CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67830 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL275-2019 Radicación n.° 67830 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (05) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declarara que le asistía derecho a la pensión de vejez y, como consecuencia de lo anterior, se condenara al ISS a pagar dicha prestación junto con las mesadas adicionales, intereses moratorios y/o indexación y las costas del proceso (f.° 2 a 9, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que logró su regreso al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, con fundamento en la sentencia CC T-818-2007, por disposición del Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Medellín, en sentencia de tutela proferida el 30 de junio de 2009; que el traslado se efectuó por acreditar más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994; que tiene un derecho adquirido a ser beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100, que remite al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el 25 de septiembre de 2009, le solicitó al ISS la pensión de vejez y le fue negada, con fundamento en que no era posible la aplicación del régimen de transición por la pérdida del mismo al seleccionar el régimen de ahorro individual y porque no contaba con 15 años de servicio al 1° de abril de 1994; que se desconoció la decisión de tutela del 30 de junio de 2009, en la que se señaló: […] Téngase en cuenta que la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, de acuerdo con la fotocopia de su documento de identificación aportada, nació el 2 de septiembre de 1950, o sea que, para el año 1994, contaba con más de 35 años de edad, por ello, según el aparte del fallo consignado en precedencia, tiene el derecho al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, tiene derecho a pensionarse bajo los parámetros que regían en el sistema anterior, porque como se anotará «…es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen […].

Asegura, que contrario a lo sostenido por el ISS, alcanzó a cotizar 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, tal como se acredita con el reporte de semanas cotizadas válido para prestaciones económicas y el reporte de la SIAP, exigencia establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advierte, que en el presente caso no se aplica la Ley 797 de 2003, a fin de establecer el derecho de la actora al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, ya que la normatividad procedente es el Decreto 758 de 1990. Citó la sentencia CC T-398-2009. Señaló, sobre los rendimientos, que el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, en auto del 5 de marzo de 2009, expediente n.° 2008-0070, sin que pueda aplicarse lo dispuesto en la sentencia CC SU-062-2010, que exige el cumplimiento de los rendimientos, pues los efectos de las sentencias son interpartes y no generales; que la demandante reclamó oportunamente la pensión de vejez a la que tiene derecho, pero que sin ningún fundamento legal le fue negada, dando lugar a que se le pagaran los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban o no eran hechos Así mismo, señaló que al proferirse la sentencia de tutela que ordenó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, la actora estaba incursa en el impedimento descrito en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto le faltarían menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que el Juez de tutela no debió autorizar el traslado de régimen de ahorro individual al de prima media.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación para reconocer y pagar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, falta de causa para pedir, pago, buena fe y cobro de lo no debido (f.° 81 a 87, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de mayo de 2011 (f.° 98 a 104 vto., ibídem ), resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar, a partir del mes de junio de 2011 inclusive, a la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, …, por concepto de retroactivo de la pensión de vejez, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de ley, por el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 y hasta el mes de mayo de 2011, la suma de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS PESOS ($16.844.600,oo), de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSITITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar, a partir del mes de junio de 2011 inclusive, a la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, […] una mesada pensional equivalente a QUINIENTOS TREINTAY CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600), sin perjuicio de los incrementos anuales aprobados por el Gobierno Nacional para las pensiones mínimas, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] a reconocer y pagar, a partir del 17 de julio de 2009, a la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, … intereses moratorios a la tasa máxima vigente desde el 28 de septiembre de 2010 y hasta la cancelación de las mesadas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y conforme se explicó en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Las excepciones propuestas por la parte demandada se declararán no probadas por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia QUINTO: Se CONDENA en COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo sexto numeral 2.1.1. del Acuerdo 1187 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

SEXTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […] de las demás pretensiones incoadas en su contra por la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA […] (negrilla del texto original). Mediante providencia del 2 de julio de 2011, el Juzgado de conocimiento señaló que se «ha de aclarar y corregir la sentencia frente a los intereses moratorios», la cual quedaría así:

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, … a reconocer y pagar, a la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, …intereses moratorios a la tasa máxima vigente, desde el 25 de enero de 2010 y hasta la cancelación de las mesadas causadas, conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y conforme se explicó en la parte considerativa de esta sentencia (negrilla del texto original).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través, fallo del 17 de marzo de 2014 (f.° 130 a 143, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 147 del 31 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar, ABSOLVER al I.S.S. de las pretensiones de la demanda, atendiendo las razones expuesta en ésta providencia.

