SL2749-2019 — Corte Suprema

SL2749-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 700 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro o la desafiliación del sistema para el disfrute de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 no se produce, per se, por el hecho de no cotizar una vez cumplidos los requisitos para la prestación, es necesario acto declarativo de la voluntad Tesis: «Para resolver, se remite la Sala a lo previsto en el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el cual señala: “Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.” Sabido es que cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con el citado art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL15091-2015). Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema, en la medida que el retiro efectivo es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes; más aún, cuando al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, este mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual, esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015). En sentencia CSJ SL5515-2016, que reiteró lo enseñado en la providencia CSJ SL6035-2015, se precisó que la falta de cotización no supone, por sí sola, la desafiliación del sistema. En efecto, allí se estableció: “[…] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva Tesis: «A lo dicho debe agregarse, la existencia de algunas excepciones a la anterior regla (obligación de desafiliarse de manera formal al sistema), que han sido desarrolladas por la jurisprudencia, cuando: i) el afiliado ha sido obligado a retomar las cotizaciones, en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo; en este tipo de eventualidades, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, entre otras decisiones, en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798; ii) de la conducta de aquel, se puede colegir su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, al considerarse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL4611-2015). En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016, se precisó: “El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. [...] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. [...] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala “si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario” (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó “teoría de la desafiliación tácita del sistema”, cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.” En este orden, y no obstante de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, y no simplemente, con la prueba formal de la novedad de retiro». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el retiro o la desafiliación del sistema requerida por el Acuerdo 049 de 1990 se produjo 30 de noviembre de 2009, omitiendo que el demandante se vio obligado a continuar trabajando ante la tardanza de más de cinco años del ISS al dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión Tesis: «Al descender la Sala a la Resolución n.°001953 de 2009 (fs.°5 y 6), encuentra que en dicho documento el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, concedió pensión de vejez a la demandante a partir del 1 de febrero de 2009, en suma de $4.337.859; la liquidación se realizó con 1407 semanas, un IBL de $5.103.363, y una tasa de reemplazo de 85%. En lo que al recurso extraordinario interesa, en el acto administrativo citado también quedó establecido que el 28 de abril de 2003, la accionante reclamó la pensión de vejez, y que se reconocía a partir del 1 de febrero de 2009, […] En esta probanza, pese a que se traen a colación las condiciones para reconocer la pensión de vejez, no se le dice a la actora cuál es la razón, por la cual se le concede ese derecho a partir del 1 de febrero de 2009; o lo que es igual, no se le pone de presente si tal decisión obedeció a que no se había retirado del sistema. La “Relación de novedades Sistema de Autoliquidación” del ISS (fs.°8 a 10), informa que el empleador Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, en lo concerniente al ciclo “200306” realizó el pago el “2003/12/19”, y reportó novedad de retiro el “01/06/2003”, y que a través del empleador Bancolombia S.A., se realizaron cotizaciones a pensión por los ciclos “200609” a “200611”, lo que se corrobora con el reporte de semanas visible a folios 34 a 38. Estima la Sala que si el ente convocado a juicio hubiera dado estricto cumplimiento a los argumentos señalados en la resolución, la pensión la habría concedido a partir del 1 de diciembre de 2006, y no desde el 1 de febrero de 2009, como en efecto lo hizo. De acuerdo con las probanzas acusadas, se puede concluir que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que la última cotización de la demandante, se realizó el 30 de noviembre de 2009, pues esa fecha no aparece relacionada en ninguno de los documentos analizados, inclusive, no concuerda con los folios 34 a 38, los cuales identifica el ad quem en el pie de página de la sentencia como fuente de consulta; lo que emerge de esa foliatura, como ya se dijo, es que el último ciclo de cotizaciones fue el “01/09/2006” a “30/11/2006” y que su pagó lo realizó Bancolombia S.A. el 21 de mayo de 2008. De otro lado, en cuanto a que la demandante se “vio avocada” a vincularse nuevamente en septiembre de 2006, si bien tal afirmación no hizo parte de los hechos de la demanda inicial, de las pruebas que la Sala analizó, se puede colegir que aunque el ISS no la impulsó con alguna decisión en concreto a que efectuara más cotizaciones, debe tenerse presente que la actora cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez el 28 de abril de 2003 -edad y semanas-, de acuerdo lo dispone el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al presentarse la solicitud el 28 de abril de 2003, y resolver el ente accionado solo hasta el 27 de enero de 2009, son supuestos que permiten a esta Corporación señalar, que no dar respuesta de ninguna índole a la demandante sino luego de haber trascurrido más de 5 años, inclusive, es un actuar omisivo que impulsó a la demandante a que propendiera por su bienestar y vincularse en el año 2006, con Bancolombia S.A., de acuerdo con lo que acreditan las probanzas. De los folios 34 a 38, se estima que la accionante no pretendió mejorar su IBL, pues los salarios reportados a partir de marzo de 2000, si bien fueron relativamente importantes, la suma sobre la que cotizó en el 2006, no muestra un incremento considerable». