, por otro, que la orden constitucional tenía efectos transitorios; que los días 15 de junio, 13 de julio y 1° de septiembre de 2011, le fueron prescritas terapias físicas; que el 7 de septiembre siguiente, fue incapacitado por 30 días; que en junio y octubre de ese mismo año, manifestó a la empresa su interés de restituir el dinero que le fue entregado a título de indemnización por despido injusto, en cuotas mensuales y que, a la fecha de presentación de la demanda, la ARP POSITIVA le realiza seguimiento médico (f.° 2 a 17 en relación con la reforma a la demanda de f.° 241 a 259, cuaderno del Juzgado, en la que agregó el cambio de razón social de la demandada y los hechos ocurridos con posterioridad a junio de 2011).

CARVAJAL INFORMACIÓN SAS, antes PUBLICAR S. A., replicó el gestor, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que en enero de 1999, suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el demandante; que a su trabajador, le fueron prescritas incapacidades médicas, entre el 6 y 10 de diciembre de 2010 y el 1° y el 5 de febrero de 2011; que finalizó el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa, pero a partir del 11 de ese mes y año; que, por ese motivo, el demandante interpuso acción de tutela; que, mediante sentencia de primera instancia, se le ordenó reintegrarlo con las «adecuaciones salariales pertinentes»; que aquella decisión fue confirmada por el Juez de segundo grado, con la precisión de que los efectos del fallo serían transitorios.

Negó, que el señor Gaitán Meneses hubiera estado obligado a portar un pesado maletín; que en su condición de empleadora, hubiere ejercido presión alguna para que suscribiera la carta de terminación del contrato de trabajo; que para el momento de la desvinculación, tuviera conocimiento del presunto estado de salud deteriorado del trabajador, pues, por el contrario, siempre le vio participar en campeonatos de futbol, que estaban restringidos para personas con dificultades de columna; que al momento del reintegro, hubiere disminuido irrazonablemente el salario percibido, porque lo que hizo, fue adecuarlo al cargo de «analista de procesos», en el que se reinstaló. Aclaró, que el ingreso salarial reportado en la liquidación final de $6.804.011,67, equivalía al promedio anual de las remuneraciones percibidas por el volumen de ventas y de las entregadas en los períodos que aquellas no se realizaban, del 75 % de las primeras; que no finalizó el contrato de trabajo por las condiciones de salud del demandante, sino por virtud de un proceso de restructuración administrativa.

Sobre los demás, aseguró que no le constaban, porque se trataban de circunstancias personales del actor. Formuló, como excepciones de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho, compensación y buena fe (f.° 296 a 326, en relación con los f.° 521 a 546, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de enero de 2013, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a PUBLICAR S. A. hoy CARVAJAL INFORMACIÓN S.A.S. [ ] de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante [ ]

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: Levanta efectos de tutela.

CUARTO: COSTAS lo serán a cargo de la parte demandante [ ] (f.° 671 a 673, en relación con el CD f.° 674, ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de agosto de 2013, al decidir el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor del demandante, confirmó la primera sentencia. Dijo, que debía definir el extremo final del indiscutido contrato laboral, pues, mientras el demandante aseguró, que aquel ocurrió el 18 de febrero de 2011, la demandada afirmó, que lo fue el 11 de ese mes y año; así como también, calificar la validez de la terminación unilateral del vínculo dada por el empleador, porque el actor adujo, que para esa época estaba amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada.

Resaltó, en relación con lo primero: i) que a folio 44 del expediente, obraba comunicación fechada del 18 de febrero de 2011, por medio de la cual, la accionada ratificó un finiquito contractual a partir del 11 de ese mes y año; ii) que el señor Gaitán Meneses, en el interrogatorio de parte, admitió que en la última calenda, sostuvo una reunión con Ruth Miriam Fajardo, en la que se le solicitó la suscripción de la carta de terminación y que, el lunes 11 de febrero no se presentó a trabajar y, iii) que Gloria Patricia Tobón Camacho, Sandra Beltrán Pérez y la misma señora Fajardo, coincidieron en indicar, que el 11 de febrero de 2011, participaron de una reunión, en la que la empresa tomó la decisión de finalizar el contrato de trabajo del demandante y de otros dos trabajadores; que, en ese contexto, aparecía demostrado que el finiquito ocurrió el 11 de febrero de 2011.