SEGUNDO: Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante […].

TERCERO: Se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen (subrayado del texto original). Estimó, que los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar: i) si para la demandante era posible el retorno al régimen de prima media, atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-124-2004 y CC C-789-2002; ii) si resulta válido señalar que recuperó el régimen de transición por la orden de tutela que amparó el retorno de la actora al régimen de prima media y iii) si en el evento de recuperar el beneficio de la transición, tiene derecho a la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Consideró, que para la demandante era prohibido su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal e) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024–2004; que el hecho de que en su favor se hubiese proferido una orden de tutela amparando su traslado al régimen de prima media, no significaba que cumpliera con el requisito de los 15 años o más de servicio a 1° de abril de 1994, para que pudiera recuperar el régimen de transición, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC C-789-2002, luego para resolver su derecho pensional no resultaba aplicable los dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

Razonó, respecto a la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que del texto de la norma se establece una prohibición de traslado para aquellos afiliados que al 28 de enero de 2004 les faltare diez años o menos para cumplir la edad pensional, disposición que fue declarada inexequible bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden retornar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia CC C-789-2002, que, a su vez, estableció la condición de tener 15 años o más de servicio a 1° de abril en 1994.

En términos concretos, indicó que lo anterior quiere decir que el retorno al régimen de prima media, para aquellos afiliados al régimen ahorro individual era posible, aun faltándoles menos de 10 años, bajo la condición de que tuviesen 15 años de servicio a la vigencia del sistema general de pensiones, esto señaló la sentencia CC C-1024-2004.

Afirmó, que las mencionadas sentencias de constitucionalidad son claras en establecer las condiciones en que un afiliado puede retornar al régimen de prima media y recuperar el régimen de transición, aun en el evento en que le faltare menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, condiciones que no cumple la demandante, pues está claro que para el año 2009, cuando se genera la orden de tutela para su retorno al régimen de prima media, estando afiliada al régimen de ahorro individual, desde el año 2000, ya había cumplido la edad para pensionarse, pero, además, al 1° de abril de 1994, solo tenía 9 años de servicios según se reporta en la historia laboral que obra a folios 27 a 29 del cuaderno principal, lo que significó que su traslado no podía ocurrir en cualquier tiempo.

Pese a lo anterior, advirtió que no puede desconocerse que en favor de la demandante existe una orden judicial sobre su traslado al régimen de prima media, hecho que de todos modos no habilitaba la posibilidad de que recupere el régimen de transición, pues se insistió en que la Corte Constitucional en su sentencia CC C-789-02 al declarar la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo contempló ésta opción para quienes cumpliesen el supuesto de los 15 años de servicio o más, a 1° de abril de 1994, más no para quienes tuvieran 35 años o más en el caso de las mujeres, o cuarenta o más de edad para los hombres.

Concluyó, que el derecho a mantener los beneficios del régimen de transición solo aplica para aquellos que, a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual, tuviesen 15 años o más cotizados al 1° de abril de 1994, sin que esta garantía comprenda a las personas que por la edad también lo serían de no haberse trasladado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» el fallo recurrido, en cuanto « confirmó la absolución dispuesta por el a quo», para que, en sede de instancia, se sirva confirmar el de primer grado (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran conjuntamente el primero, el segundo y el cuarto por contener defectos formales, para luego analizar el tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, de: […] infracción directa de los artículos 1°, 2°, 6°, 29, 86, 228, 230 de la Constitución Nacional; artículo 48 ley 270 de 1996 y el articulo 36 del Decreto 2591 de 1991; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal cita las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004, para concluir que solamente tienen derecho a recuperar el régimen de transición, quienes se trasladen de régimen y regresen, pero tengan 15 años de servicios al 1° de abril de 1994. Además, que, pese a que la demandante tiene una decisión de tutela en su favor, no se recupera la transición, sino en las condiciones de las providencias citadas, es decir, que concluye que no hay que acatar la decisión de tutela.