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN Tesis: «Conforme a lo expuesto, se demuestran los errores fácticos que se le atribuyeron al operador judicial, sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia atacada, ya que, al actuar la Corte como Tribunal de instancia, se mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes. Lo anterior por cuanto, una vez realizadas las operaciones aritméticas, con sustento en la relación de novedades y los reportes de semanas cotizadas en pensión (fs.°8 a 10, y 34 a 38), y con base en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, resulta más beneficioso tener en consideración el IBL del tiempo que le hiciere falta a la accionante, de donde emerge la siguiente información: […] De esta información fácil resulta colegir que la pensión de vejez reconocida por el ISS a la demandante mediante Resolución n.°001953 de 2009, en un valor de $4.337.859, es superior a los montos señalados en precedencia. Se sigue de lo anterior, que si bien los cargos son fundados no es viable darles prosperidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El yerro imputado al ad quem debe ser de tal magnitud que derrumbe el fallo atacado -no se configura por un simple lapsus cálami- Tesis: «De la lectura de las consideraciones del Tribunal, se encuentra que en efecto incurrió en un lapsus calami, al referirse en el primer párrafo que confirmaría lo relacionado con la mesada 14 y que revocaría “lo concerniente a los intereses moratorios”, puesto que tales temas no hicieron parte de los argumentos que expresó al resolver las inconformidades que propuso la parte apelante contra lo resuelto por el juez de primer grado. La Sala estima, que se trató de un error en el texto de la sentencia, en tanto el tema principal que debía analizar era el de la “desafiliación al sistema / retroactivo pensional”, lo que en efecto estudió y resolvió. Lo anterior se confirma, cuando respecto de los intereses moratorios asentó que se relevaba de analizarlos, en atención a que no acogía la tesis de la recurrente (en cuanto al retiro tácito y desafiliación). En consecuencia, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal y la crítica que expone la censura contra las consideraciones que soportan la decisión, esta Sala de Casación debe resolver si el operador judicial se equivocó cuando concluyó que a la demandante no le asistía el derecho a percibir el retroactivo pensional, causado entre mayo de 2003 y el 31 de enero de 2009, en tanto realizó su último aporte al sistema general de pensiones, el «30 de noviembre de 2009», debiendo la demandada atender la totalidad de las semanas cotizadas, como en efecto lo hizo al conceder la prestación mediante la Resolución n.°001953 de 2009. Para resolver, se remite la Sala a lo previsto en el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el cual señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Sabido es que cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con el citado art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL15091-2015). Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema, en la medida que el retiro efectivo es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes; más aún, cuando al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, este mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual, esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015). En sentencia CSJ SL5515-2016, que reiteró lo enseñado en la providencia CSJ SL6035-2015, se precisó que la falta de cotización no supone, por sí sola, la desafiliación del sistema. En efecto, allí se estableció: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema. Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. A lo dicho debe agregarse, la existencia de algunas excepciones a la anterior regla (obligación de desafiliarse de manera formal al sistema), que han sido desarrolladas por la jurisprudencia, cuando: i) el afiliado ha sido obligado a retomar las cotizaciones, en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo; en este tipo de eventualidades, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, entre otras decisiones, en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798; ii) de la conducta de aquel, se puede colegir su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, al considerarse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL4611-2015). En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016, se precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. (…) En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. (…) Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones. Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido. (…) En este orden, y no obstante de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, y no simplemente, con la prueba formal de la novedad de retiro. Al descender la Sala a la Resolución n.°001953 de 2009 (fs.