Explicó, en torno a lo segundo, que el artículo 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, declarado exequible en sentencia CC C-1507-2000, permitió a las partes terminar el vínculo de forma unilateral e injustificada, sin que para su validez se hubiere previsto alguna formalidad; que, sin embargo, el legislador también ha previsto casos en los cuales ese despido es ineficaz, como cuando se trata de mujeres en estado de embarazo o de personas que presentan una limitación física; que, en efecto, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como se explicó en la sentencia CC C-510-2000, prohíbe la finalización injustificada del contrato por razones de una limitación que sufra el trabajador, sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo, que constate una justa causa.

Afirmó, en punto a los alcances de esa ley, que era aplicable la posición jurisprudencial expuesta en las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867, en las que se explicó la incidencia de la pérdida de capacidad laboral, según la cual, « La incapacidad para trabajar debe probarse en una determinada magnitud, pues aceptar lo contrario, sería otorgar estabilidad laboral a dolencias menores que el legislador quiso conceder a casos de una gravedad definida [ ]»; que, en consecuencia, ningún reparo tenía frente a la determinación adoptada por el primer Juez, porque, [ ] no obra dentro del proceso, ningún medio de prueba, del cual se pueda establecer el grado de limitación física que posee el actor, circunstancia que de plano impide acceder a las pretensiones de la demanda, máxime si tampoco se probó, que existiera un nexo de causalidad entre el retiro del actor y su estado de salud, porque el documento de terminación del contrato de trabajo, habla de una reestructuración administrativa, sin que ésta fuera discutida en el trámite (f.° 724 a 726, ibídem, en relación con el CD f.° 723, ib ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case la sentencia impugnada; para que, en sede de instancia «[ ] revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la sociedad PUBLICAR S. A., hoy CARVAJAL INFORMACIÓN S.A.S., de acuerdo con las pretensiones contenidas en el escrito inicial» (f.° 14, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, «en relación con los artículos 7°, 32 y 39 del Decreto 2463 de 2001; 1°, 19, 43, 55, 62 (subrogado por el artículo 7° del Decreto Ley 2351, parágrafo), 64, 127, 186, 249, 306 del CST»; 99 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 48, 53 y 86 de la CN».

Expone, que el Juez de segundo grado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante manifestó en el hecho 23 de la demanda inicial (reforma), que la sociedad llamada a juicio pretendió que el demandante suscribiera un acuerdo de terminación del contrato de trabajo el día 11 de febrero de 2011. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el día 11 de febrero de 2011, la sociedad demandada notificó al demandante sobre la decisión unilateral de terminación del contrato de trabajo. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el día 18 de febrero de 2011 la demandada solo ratificó la decisión unilateral para dar por terminado el contrato de trabajo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el día 18 de febrero de 2011 el demandante se encontraba en incapacidad y, por ende, en estado de debilidad manifiesta. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la incapacidad derivada del padecimiento de salud que sufre el demandante y que aún padece, es significativo, de magnitud y no es una algesia de carácter menor. 6.

Considerar en contra de la evidencia, que no existe en el informativo ningún medio de prueba en el que se pueda establecer la limitación física que posee el actor. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la historia clínica del actor divulga la grave enfermedad que padece el demandante. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del contrato de trabajo obedeció a una conducta discriminatoria ante el estado de salud que presentaba el señor Mauricio Gaitán Meneses y que esa medida se adoptó estando el actor en periodo de incapacidad médica. 9.

No considerar, en contra de la evidencia, que el actor para el momento del despido tenía la condición de persona con limitación física. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora demandada tenía pleno conocimiento de la limitación física que padecía el actor al momento de la terminación del contrato de trabajo, incluso antes, luego existe nexo causal entre el despido y estado de salud del demandante. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el motivo de terminación del contrato de trabajo obedeció a una restructuración de la empleadora demandada. Sostiene que, aquellas equivocaciones ocurrieron como consecuencia de [ ] la indebida apreciación de la carta de terminación del contrato de trabajo obrante a folio 44 (repetida a folio 341); del interrogatorio de parte que absolvió el demandante que reposa en el CD anexo al acta de folio 510 y de la demanda inicial (reforma) en cuanto a las afirmaciones que precisa de folios 241 a 259.