Alude, que el traslado de régimen, es un instituto jurídico de suma importancia para el afiliado, especialmente, para quienes se encuentren inmersos en el régimen de transición, no solo porque quien pretenda pensionarse en una AFP, necesita acumular no semanas, sino un capital importante para acceder a una pensión que se corresponda con sus ingresos, lo que comporta, a veces, un imposible, conforme con la estructura de salarios de nuestro país y además, porque para quienes están inmersos en el régimen de transición, implica la pérdida de beneficios no menos importantes, como son pensionarse a edades inferiores y en cuantías muy superiores que en el RAIS.

Menciona, que es por ello que las normas que reglan estos asuntos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido cambiante respecto de la posibilidad de que una persona que está válidamente afiliada al régimen de ahorro individual, pueda trasladarse y regresar al régimen de prima media, en un principio se tenía por requisitos para el traslado haber cumplido bien la edad o los 15 años de servicios a la fecha de referencia y, luego de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, sólo es admisible el traslado, cuando se ha satisfecho el tiempo de servicios a abril 1° de 1994.

Asegura, que el Tribunal admite que: El hecho de que en su favor se hubiese proferido una orden de tutela amparando su traslado al régimen de prima media, ello no significa que cumple con el requisito de los 15 años o más de servicio a 1° de abril de 1994 para que pueda recuperar el régimen de transición, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, luego para resolver su derecho pensional no resulta aplicable lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

Expresa, que esa decisión judicial de tutela por estar revestida de presunción de acierto, legalidad y validez, debe ser acatada, pues incluso, el Juez constitucional para arribar a la conclusión de proteger su derecho fundamental, se apoyó en sentencia de tutela CC T-818-2007, y aunque podría haber llegado a una conclusión equivocada, que no lo fue, debe ser acatada por el operador judicial, so pena de desconocer la cosa juzgada constitucional.

Advirtió, que si bien la sentencia de tutela CC T-818-2007 (que sirvió de base al Tribunal), surtió trámite de nulidad y, en efecto, en auto 009 de 2010, se declaró su nulidad, también es cierto que el decreto de esa nulidad es posterior a la sentencia aludida, es decir, a la que beneficia a la demandante y que fue desconocida por el Juez colegiado que, en este caso, se itera, ordenó el traslado de régimen; que, pese a que la asegurada no tenga 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, como lo reconoce el ad quem al aludir a la sentencia CC C-789-2002, si la decisión de tutela así lo ordenó, no le queda más al juzgador de alzada que aceptar esa decisión que, entre otra cosas, no es tomada por el operador judicial en sede ordinaria, sino en sede constitucional.

Agrega, que de lo expuesto no queda duda que al incumplir una orden emitida dentro de un fallo judicial, así sea de tutela, se vulneran directamente los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la persona a quien resultó favorable la providencia. Asevera, que no se desconoce que los efectos jurídicos que irradian las acciones de tutelas proferidas por los Jueces y demás cuerpos colegiados en sus jurisdicciones ordinarias y especiales, son interpartes; que esto sugiere, en principio, que los efectos sólo alcanzan a quienes fueron partes dentro de la garantía constitucional, en este caso, indiscutiblemente a la actora y el ISS como lo acepta pacíficamente el Tribunal; que, a contrario sensu, de los efectos de las sentencias dictadas en abstracto en virtud del control concentrado que tiene la guardiana de la constitución o incluso, en concreto en sede de revisión, casos en los cuales, indudablemente son erga omnes.

No obstante, señala que a los efectos plenamente determinados de las sentencias de tutela proferidos por funcionarios judiciales distintos a los de la Corte Constitucional, sin una motivación suficiente y adecuada no los pueden desconocer, pues, de acuerdo a la doctrina constitucional tienen efectos vinculantes erga omnes, no solo desde su criterio u orientación doctrinal, sino también porque así lo dispone la Ley 270 de 1996, en su artículo 48 y el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Menciona, que las sentencias judiciales proferidas en sede ordinaria, especial o constitucional, gozan de presunción de acierto, validez y legalidad, lo cual abriga también a las sentencias de tutela, en tanto son proferidas por el Juez en sede constitucional, como lo permite el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, que si bien tiene efectos interpartes, ello, per se, no le resta eficacia, más aún, cuando las partes dentro del proceso ordinario laboral son las mismas que lo fueron en la acción de amparo.