°5 y 6), encuentra que en dicho documento el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, concedió pensión de vejez a la demandante a partir del 1 de febrero de 2009, en suma de $4.337.859; la liquidación se realizó con 1407 semanas, un IBL de $5.103.363, y una tasa de reemplazo de 85%. En lo que al recurso extraordinario interesa, en el acto administrativo citado también quedó establecido que el 28 de abril de 2003, la accionante reclamó la pensión de vejez, y que se reconocía a partir del 1 de febrero de 2009, […] en concordancia con lo dispuesto en la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Dirección Jurídica Nacional del Seguro Social según la cual, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la pensión se comienza a cancelar, previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, a partir del día siguiente de la fecha en que se acredite el retiro del servicio para los trabajadores del sector público, la fecha de desafiliación del Régimen de Seguridad Social para los trabajadores del sector privado, o de la última cotizaciones efectuada en calidad de trabajador independiente. Es decir, si el (la) asegurado (a) continuó cotizando con posterioridad a la fecha en que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, el reconocimiento de la prestación se realizará a partir del día siguiente a la fecha en que reportó el retiro del Sistema de Pensiones o de la última cotización para el caso de los trabajadores independientes; en caso contrario, se concede desde el momento en que acreditó la totalidad de requisitos exigidos. En esta probanza, pese a que se traen a colación las condiciones para reconocer la pensión de vejez, no se le dice a la actora cuál es la razón, por la cual se le concede ese derecho a partir del 1 de febrero de 2009; o lo que es igual, no se le pone de presente si tal decisión obedeció a que no se había retirado del sistema. La «Relación de novedades Sistema de Autoliquidación» del ISS (fs.°8 a 10), informa que el empleador Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, en lo concerniente al ciclo «200306» realizó el pago el «2003/12/19», y reportó novedad de retiro el «01/06/2003», y que a través del empleador Bancolombia S.A., se realizaron cotizaciones a pensión por los ciclos «200609» a «200611», lo que se corrobora con el reporte de semanas visible a folios 34 a 38. Estima la Sala que si el ente convocado a juicio hubiera dado estricto cumplimiento a los argumentos señalados en la resolución, la pensión la habría concedido a partir del 1 de diciembre de 2006, y no desde el 1 de febrero de 2009, como en efecto lo hizo. De acuerdo con las probanzas acusadas, se puede concluir que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que la última cotización de la demandante, se realizó el 30 de noviembre de 2009, pues esa fecha no aparece relacionada en ninguno de los documentos analizados, inclusive, no concuerda con los folios 34 a 38, los cuales identifica el ad quem en el pie de página de la sentencia como fuente de consulta; lo que emerge de esa foliatura, como ya se dijo, es que el último ciclo de cotizaciones fue el «01/09/2006» a «30/11/2006» y que su pagó lo realizó Bancolombia S.A. el 21 de mayo de 2008. De otro lado, en cuanto a que la demandante se «vio avocada» a vincularse nuevamente en septiembre de 2006, si bien tal afirmación no hizo parte de los hechos de la demanda inicial, de las pruebas que la Sala analizó, se puede colegir que aunque el ISS no la impulsó con alguna decisión en concreto a que efectuara más cotizaciones, debe tenerse presente que la actora cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez el 28 de abril de 2003 –edad y semanas-, de acuerdo lo dispone el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al presentarse la solicitud el 28 de abril de 2003, y resolver el ente accionado solo hasta el 27 de enero de 2009, son supuestos que permiten a esta Corporación señalar, que no dar respuesta de ninguna índole a la demandante sino luego de haber trascurrido más de 5 años, inclusive, es un actuar omisivo que impulsó a la demandante a que propendiera por su bienestar y vincularse en el año 2006, con Bancolombia S.A., de acuerdo con lo que acreditan las probanzas. De los folios 34 a 38, se estima que la accionante no pretendió mejorar su IBL, pues los salarios reportados a partir de marzo de 2000, si bien fueron relativamente importantes, la suma sobre la que cotizó en el 2006, no muestra un incremento considerable. Conforme a lo expuesto, se demuestran los errores fácticos que se le atribuyeron al operador judicial, sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia atacada, ya que, al actuar la Corte como Tribunal de instancia, se mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes. Lo anterior por cuanto, una vez realizadas las operaciones aritméticas, con sustento en la relación de novedades y los reportes de semanas cotizadas en pensión (fs.°8 a 10, y 34 a 38), y con base en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, resulta más beneficioso tener en consideración el IBL del tiempo que le hiciere falta a la accionante, de donde emerge la siguiente información: De esta información fácil resulta colegir que la pensión de vejez reconocida por el ISS a la demandante mediante Resolución n.°001953 de 2009, en un valor de $4.337.859, es superior a los montos señalados en precedencia. Se sigue de lo anterior, que si bien los cargos son fundados no es viable darles prosperidad. CONSIDERACIONES II: De la lectura de las consideraciones del Tribunal, se encuentra que en efecto incurrió en un lapsus calami, al referirse en el primer párrafo que confirmaría lo relacionado con la mesada 14 y que revocaría «lo concerniente a los intereses moratorios», puesto que tales temas no hicieron parte de los argumentos que expresó al resolver las inconformidades que propuso la parte apelante contra lo resuelto por el juez de primer grado. La Sala estima, que se trató de un error en el texto de la sentencia, en tanto el tema principal que debía analizar era el de la «desafiliación al sistema / retroactivo pensional», lo que en efecto estudió y resolvió. Lo anterior se confirma, cuando respecto de los intereses moratorios asentó que se relevaba de analizarlos, en atención a que no acogía la tesis de la recurrente (en cuanto al retiro tácito y desafiliación). En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dado que las acusaciones primera y segunda son fundadas, mas no prósperas.