Por la falta de apreciación de los documentos de folios 38 a 40 (repetidos a folios 339 a 340); de la historia clínica de folios 402 a 504; de la respuesta de la E. P.S. Sanitas, a la prueba decretada en ejercicio de facultades oficiosas obrante a folio 660 y del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada captado en el CD grapado a la copia del acta obrante a folio 510.

Y por la apreciación deficitaria de las declaraciones ofrecidas por las señoras Gloria Patricia Tobón y Sandra Beltrán Pérez prueba que registra el CD anexo a la copia del acta de folio 510 y de Ruth Miriam Fajardo de Espinel que se captó en el CD que reposa a folios 674. Asegura, que el Tribunal no valoró el documento de folio 38 del expediente, que pone en evidencia que la intención de las partes en la reunión del 11 de febrero de 2011, fue terminar de forma concertada el contrato de trabajo, a tal punto, que la probanza en reflexión, después de identificar a los contratantes, señaló: «[ ] hemos acordado lo siguiente [ ]», que el extremo final de la relación sería el 10 de febrero de 2010, «es decir, la misma fecha en la cual se elaboró el documento que contenía el acuerdo que no aceptó [ ], medio de prueba que, inexplicablemente, no fue arrimado al informativo por la sociedad enjuiciada».

Expone, que en el hecho 23 de la demanda reformada (f.° 245, cuaderno del Juzgado), informó que el 11 de febrero de 2011, Ruth Miriam de Espinel, le requirió para que suscribiera el documento en el que se indicaba, que «entre las partes existió un contrato de trabajo que terminó el 10 de febrero de 2011», es decir, el de folio 38 del expediente; que frente a ello, la accionada replicó, que en esa calenda notificó la finalización del vínculo por razones de restructuración y que la prueba aparecía en el expediente (folio 529 y 546, ib); que la orden del examen médico de retiro del 10 de febrero de 2011, firmada por unos testigos (f.° 39, 40, 339 y 340, ibídem ), corrobora que se emitieron para el momento en el cual, la idea era terminar el contrato de mutuo acuerdo; que «[ ] como esa idea no fue acogida [ ], el contrato de trabajo siguió su curso».

Afirma, que la carta del 18 de febrero de 2011 (f.° 44, ibídem ), en la que se dijo ratificar la decisión del 11 de febrero, tomada en la reunión con la gerente del Directorio Telefónico de Bogotá y «supuestamente con dos colaboradoras», está suscrita por testigos diferentes a los que firmaron las de folios 38, 39 y 340, ib., «razón por la cual, ninguno de ellos puede verificar los sucesos de los días 11 y 18 de febrero respectivamente»; que, en consecuencia, «[ ] si el propósito fue confirmar la decisión que se trató el 11 de febrero de 2011, se concluye que lo que se reiteraba no podía ser otra cosa distinta que el mutuo acuerdo que muestra la documental de folio 38»; así como también, que el 18 de febrero de 2011, fue cuando la demandada finalizó el contrato de trabajo unilateralmente.

Precisa, que según se escucha en el minuto 6:16 de su interrogatorio, no convalidó, como lo dijo el Tribunal, la terminación unilateral del contrato de trabajo del 11 de febrero de 2011; así como tampoco, aceptó la existencia de una restructuración administrativa, pues, por el contrario, recabó la comunicación mediante la cual se pretendía culminar el vínculo, pero, de mutuo acuerdo; que, además en el minuto 54:03 del CD de f.° 510, ibídem, del interrogatorio del representante de la demandada, omitido por el segundo Juez, se oye, [ ] que lo que se le había puesto de presente [ ] el 11 de febrero de 2011, había sido una carta en la que la empresa expresaba de manera unilateral la decisión de terminar el contrato de trabajo, señalando la reorganización [ ] y aclaró que los testigos olvidaron suscribir la carta [ ], que las comunicaciones relativas a la orden de examen médico de retiro, sí las habían suscrito.

Señala, en relación con lo último, que la demandada faltó a la verdad, porque el documento de folio 38, ibídem, sí está suscrito por los mismos testigos que firmaron la orden del examen médico, como se observa al comparar la rúbrica con la de los documentos de folios 40 y 49, ib.; que ésta, a su vez, difiere de la que aparece en la carta de folio 44, ibídem y, que el demandado, en el minuto 56:32, ibídem, aclaró que las cartas del 10 y del 18 de febrero de 2011, eran diferente, lo que «[ ] comporta confesión y debe hilvanarse con el contenido de los documentos obrantes a folios 38 y 44, puesto que tales instrumentos describen unos sucesos y una oportunidad diversa».