Explica, que el desconocer los efectos de cosa juzgada constitucional, de suyo crea inseguridad jurídica y, por ende, se socava la confianza legítima de la comunidad en general, genuinos depositarios de la administración de justicia, que hunde sus raíces en la constitución como piedra angular de un estado social de derecho y que tiene como horizonte lograr la vigencia de los derechos, principios y valores constitucionales.

Concluye, que la intangibilidad que en principio suponen las decisiones judiciales, conlleva que éstas deben acatarse, así tenga efectos interpartes, en tanto no se puede perder de vista la que el Tribunal le resta eficacia y que sirve de fundamento para la prosperidad de las pretensiones, revela que se trata de las mismas partes (hecho aceptado por el Tribunal); indica, que es pertinente resaltar que no es exclusivo de la jurisprudencia constitucional colombiana, el concluir que el cumplimiento de los fallos judiciales tiene carácter de derecho fundamental, máxime que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, también se ha manifestado al respecto.

Aduce, que la efectividad de las sentencias depende de su ejecución, de modo que el derecho al acceso a la administración de justicia no se limita, únicamente, a llevar a cabo el proceso judicial y que éste termine con una decisión que determine los derechos y las obligaciones de las partes, sino que también implica establecer mecanismos que garanticen la ejecución de las decisiones impartidas para que realmente se protejan los derechos fundamentales de quien los reclama.

Refiere, que la Corte Interamericana, coincidiendo con la Corte Constitucional, ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos y providencias judiciales, sino que éstos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados a las violaciones de derechos contemplados en la convención. Indica, que el incumplimiento de las providencias judiciales constituye una vulneración a los derechos constitucionales de quien se ve beneficiado con esa decisión jurisdiccional, específicamente el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia que- dicho sea de paso- no se limita a garantizar el acceso a los mecanismos judiciales preestablecidos en la ley, sino, principalmente, que, contempla que las decisiones tomadas dentro de éstas sean efectivamente impartidas y cumplidas (f.° 5 a 24, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, […] por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 del Decreto 3995 de 2008, (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4° de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para la sustentación del cargo, manifiesta que el Tribunal estima que no se le podía aplicar el régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, no tenía 15 años de servicios, dado que la edad sola no fue prevista como requisito para recuperar el régimen de transición para quienes se habían trasladado; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1056-2004, no es estrictamente el que ensaya el ad quem, porque si bien eso es lo que dijo la Corte Constitucional en las referidas sentencias, también hay casos en que la persona conserva la transición, aún en el evento que no haya tenido 15 años de servicios al 1° de abril de 1994; que el contenido del Decreto 3995 de 2008, reseña que no solo se recupera la transición por tener más de 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sino, además, cuando se tiene la edad a esa misma fecha e, incluso, cuando se define un conflicto de múltiple vinculación que ocurre cuando una persona estaba multiafiliada o inscrita al mismo tiempo, en el régimen de prima media con prestación definida, como al de ahorro individual con solidaridad, casos en los que, conforme al citado Decreto, es necesario celebrar comité de múltiple vinculación y allí definir a quien corresponde reconocer la prestación económica.

Luego de referirse a la exposición de motivos del mencionado decreto, que reglamentó la definición del conflicto de múltiple vinculación, señala que cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado de régimen inválido y si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS, en acogimiento al tránsito de legislación. Argumenta, que la ley dice que ella debe ser interpretada de manera sistemática y con criterio finalísimo, es decir, se tiene en cuenta el propósito de la norma al expedirse.