Radicación n.°62830 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2749-2019 Radicación n.°62830 Acta 21 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VIUDA DE GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES La recurrente pretendió que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y que, por tanto, le es aplicable el Decreto 758 de 1990; que causó la pensión de vejez desde el 6 de noviembre de 2002; en consecuencia, solicitó el pago del retroactivo pensional desde mayo de 2003, los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 y, las costas del proceso.

Relató que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.°1953 de 2009; que su IBL fue de $5.103.363; que cotizó 1407 semanas, sin embargo, se pagó la prestación con el 85% del mismo, cuando correspondía el 90%; que por haber nacido el 6 de noviembre de 1947, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de cotización y superaba los 35 años de edad.

Manifestó que reclamó la pensión el 28 de abril de 2003, y que la decisión que resolvió reconocerla solo le fue notificada el 20 de abril de 2009, es decir, 6 años después; que por haberse negado el retroactivo pensional, interpuso recurso de reposición del que no obtuvo respuesta (fs.º 2 a 4). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban, pero que los aceptaba « si así se desprende de la prueba documental idónea ».

Propuso en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y buena fe (fs.º19 a 23). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, « Juez Primero Adjunto », en decisión de 30 de septiembre de 2011 (fs.º39 a 42 vto), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a la Señora ANA MARIA BEATRIZ URIBE VDA DE GIRALDO, (…), le asiste derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez, por beneficiarse del régimen de transición y cumplir con los requisitos del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por el Instituto demandado, las demás excepciones se declaran implícitamente resueltas.

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (…), de todo lo pretendido en su contra por la señora ANA MARIA BEATRIZ VDA DE GIRALDO, (…), según las razones indicadas en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandante en los términos establecidos en la parte motiva de la providencia. (Subrayas y negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, mediante sentencia del 26 de febrero de 2013 (fs.º59 a 67 ), confirmó lo resuelto por el a quo, y gravó en costas a « la parte demandada (sic) ».

Expuso que de acuerdo con el recurso de apelación propuesto por la demandante, la decisión de primer grado debía ser confirmada « en lo que respecta a la mesada 14 y revocarse en lo concerniente a los intereses moratorios, esto dentro de los parámetros consagrados en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social… (…) ».

En lo que atañe a la « Desafiliación al sistema/Retroactivo pensional », y resolver si a la demandante le asistía o no el derecho al pago del retroactivo pensional, por el riesgo de vejez que le fue reconocido mediante la Resolución nº 001953 de 2009, desde el 1 de febrero de 2009, transcribió el art. 13 del Decreto 758 de 1990, y, citó un aparte de la sentencia « Nro. 13425 de Marzo de 2000 », para señalar que el «retiro tácito» consiste en la voluntad del afiliado de no continuar con el pago de aportes para la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte dentro del sistema general de pensiones, «por el convencimiento irrefutable de haber cumplido con los presupuestos mínimos exigidos por la Ley para el reconocimiento de la prestación».