Plantea, que el haber aceptado la reunión con Ruth Miriam de Espinel, el 11 de febrero de 2011, no implica que hubiese admitido que ese día se le hubiera notificado la terminación del contrato de trabajo y, menos las razones de esa medida, «[ ] quedando de esta forma acreditados los monumentales desatinos que se denuncian»; que, además, el demandado, aceptó las incapacidades médicas ordenadas por la EPS y que dio cumplimiento a las recomendaciones médicas, confesión «[ ] suficiente para predicar el conocimiento de la sociedad demandada respecto de [su] cuadro clínico».

Agrega, que el examen médico ocupacional del 4 de febrero de 2010 (f.° 18 a 20, ibídem ) y la historia clínica, muestran el problema de columna vertebral que padecía para la fecha de terminación del contrato de trabajo; el procedimiento que se le siguió y la época desde cuando conoció esa alteración al estado de salud con ocasión de las múltiples incapacidades; que «[ ] el monumental desacierto de la Corporación censurada [fue] no comprender que el padecimiento que muestra la historia clínica [ ] obedece a una lesión de magnitud e importancia, al punto que fue intervenido quirúrgicamente [ ]»; que, en efecto, el documento de folio 660, ib., allegado como prueba de oficio, resume las licencias laborales temporales que debió afrontar debido a su condición física, así como también que, para el 18 de febrero de 2011, cuando finalizó el contrato de trabajo, se encontraba en incapacidad médica y que, por ende, la empleadora estaba impedida para finalizar el contrato.

Resalta, que la historia clínica de «folios 402 y ss, del plenario», evidencia que continúa en tratamiento médico, por lo que era indudable, que la decisión unilateral del empleador tiene relación directa con su estado de salud, en la forma que lo verificó el Juez constitucional; que el nexo entre el despido y su condición, surge también de la conducta asumida por la demandada, pues intentó concluir el 11 de febrero de 2011, el contrato de trabajo de común acuerdo, valiéndose que la incapacidad en ese mes corría hasta el día 5, comunicó la decisión del finiquito el día 18 de febrero siguiente, cuando ya había empezado la incapacidad que inició el 15, sirviéndose de una versión de los hechos que no se presentó y escondió la comunicación de folio 38 del expediente.

Expone, que el Juez de la apelación, también valoró con error las declaraciones de Gloria Patricia Tobón Camacho y Sandra Beltrán Pérez (CD f.° 510, ibídem ), pues, a partir de los minutos 1:40:40 y 2:44:01, respectivamente, aquellas corroboran los datos que proporcionó en la demanda, porque no manifestaron haber estado presente en la reunión; tampoco haber presenciado la conversación que sostuvo con Ruth Mirian de Espinel y, menos, señalaron qué tipo de carta le entregaron el 11 de febrero de 2011; que de otra parte, Ruth Miriam Fajardo Espinel, lo que indicó después del minuto 9:56, del CD f.° 674, ib. fue que la empresa le dio la opción de renunciar, so pena de terminar el contrato, pero, «[ ] no expresó que ese día hubiese finalizado» aquel.

Concluye que, De lo expresado se verifica, en primer lugar, que el Tribunal apreció los medios de convicción sobre los cuales se formuló la denuncia con profundo error e incluso descontextualizando la situación que se le sometió a su consideración. En segundo lugar, terminó conjeturando en que la enfermedad del actor obedece a una algesia menor y restó, sorprendentemente, la importancia de una lesión en columna vertebral que quedó acreditada con la historia clínica y, de paso, echó por la borda el criterio de la debilidad que presentó, que presenta y que, actualmente padece, ideando, inexplicablemente, que no existía en el informativo ningún medio de convicción que acreditara la limitación sufrida por el actor.

En ese orden de ideas, no se logra entender el motivo por el cual el Tribunal mitigó el procedimiento que la parte científica ha practicado sobre la columna vertebral del actor, siendo que esa práctica médica ha sido decretada por el sistema de salud para logar la recuperación del demandante y no es posible o siquiera pensar, que se trata de un problema menor, puesto que los especialistas que tratan esa grave y severa enfermedad que afecta la salud del señor Mauricio Gaitán Meneses, así no lo han indicado.