En este caso, el objeto del decreto es definir los casos de vinculación a los dos regímenes de manera simultánea y, por ende, que el pretenso derechohabiente a la pensión recupere el régimen de transición. Manifiesta, que es claro el desvío interpretativo del Tribunal, según se dijo y argumentó en precedencia, pues en los casos de multivinculación, se define ella a favor del ISS, a quien beneficia ese fenómeno jurídico le aplica el tránsito de legislación y, de contera, se beneficia del régimen de transición, haciendo la ficción, como si nunca hubiera pertenecido al régimen de ahorro individual (f.° 18 a 20, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta, que hace una oposición conjunta a los tres primeros cargos. Indica, que el proceder del colegiado fue correcto, ya que efectivamente la señora Gaviria Montoya perdió su derecho al régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994, no contaba con 15 o más años de cotización, ya que, según el Tribunal, tenía solo 9 años y que, en esa medida, su pensión de vejez no puede ser reconocida y cancelada, con fundamento en lo reglado por el Acuerdo 049 de 1990, esto conforme a la ley y la reiterada jurisprudencia que sobre el particular han señalado tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional (f.° 42 a 45, ibídem ).

CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, […] por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la ley 797 de 2003, 1° del Decreto 3800 de 2003, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Señala como errores de hecho: 1.-No dar por demostrado, estándolo, que en el caso de autos existió multivinculación. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que no se probó la multivinculación. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho al régimen de transición y por ende a la pensión de vejez. pruebas calificadas para el cargo folios 19 a 20.

Resolución del ISS, erróneamente apreciado. Para la demostración cargo, menciona que, según el Tribunal, a la demandante no se le podía aplicar al régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, no tenía 15 años de servicios y estaba a menos de 10 años de acceder a la pensión de vejez. No obstante, no se percató que en la Resolución n.° 9743 de 2010, se enuncia una multivinculación. Asegura que, […] sin incidencia en el cargo dado que se escogió la «vía directa para el ataque», es claro que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, e inclusive la Corte Suprema, han sentado cual es el entendimiento del artículo 36 de la ley 100 de 1993 para quienes se han trasladado de régimen, en las sentencias CC C-789 - 2002, C-CC-1054 y CC C-1056 de 2006.

Inclusive, esa Sala de la Corte ha dicho lo mismo, por ejemplo, en sentencia del 31 de enero de 2007, radicación interna n.° 27.465. En este caso, pese a que el ISS niega la pensión, se advierte de la lectura de la demanda, la respuesta y la citada resolución, que tuvo un problema de múltiple vinculación y que el comité de múltiple vinculación resolvió la controversia a favor del ISS, contrario a lo concluye el Tribunal.

Considera, que se sobresalta el yerro del Tribunal en la apreciación de la resolución en que se niega la pensión, pues allí se enuncia que hubo un asunto de multivinculación del actor y que ese conflicto se definió en favor del ISS. Por tanto, al entenderse que nunca existió trasladó de régimen por la declaratoria del comité de múltiple vinculación, aplica el régimen de transición. Además, el error es trascendente, porque fue el motivo para que la señora ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA se le negara la pensión de vejez que en justicia y derecho reclama (f.° 22 a 24, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Señala que de la resolución que se denuncia en este cargo como erróneamente apreciada, no se puede concluir que nunca existió traslado, toda vez que lo que figura es que el comité determinó que la solicitud de prestación económica la decidiera el ISS. Además, que no aportó la respectiva acta del comité, para que se pudiera estudiar qué fue lo analizado allí (f.° 46, ibídem ).

CONSIDERACIONES Comienza esta Sala por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, en atención a las siguientes razones: 1.

Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, por cuanto, si bien solicitó la casación total de la decisión recurrida, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, para que en sede de instancia, se sirva confirmar el fallo de primer grado, no es claro en lo pretendido, pues pide casación total, pero luego se refiere a una parte de la sentencia cuando manifiesta « en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo», como si se tratara de una casación parcial, lo cual, además resulta confuso, ya que la sentencia de primera instancia fue condenatoria.

Lo anterior, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues, como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, toda vez que ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Sobre el tema, esta Corporación en sentencia CSJ SL10092-2017, advirtió: 1.- El numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «la declaración del alcance de la impugnación», que como lo ha reiterado la Sala consiste en la indicación de lo que «(…) se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

Ahora, aun en el evento en que se pudiera hacer una intelección de lo peticionado para colegir que está pidiendo la casación total del fallo de segundo grado y la confirmación de la sentencia de primera, lo cierto es que ello a nada conduciría, porque se presentan otras falencias técnicas en la formulación del cargo, como pasa a explicarse. 2.