Luego de referirse a la sentencia CC T-580-2009, que trató acerca de la protección de los derechos fundamentales, resaltó que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas (fs.°34 a 38), el último aporte se efectuó el 30 de noviembre de 2009, lo que indicaba que el ISS, debió tener en cuenta la totalidad de las semanas para liquidar la pensión; aclaró que no se trataba de « evaluar si estaba o no la novedad de retiro reflejada en la historia laboral de la afiliada, sino mas (sic) bien determinar hasta cuando se configuró en realidad ese convencimiento firme e inequívoco de haber causado el derecho», lo que se dio hasta la fecha en que se realizó el último pago.

De este modo, consideró que el reconocimiento del retroactivo desde mayo de 2003 no podía salir avante, en tanto el ente accionado había tenido en cuenta todas las semanas efectivamente aportadas, además de que «las circunstancias acreditadas dentro del proceso son sustancialmente diferentes a las que plasma en su escrito inicial». En ese orden, al no acoger la tesis de la demandante, se relevó de analizar la pretensión de los intereses moratorios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que case «PARCIALMENTE» la sentencia acusada y, que en sede de instancia se, « condene [al Instituto de Seguros Sociales] a pagarle a la demandante el valor de las mesadas retroactivas, desde el mes de mayo de 2003, con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y provea sobre costas como corresponda ».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que se estudiarán los dos primeros de manera conjunta, pese a dirigirse por distintas vías, pues acusan igual elenco normativo y pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de trasgredir, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones legales: […] artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 4º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 700 de 2001, inciso tercero, del literal e, del parágrafo 1º del literal 2º, del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Le atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el último aporte que se cotizó por cuenta de la demandante para pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se efectuó el 30 de noviembre de 2009. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES notificó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VDA.

DE GIRALDO el 20 de abril de 2009. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el último ciclo para el que se cotizó por cuenta de la demandante ANA MARÍA BEATRIZ URIBE para pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue el correspondiente a noviembre de 2006. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la pensión de vejez el 28 de abril de 2003, cuando ya tenía cumplidos 55 años de edad, 5.- No dar por demostrado, estándolo, que una vez la demandante hizo la solicitud al ISS del reconocimiento de la pensión de vejez, el empleador que tenía para ese momento, la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, presentó la novedad de retiro o desvinculación laboral el 10 de junio de 2003, teniendo para ese momento cotizadas al sistema general de pensiones, al menos 1.394,14 semanas. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que entre el 10 de junio de 2003, cuando la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, presentó al ISS la novedad de retiro de la demandante por desvinculación laboral, y la fecha en que el Seguro le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VDA.

DE GIRALDO, el 20 de abril de 2009, la accionante sólo cotizó 90 días, comprendidas dentro de los ciclos de septiembre, octubre y noviembre de 2006. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que pasaron 5 años, 11 meses y 22 días, comprendidos entre el 28 de abril de 2003, cuando la demandante solicitó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el reconocimiento de la pensión de vejez, y el 20 de abril de 2009 cuando esa entidad de seguridad social le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que en este caso se presentó una desafiliación tácita del Sistema General de Pensiones de la actora, pues es claro que su voluntad fue la de no seguir efectuando aportes para el sistema general de pensiones, y después de 40 meses de haber solicitado la pensión de vejez, el 28 de abril de 2003, y haberse presentado la novedad de retiro, el 10 de junio de 2003, se vio avocada a vincularse nuevamente en septiembre de 2006, de manera muy transitoria, por sólo 12.86 semanas, debido a la negligencia del ISS que no le reconoció la pensión en el término de cuatro (4) meses previsto por la ley.

(Subrayas y negrillas propias del texto). Como pruebas erróneamente apreciadas, indica la Resolución n.°001953 de 2009 (fs.°5 y 6), y el reporte de semanas cotizadas al ISS (fs.°34 a 38); y como dejadas de analizar, la historia de aportes y novedades (fs.°8 a 9), y el registro civil de nacimiento de la actora (fs.°7). Afirma que conforme la jurisprudencia que citó el juez colegiado, la cual comparte y que resulta aplicable al caso, la voluntad de la asegurada se vio reflejada cuando solicitó la pensión de vejez, el 28 de abril de 2003, por tener 55 años de edad (f.°7), y más de 1390 semanas de cotización (fs.°34 a 38), de acuerdo con la historia de aportes y novedades (fs.°8 y 9).