El incorrecto análisis que practicó el Tribunal sobre los medios de convicción, [ ] lo condujo a utilizar en forma deficiente las guías jurisprudenciales que siguió, puesto que esas enseñanzas están dadas, primero, para tratar sucesos en los que no esté presente el principio de estabilidad relativa, que surge del estado de enfermedad verificado al momento de la terminación del contrato de trabajo y, en segundo lugar, para modular estados de incapacidad física y, por ende, de protección al trabajador que puede estar sometido a tratamientos médicos (f.° 9 a 28, ibídem ).

VII. RÉPLICA Solicita que se desestime la acusación, en razón a que, el impugnante: i) dejó intacto el soporte jurídico argumental del fallo; ii) no demostró los yerros fácticos endilgados, a tal punto, que algunos de ellos, como los descritos en los numerales 5°, 6° 7°, 8°, 9° y 10°, constituyen cuestionamientos sobre aspectos que el Tribunal no definió y, iii) no derribó el verdadero soporte probatorio de la sentencia sobre la ausencia de pruebas del grado de reducción de capacidad laboral y el nexo de causalidad entre el despido y aquél (f.° 32 a 38, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, confirmó la absolución que profirió el primer Juez, tras considerar, desde el contexto jurídico, que en perspectiva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para declarar la ineficacia del despido pretendida por el impugnante, resultaba aplicable la línea jurisprudencial expuesta en las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41867 que, en relación con la incidencia de «pérdida de capacidad laboral», explican que la incapacidad que genera la invalidez de la terminación del vínculo «[ ] debe probarse en determinada magnitud, pues aceptar lo contrario, sería otorgar estabilidad laboral a dolencias menores que el legislador quiso conceder a casos de una gravedad definida [ ]».

Mientras que, en el aspecto puramente fáctico, resaltó: i) que la terminación unilateral del contrato provino del empleador, a partir del 11 de febrero de 2011, no del 18 de ese mes y año; ii) que no hubo prueba que determinara el «[ ] grado de limitación física» del demandante; así como tampoco, iii) que demostrara el nexo de causalidad entre el finiquito y su estado de salud pues, lo que se alegó fue la existencia de una restructuración administrativa, incuestionada en el trámite.

En contraste, la censura argumentó que el Tribunal, violó la ley sustantiva por la vía indirecta, por aplicación indebida de la normativa enlistada en la proposición jurídica, al deducir con equivocación, i) que la finalización del contrato ocurrió el 11 de febrero de 2011 y no el 18 de ese mes y año, pues lo primero aparecía corroborado con la comparación entre los documentos de folios 38, 39, 40, 49 y 340 con el folio 44, ibídem; ii) que para esa época no padecía una limitación física, en razón a que, contrario a ello, estaba incapacitado, como no lo discutió la demandada y lo confesó en el interrogatorio de parte y, iii) que la finalización del contrato, no fue discriminatoria porque no existió nexo de causalidad entre su estado de salud y la decisión unilateral del empleador, a pesar de que demostró con la historia clínica y la relación de las incapacidades, que el dispensador del empleo conocía de su afección física.

Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia y los de la acusación, pues de ello deviene en incontrastable, como lo resaltó la réplica, que el recurrente incumplió la carga que comporta la interposición del recurso extraordinario, de presentar sus argumentos en forma persuasiva y dialéctica, identificando los verdaderos fundamentos cardinales de la decisión, determinando si aquellos constituyen razonamientos de derecho o de hecho y eligiendo adecuadamente la senda de ataque, con lo cual, dejó incólume los pilares de la sentencia, lo que resulta ser suficiente para negar su quiebre, por virtud de las presunciones de legalidad y acierto que le asisten.

Así se dice, porque: 1. La censura, increpó un error jurídico en el que el Tribunal no pudo haber incurrido, pues, para decidir sobre la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, que es lo que pretende confrontar el ataque, no aplicó los artículos 32 y 39 del Decreto 2463 de 2001; 62, 127, 186, 249 y 306 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, como se le adjudicó, lo que resulta ser indispensable, para acudir al sub motivo de aplicación indebida, como lo adoctrinó la Sala, en la sentencia CSJ SL7578-2016, cuando indicó sobre esa modalidad de infracción « […] que no se pueden configurar [ ] desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma». 2.