Respecto del primer cargo En este cargo se hace una mixtura indebida de las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, lo que imposibilita su estudio de fondo.

Lo anterior, porque a pesar de que dirige el cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa, lo cierto es que en su desarrollo acude a cuestiones que son netamente fácticas que debieron plantearse por la vía indirecta, pues finalmente lo que se discute es que existía cosa juzgada constitucional, lo que hace necesario revisar la acción de tutela a la que alude para determinar, entre otros aspectos, en qué términos se dio la protección de los de los derechos fundamentales que plantea y qué fue lo ordenado por el Juez constitucional, como cuando por ejemplo señala que «pese a que la asegurada no tenga 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, como lo reconoce el Tribunal al aludir a la sentencia C-789 de 2002, si la acción de tutela así lo ordenó no le queda más al juzgador de alzada que aceptar esa decisión », discusión que resulta ajena a la vía de puro derecho, ya que para ello debe acudir a elementos probatorios y piezas procesales, lo cual no puede acometer oficiosamente esta Corporación dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Respecto a la vía de ataque cuando se plantea el tema de la cosa juzgada, está la Sala en sentencia CSJ SL5232-2018, expuso: « Como la decisión del tribunal se enmarcó en el tema de la cosa juzgada, para ser derruido dicho pilar debió atacarse por la vía indirecta, y no por la senda que fue seleccionada en ambos ataques». 3. Respecto de los cargos segundo y cuarto El recurrente centra su acusación, en que el Tribunal incurrió en error, pues considera que no solo se recupera el régimen de transición por tener más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, sino que, además, cuando se tiene la edad a esa fecha e, incluso, cuando se define un conflicto de múltiple afiliación, como ocurrió en este caso, que fue resuelto por el comité de múltiple vinculación a favor del ISS, con lo que hubo un traslado de régimen invalido y, si ello es así, es apenas natural que la prestación deba resolverse por el ISS en acogimiento al tránsito de legislación. Dichas alegaciones son comunes a los dos cargos formulados, incluso en el cuarto que dirige por la vía indirecta con el cual pretende demostrar que el Juez de alzada, se equivocó al apreciar erróneamente la Resolución n.° 9743 de 2010, con la cual se advertía que tuvo un problema de múltiple vinculación y que el comité resolvió la controversia a favor del ISS.

Planteadas así las cosas, lo primero que se debe señalar es que el recurrente acusa un desvió interpretativo del Tribunal, cuando tal yerro no se pudo haber cometido, pues el tema de la mutiafiliación ni siquiera fue objeto de estudio por parte del Juzgador de segunda instancia, por la sencilla razón de que dicho argumento, respecto a que se presentó una múltiple vinculación, solo se presentó por la parte recurrente en el recurso extraordinario de casación, altura procesal en la que no le era ya pertinente variar los hechos y fundamentos de la demanda, lo cual lo convierte en hecho nuevo que por su alegación extemporánea, no resulta admisible.

Es preciso recordar que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación o en las oportunidades procesales en las que la ley permite modificarlas. De ahí que, una vez culminada la etapa correspondiente, lo expresado en tales piezas procesales no pueden ser variados por las partes a su arbitrio, pues ello implicaría una flagrante violación al derecho de defensa.

En el sub lite, se tiene que en la demanda se alegó que la actora no había perdido el régimen de transición, pero por razones diferentes a las que ahora aduce, en esta sede, pues en el libelo introductorio, en suma, alude que logró su regreso al régimen de prima media con prestación definida y la recuperación del régimen de transición, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia CC T-818-2007, ya que acreditó 35 años al 1° de abril de 1994, con lo que desconoció la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín el 30 de junio de 2009, pero no se refiere al tema de la multiafiliación. Visto lo anterior, se advierte que el sustento del recurso de casación indudablemente contiene hechos nuevos, en la medida que la demandante recurrente no planteó en las instancias la discusión acerca de la múltiple afiliación. Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación, esta Corporación en sentencia CSJ SL14552-2017 expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso.