Sostiene que el hecho de haber transcurrido más de 3 años, desde cuando solicitó la prestación (28 de abril de 2003) y la fecha en que la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda presentó la novedad de retiro el 1 de junio de ese mismo año, demuestra su intención de desafiliación al régimen de prima media a cargo del ISS; y, aclara que: […] los únicos aportes que hizo entre el 10 de junio de 2003, cuando la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, presentó al ISS la novedad de retiro por desvinculación laboral, y la fecha en que el ISS le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez a ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VDA.

DE GIRALDO, el 20 de abril de 2009, fueron los correspondientes a 90 días, comprendidos entre los meses de septiembre, octubre y noviembre de 206 (sic), lo que se acredita con el reporte de semanas cotizadas al ISS -fls. 34 al 38 y la historia de aportes y novedades a pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que obra a folios 8 a 9 del cuaderno de instancia; documentos que sirven para demostrar que el Tribunal se equivocó al encontrar acreditado que el último aporte que se cotizó por cuenta de la demandante para pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se efectuó el 30 de noviembre de 2009, pues de acuerdo con estas pruebas dentro de los tres años anteriores a tal fecha la accionante no hizo ninguna cotización. Reitera que los aportes que se realizaron en septiembre, octubre y noviembre de 2006, no desvirtúan la intención de desafiliarse de manera definitiva del sistema, por haber trascurrido « 40 meses desde el 28 de abril de 2003 »; que resulta ilógico que por cotizar 90 días, « fuera a tirar por la borda todas esas mesadas causadas, más las adicionales de junio y diciembre, y los intereses de mora en que estaba incurriendo dicha entidad ».

Se apoya en la sentencia CSJ SL, 26 oct, 2010, rad. 36290, que desarrolló situaciones excepcionales para reconocer la pensión de vejez con anterioridad a la desafiliación. VII. CARGO SEGUNDO Ataca las mismas disposiciones legales del anterior cargo, pero por la senda directa y por el sub motivo de interpretación errónea. Acepta los hechos establecidos por el Tribunal, pero con la siguiente observación: […] en la sentencia acusada se incurre en una equivocación, al afirmarse que el último reporte de cotizaciones se realizó el 30 de noviembre de 2009, cuando es un hecho cierto, no discutido, y establecido por él a folio 5 de su sentencia, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció la pensión de vejez a la señora ANA MARIA BEATRIZ URIBE VDA.

DE GIRALDO a partir del 10 de febrero de 2009, a través de la Resolución 001953 de 2009; de manera que no es dable tomar la fecha señalada por el juzgador de segunda instancia, como la correspondiente a la de desafiliación de la actora. También podría entenderse, que en la sentencia atacada simplemente se incurrió en un error de digitación y por decir 30 de noviembre de 2006 se anotó equivocadamente 30 de noviembre de 2009, máxime cuando remite a la prueba que contiene tal información. Dice que hay que tener presente los siguientes hechos de la sentencia acusada: que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque a esa fecha tenía 46 años de edad; que tenía más de 900 semanas cotizadas « para ese momento »; que solicitó la pensión de vejez el 28 de abril de 2003, la cual fue reconocida a partir del 10 de febrero de 2009, por medio de la Resolución n.°001953 de 2009; « que hay un reporte de cotizaciones por el Banco de Colombia, por cuenta de la demandante, por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006 »; que su último aporte al ISS fue el 30 de noviembre de 2006, y que cotizó un total de 1407 semanas.