Ahora, aun si la Sala estimara la acusación, en perspectiva de la normativa que el Tribunal sí tuvo en cuenta, enlistada por el censor, específicamente de los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997; 7° del Decreto 2463 de 2001 y 64 del CST, tampoco hallaría estimación en el cargo, porque cuestionó la legalidad del fallo en el punto sobre el que se discurre, exclusivamente desde el plano fáctico, a pesar de que el argumento del Tribunal, como quedó visto, tiene doble connotación, lo que exigía al impugnante, en perspectiva de la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias de los Jueces, derruir la totalidad de basamentos de la decisión acusada, confrontando tanto las consideraciones jurídicas, como las probatorias, a través de cargos independientes y por vías diferentes.

En tal sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, al orientar: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Resalta la Sala lo último, porque la acusación, dejó libre de crítica la totalidad de consideraciones jurídicas de la sentencia impugnada, según las cuales, para lograr la pretendida ineficacia del despido, en casos como el presente, al tenor de la jurisprudencia, tiene incidencia la determinación de la pérdida de capacidad laboral, pues, debe demostrarse aquella en cierto grado de limitación. En efecto, al respecto, el Juez de la apelación, no solo indicó que el demandante debió demostrar que la limitación fuera de cierta magnitud, sino que se remitió en un todo a la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, para dejar entre dicho, en relación con el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que la protección normativa en mención, aplica para las personas que padezcan una limitación moderada o severa, esto es, para quienes sufran una pérdida de capacidad laboral que oscile entre el 15 % y el 25 %, para la primera, o una superior al 25 % pero inferior al 50 %, para la segunda, como lo explica la sentencia en cita.

De ahí, que al margen de la falta de claridad del fallo impugnado, pues, no hizo expresa mención a cuál era la magnitud de la limitación a la que se refería la jurisprudencia que aplicó, la carencia de cuestionamiento de ese cimento de la sentencia, resulta ser suficiente para mantener la totalidad del proveído recurrido, como lo explicó la Corporación, en la sentencia CSJ SL5156-2018, pues las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar la sentencia, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales. 3.

En relación con lo último, no pasa por alto la Sala, que el impugnante afirmó que la simple incapacidad, es suficiente para encontrarse en el ámbito de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que la jurisprudencia aplicada por el Tribunal, no era la pertinente, por ser ajena al principio de estabilidad laboral reforzada, como pretendiendo, con tales manifestaciones, desquiciar el soporte de derecho de la sentencia acusada.

Sin embargo, aquella argumentación, enseña otro desacierto técnico, pues, constituye cuestionamientos jurídicos de fondo, cuya alegación, como lo dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL1672-2018 «[ ] A no dudarlo, [ ] debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa». 4.

Vinculado con lo anterior, huelga anotar a modo de doctrina, que la censura, en ese aspecto jurídico, parte de una premisa equivocada, porque de antaño, la Corporación tiene sentado que la incapacidad médica de un trabajador no da lugar a la estabilidad laboral reforzada por fuero de discapacidad, pues debe acreditarse que éste, al momento de la finalización de su vínculo contractual, padecía una limitación física, psíquica o sensorial, por lo menos de carácter moderado, es decir, en un porcentaje igual o superior al 15 % de pérdida de la capacidad laboral.

En efecto, en sentencia CSJ SL10538-2016, que reproduce la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Sala precisó: […] no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %.

Además, en la sentencia CSJ SL471-2018, explicó que la incapacidad médica no constituye prueba de la condición de discapacidad, sino únicamente de la disminución temporal del estado de salud del trabajador, que le impide transitoriamente prestar sus servicios, la cual tiene como efecto el pago de prestaciones en salud a cargo de la EPS o ARL, según su origen, por el tiempo en que se encuentre retirado de sus funciones.

Por otro lado, en la sentencia CSJ SL3772-2018, que a su vez reitera la sentencia CSJ SL11411-2017, puntualizó, en relación con la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la protección de que ella emana, que: […] la ineficacia del despido prevista en la norma requiere la presencia de varios presupuestos, tales como i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo.