En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla.

Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado o desconocido por un empleador en el desarrollo de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio.

En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casación evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada.

Posición que ha sido reiterada en sentencia CSJ SL15573-2017 al señalar: (i)Además, la argumentación de este cargo constituye un hecho nuevo en casación, ya que en la demanda inicial no está referida en el acápite respectivo de la misma, tanto en las pretensiones como en los hechos que las sustentan, pues así lo ha sostenido la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL, 24 Sep. 2014, Rad. 43787 al señalar: […] siempre ha sido una preocupación de esta Sala de Casación Laboral el de velar por el respeto y la observancia del debido proceso y la buena fe en sus distintas expresiones.

Sobre esa base, en innumerables oportunidades esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso hechos nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174 En consecuencia, los cargos se desestiman.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, […] por interpretación errónea los artículos 2° de la ley 797 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 1° del decreto 3800 de 2003, 1° a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 Y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para la sustentación del cargo, indicó que el Tribunal estimó que a la demandante no se le aplica el régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, no tenía 15 años de servicios y que el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, « que si bien consagró el término de gracia para el traslado de régimen, quien lo haga no recupera el régimen de transición».

Luego de transcribir la citada norma, concluye que la ley dio un plazo de gracia para que los que se habían cambiado de régimen y se encontraran en el RAIS, recuperasen la transición con todas sus garantías. Esto significa, la original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consignaba alternativamente una de dos condiciones para acceder a tal beneficio, bien el tiempo de servicios (15 años) o la edad (35 o 40) al 1° de abril de 1994 o junio 30 de 1995.

Ahora, que si el legislador habilitó la posibilidad de retornar del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y la actora efectivamente así lo hizo, tal y como lo admite el Tribunal, ha de interpretarse que recuperó el régimen de transición que había perdido con el traslado a la administradora de pensiones privada, pues era un derecho que lo abrigaba.

Advierte, que sería un dislate jurídico entender que no es así, que no se recupera el régimen de transición al regresar en el plazo de gracia que trajo la Ley 797 de 2003, ya que toda norma tiene una finalidad y ésta desde una interpretación teleológica y sistemática tenía ese espíritu. Indica, que entender lo contrario, sería admitir que la norma se expidió sin fin alguno y, por ende, es inocua, siendo que, efectivamente, como se dijo en precedencia, no lo es.

Ahora, si existiera alguna antinomia normativa, echando mano al principio de favorabilidad y al principio prohomine, se ha de entender que la actora recuperó el régimen de transición, lo cual comportaría interpretar la norma en favor, es decir, teniendo en cuenta esa finalidad, ya que no se puede perder de vista que la seguridad social es un derecho constitucional y fundamental irrenunciable y, por ende, la pensión de vejez íntimamente ligada a la misma, en tanto es su venero, es rango iusfundamental.

Asevera, que el Decreto 1161 de 1994 había posibilitado el retracto para recuperar el régimen de transición y si bien se consignó que se debía probar el perjuicio, dígase que más perjuicio que no poderse pensionar en unas condiciones más favorables en ese régimen de prima media y con mayor razón una persona que iba a acceder a la pensión en unas condiciones más favorables que para aquellos a quienes se aplica el régimen general.

Sostiene que, por lo anotado, no queda duda que el Tribunal incurrió en el desvió interpretativo que se le enrostra y, por ello, la decisión ha de ser casada, para en instancia, revocar el fallo gravado y acceder a las súplicas del líbelo genitor (f.° 20 a 22, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se centra en la interpretación errónea de las normas señaladas en la proposición jurídica, en especial del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, para lo cual advirtió que lo que muestra la norma es que se dio un plazo de gracia para que, los que se habían cambiado de régimen y se encontraban en el RAIS, recuperasen la transición con todas sus garantías; que si el legislador habilitó la posibilidad de retornar del régimen de ahorro individual al de prima media, y la actora efectivamente así lo hizo, tal y como lo admite sin duda alguna el Tribunal, ha de interpretarse que recuperó el régimen de transición que había perdido con el traslado a la administradora de pensiones privada, pues era un derecho que lo abrigaba.