Afirma que el juzgador de segundo grado entendió que la novedad de retiro no tiene mayor importancia, por ser lo trascendente « determinar cuándo se configuró en realidad ese convencimiento firme e inequívoco de haber causado el derecho, lo que no tiene lugar sino hasta la fecha del último pago », lo que contraría lo adoctrinado por la Corte en la sentencia sobre la cual basó su decisión. Sostiene que existen varias razones para que un trabajador se retire del sistema de manera definitiva « y sin desistir de esa decisión, puede resultar haciendo aportes », que por tales situaciones, esta Corporación ha enseñado que cada caso debe analizarse de manera particular, como se deprende de las sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 36290;

CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 40687; CSJ SL, 31 may. 2011 rad. 39206; CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 41754 y CSJ SL, 20 jun. 2012 rad. 41754. VIII. RÉPLICA Refiere que la motivación del fallo no es ejemplo de claridad y redacción; que la interpretación del Tribunal del denominado « retiro tácito » y novedad de retiro de la demandante no se ajusta a la realidad, por cuanto « ninguna de las pruebas allegadas, da noticia que el ultimo aporte se realizó el 30 de noviembre de 2009 »; sin embargo, asegura que la tesis del ad quem no « es disparatada », ya que si el interesado con posterioridad a la data de retiro del sistema, realiza otros aportes, deben ser tenidos en cuenta, como en este caso ocurrió. Advierte que, cualquiera sea la determinación que adopte esta Sala, las mesadas pensionales estarían prescritas con anterioridad al 19 de mayo de 2008.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal y la crítica que expone la censura contra las consideraciones que soportan la decisión, esta Sala de Casación debe resolver si el operador judicial se equivocó cuando concluyó que a la demandante no le asistía el derecho a percibir el retroactivo pensional, causado entre mayo de 2003 y el 31 de enero de 2009, en tanto realizó su último aporte al sistema general de pensiones, el « 30 de noviembre de 2009 », debiendo la demandada atender la totalidad de las semanas cotizadas, como en efecto lo hizo al conceder la prestación mediante la Resolución n.°001953 de 2009.

Para resolver, se remite la Sala a lo previsto en el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el cual señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. Sabido es que cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con el citado art. 13 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL15091-2015).

Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema, en la medida que el retiro efectivo es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes; más aún, cuando al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, este mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual, esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015).

En sentencia CSJ SL5515-2016, que reiteró lo enseñado en la providencia CSJ SL6035-2015, se precisó que la falta de cotización no supone, por sí sola, la desafiliación del sistema. En efecto, allí se estableció: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “ La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. A lo dicho debe agregarse, la existencia de algunas excepciones a la anterior regla (obligación de desafiliarse de manera formal al sistema), que han sido desarrolladas por la jurisprudencia, cuando: i) el afiliado ha sido obligado a retomar las cotizaciones, en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo; en este tipo de eventualidades, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, entre otras decisiones, en las sentencias CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798; ii) de la conducta de aquel, se puede colegir su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, al considerarse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL4611-2015). En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016, se precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente.

(…) En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. (…) Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

(…) En este orden, y no obstante de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras, y no simplemente, con la prueba formal de la novedad de retiro. Al descender la Sala a la Resolución n.°001953 de 2009 (fs.°5 y 6), encuentra que en dicho documento el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, concedió pensión de vejez a la demandante a partir del 1 de febrero de 2009, en suma de $4.337.859; la liquidación se realizó con 1407 semanas, un IBL de $5.103.363, y una tasa de reemplazo de 85%.

En lo que al recurso extraordinario interesa, en el acto administrativo citado también quedó establecido que el 28 de abril de 2003, la accionante reclamó la pensión de vejez, y que se reconocía a partir del 1 de febrero de 2009, […] en concordancia con lo dispuesto en la Circular No. 521 del 2 de diciembre de 2002 emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Dirección Jurídica Nacional del Seguro Social según la cual, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la pensión se comienza a cancelar, previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, a partir del día siguiente de la fecha en que se acredite el retiro del servicio para los trabajadores del sector público, la fecha de desafiliación del Régimen de Seguridad Social para los trabajadores del sector privado, o de la última cotizaciones efectuada en calidad de trabajador independiente.

Es decir, si el (la) asegurado (a) continuó cotizando con posterioridad a la fecha en que acreditó los requisitos para acceder a la pensión, el reconocimiento de la prestación se realizará a partir del día siguiente a la fecha en que reportó el retiro del Sistema de Pensiones o de la última cotización para el caso de los trabajadores independientes; en caso contrario, se concede desde el momento en que acreditó la totalidad de requisitos exigidos.