Así las cosas, aun cuando la acusación se esforzó por demostrar, desde el ámbito fáctico, que se equivocó el Tribunal al negar la declaración de la ineficacia del despido, con su consecuente reintegro, porque estaba acreditado, sin que así lo diera por probado el colegiado, que había sido incapacitado por la EPS al momento del despido, tal cuestionamiento, por lo explicado, resulta inane para derribar la legalidad del fallo. 5.

Resalta la Sala lo último, porque, además, trae de suyo, que la censura haya dejado indemne el verdadero soporte fáctico de la sentencia, según el cual, no existe prueba en el expediente, que dé cuenta del grado de limitación que sufría el trabajador al momento de la terminación unilateral del contrato y con ello, de que se encontraba amparado por el fuero de estabilidad laboral por discapacidad, por lo cual, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4220-2018, la acusación olvidó que «La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ]».

Tal afirmación, porque ninguna de las pruebas de carácter calificado que el recurrente denunció como indebidamente apreciadas, esto es, el documento de folio 44, cuaderno del Juzgado, la demanda (f.° 241 a 259, ibídem ) y la confesión que se le adjudicó, al declarar sobre la terminación del contrato en el interrogatorio de parte; así como tampoco, de las que dijo fueron omitidas, es decir, la documental de folios 38 a 40 y 339 a 340, ib. y la confesión del demandado, dan cuenta de que el recurrente, hubiere sido calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al 15 % e inferior al 50 %, que le permitiera acceder a la protección que otorga para el efecto, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En este punto, a modo de doctrina necesario es precisar, que la conclusión en referencia, en nada desconoce la línea jurisprudencial consolidada, entre otras, en las sentencias CSJ SL11411-2017 y CSJ SL10538-2016, según la cual, i) los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez no constituyen prueba solemne; ii) que, en principio, no son indispensables para acceder a la protección especial sobre la que se discierne, cuando la limitación es evidente y iii) que, para el efecto existe libertad probatoria.

Así se dice, en razón a que, esta Corporación, en el caso concreto no está exigiendo la presencia del mencionado dictamen para determinar el grado de limitación, sino, cualquier otra prueba, verbigracia, un concepto médico, testimonio técnico o incluso, cualquier, otro dictamen pericial, que permita establecer esa determinada magnitud con certeza, en tanto que, las incapacidades médicas, restricciones laborales temporales u órdenes de reubicación, si bien permiten establecer la existencia de una afección médica e incluso de cierta limitación, no dan cuenta de su porcentaje de manera evidente, como lo ha precisado la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL10538-2016, al orientar: [ ] Para el sentenciador de alzada, el hecho de no haberse incapacitado a la demandante o no diagnosticársele ninguna discapacidad, no la margina de la estabilidad laboral a que alude el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues le bastó para brindarle esa especial protección el hecho de que la trabajadora sufría de quebrantos de salud conocidos por la demandada, y que aparte de haber sido diagnosticada con una enfermedad de origen profesional, se le había prescrito una reubicación laboral, situación que lo llevó a concluir que existía la necesidad de solicitar la autorización a la autoridad administrativa del trabajo para proceder al despido.

Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 %. [ ] Llegados a este punto debe memorar la Sala que si bien, para acceder a determinadas prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos laborales, en principio se requiere del dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, también lo es que no es dable desconocer que en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como por ejemplo, la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la condición generatriz de tal protección. [ ] De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5° de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

Con las precisiones que anteceden, el Tribunal sí incurrió en los desaciertos fácticos y jurídicos que le endilga el censor, al exigirle a la demandada la autorización del Ministerio del Trabajo para poder despedir a la demandante, sin que existiera certeza de la limitación o discapacidad en el porcentaje que se exige para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el «stress laboral» que padecía la actora y la solicitud de reubicación laboral que se le formuló al empleador, no son suficientes para considerarla como una trabajadora con limitación física, psíquica o sensorial en los grados a que se refiere la norma en cita, máxime que en el sub judice, como lo destacó el mismo Juzgador de la apelación, la demandante no fue incapacitada, ni se le diagnosticó médicamente discapacidad alguna para el momento de su desvinculación (negrita del texto).

Por las razones inicialmente explicadas, como la censura no cuestionó ninguno de los soportes cardinales del fallo, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes y en favor del replicante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MAURICIO ANTONIO GAITÁN MENESES a CARVAJAL INFORMACIÓN SAS antes PUBLICAR S. A. Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00