Al respecto, el Tribunal consideró: Como se desprende de su texto, la norma establece una prohibición de traslado para aquellos afiliados que a 28 de enero de 2004… les faltare diez (10) años o menos para cumplir la edad pensional, norma que en el aparte subrayado fue declarada inexequible bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no hayan regresado al régimen de prima de media con prestación definida, pueden retornar a este en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002, que a su vez estableció la condición de tener 15 años o más de servicio a 1 de abril de 1994.

En términos concretos, lo anterior quiere decir que el retornó al régimen de prima media para aquellos afiliados al régimen de ahorro individual era posible, aun faltándoles menos de 10 años bajo la condición de que tuviesen 15 años de servicio a la vigencia del sistema general de pensiones […] condiciones que no cumple la demandante […] a 1 de abril de 1994 solo tenía 9 años de servicios, según se reporta en la historia laboral que a obra a folios 27 a 29, lo que significa que su traslado no podía ocurrir en cualquier tiempo.

Planteadas, así las cosas, independiente de que haya existido o no cosa juzgada constitucional, pues no es el objeto de discusión en este cargo, el estudio se concreta a la inconformidad planteada con la interpretación dada por el Tribunal a las normas señaladas, con relación a la recuperación del régimen de transición. Al respecto, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia CSJ SL15430- 2017, se refirió a la única población que no pierde el régimen de transición, en la que se explicó: […] aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, [que] la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura (Negrilla fuera de texto). Es decir, que el simple retorno nuevamente al régimen de prima media no es garantía para recuperar automáticamente el régimen de transición, pues claro que los únicos beneficiarios que no lo perdieron por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, son aquellos que a la entrada en vigencia el sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados.

De igual modo, en reciente sentencia CSJ SL4977-2018, se expuso: Sobre la temática jurídica propuesta en los cargos primero y segundo, debe señalarse que la Corte ha condicionado jurisprudencialmente la conservación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para quienes se trasladaron al régimen de ahorro individual y retornaron posteriormente al régimen de prima media, a que el afiliado cuente con al menos quince (15) años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el mantenimiento de tal beneficio solo se da por tiempo de servicios y no por edad, tal como se deriva de las directrices de la sentencia C- 789 de 2002 de la Corte Constitucional.

En la sentencia SL13100-2016, la Sala señaló: Planteadas así las cosas, de entrada debe decirse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente como lo concluyó el Tribunal, no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social Integral, no hubiera cumplido con los requisitos de ley para conservar tal beneficio, es decir, haber prestado servicios o cotizado por más de 15 años, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.

En efecto, como se dijo, son hechos indiscutidos que el actor al 1º de abril de 1994, no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que para esa data únicamente alcanzó a contabilizar 577,7143 semanas, que equivalen a 11,23 años de servicios, y además permaneció afiliado a la AFP PROTECCIÓN S.A. sin retornar al ISS, lo cual hace que pierda el beneficio de la transición pensional y no pueda pensionarse con la legislación anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Sobre esta precisa temática la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades, en las que ha definido que así se tenga la edad, se pierde la transición cuando no se cumple con el requisito de haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años al 1° de abril de 1994. En las sentencias de la CSJ SL, 31 en. 2007 rad. 27465, SL 10 ag. 2010 rad. 37174, y en la SL563-2013, 14 ag. 2013, rad. 47021, se puntualizó que la transición pensional del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, para lo cual se transcribe la parte pertinente de la decisión dada la importancia de sus enseñanzas, así: […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En consecuencia, al haber acogido en esencia el Tribunal el anterior criterio jurisprudencial y como quiera que la demandante al primero (1) de abril de 1994 contaba con menos de quince (15) años de servicios, a saber, 343 semanas, tal como lo dio por sentado el Tribunal, es por lo que no le asiste ninguna razón a la censura en cuanto a afirmar que la demandante conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no se advierte ningún error jurídico del Tribunal en la interpretación normativa, cuando advirtió que la actora no cumplía con las condiciones para recuperar el régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994, sólo tenía 9 años de servicio, por lo que no contaba con 15 años de servicio a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, requisito indispensable.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante recurrente ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA ADELA GAVIRIA MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00