En esta probanza, pese a que se traen a colación las condiciones para reconocer la pensión de vejez, no se le dice a la actora cuál es la razón, por la cual se le concede ese derecho a partir del 1 de febrero de 2009; o lo que es igual, no se le pone de presente si tal decisión obedeció a que no se había retirado del sistema. La « Relación de novedades Sistema de Autoliquidación » del ISS (fs.°8 a 10), informa que el empleador Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda, en lo concerniente al ciclo « 200306 » realizó el pago el « 2003/12/19 », y reportó novedad de retiro el « 01/06/2003 », y que a través del empleador Bancolombia S.A., se realizaron cotizaciones a pensión por los ciclos « 200609 » a « 200611 », lo que se corrobora con el reporte de semanas visible a folios 34 a 38.

Estima la Sala que si el ente convocado a juicio hubiera dado estricto cumplimiento a los argumentos señalados en la resolución, la pensión la habría concedido a partir del 1 de diciembre de 2006, y no desde el 1 de febrero de 2009, como en efecto lo hizo. De acuerdo con las probanzas acusadas, se puede concluir que el Tribunal se equivocó cuando afirmó que la última cotización de la demandante, se realizó el 30 de noviembre de 2009, pues esa fecha no aparece relacionada en ninguno de los documentos analizados, inclusive, no concuerda con los folios 34 a 38, los cuales identifica el ad quem en el pie de página de la sentencia como fuente de consulta; lo que emerge de esa foliatura, como ya se dijo, es que el último ciclo de cotizaciones fue el « 01/09/2006 » a « 30/11/2006 » y que su pagó lo realizó Bancolombia S.A. el 21 de mayo de 2008.

De otro lado, en cuanto a que la demandante se « vio avocada » a vincularse nuevamente en septiembre de 2006, si bien tal afirmación no hizo parte de los hechos de la demanda inicial, de las pruebas que la Sala analizó, se puede colegir que aunque el ISS no la impulsó con alguna decisión en concreto a que efectuara más cotizaciones, debe tenerse presente que la actora cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez el 28 de abril de 2003 –edad y semanas-, de acuerdo lo dispone el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al presentarse la solicitud el 28 de abril de 2003, y resolver el ente accionado solo hasta el 27 de enero de 2009, son supuestos que permiten a esta Corporación señalar, que no dar respuesta de ninguna índole a la demandante sino luego de haber trascurrido más de 5 años, inclusive, es un actuar omisivo que impulsó a la demandante a que propendiera por su bienestar y vincularse en el año 2006, con Bancolombia S.A., de acuerdo con lo que acreditan las probanzas.

De los folios 34 a 38, se estima que la accionante no pretendió mejorar su IBL, pues los salarios reportados a partir de marzo de 2000, si bien fueron relativamente importantes, la suma sobre la que cotizó en el 2006, no muestra un incremento considerable. Conforme a lo expuesto, se demuestran los errores fácticos que se le atribuyeron al operador judicial, sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia atacada, ya que, al actuar la Corte como Tribunal de instancia, se mantendría la decisión de primer grado, pero por razones diferentes.

Lo anterior por cuanto, una vez realizadas las operaciones aritméticas, con sustento en la relación de novedades y los reportes de semanas cotizadas en pensión (fs.°8 a 10, y 34 a 38), y con base en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, resulta más beneficioso tener en consideración el IBL del tiempo que le hiciere falta a la accionante, de donde emerge la siguiente información: De esta información fácil resulta colegir que la pensión de vejez reconocida por el ISS a la demandante mediante Resolución n.°001953 de 2009, en un valor de $4.337.859, es superior a los montos señalados en precedencia. Se sigue de lo anterior, que si bien los cargos son fundados no es viable darles prosperidad.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida, […] el artículo 66A del C.P. del T. y la S.S., lo que dio lugar a que se aplicara indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y 31 de la Ley 100 de 1993.

Atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado que en la decisión de primer grado se hizo un pronunciamiento respecto de la mesada 14. 2.- Dar por demostrado que existió una condena por intereses moratorios. Como pruebas mal apreciadas, denuncia la demanda inicial (fs.°2 a 4), la sentencia de primera instancia (fs.°39 a 47), y el escrito de apelación (fs.°44 a 50).

Manifiesta que el sentenciador de segundo grado al iniciar sus consideraciones, indicó que debía confirmar la sentencia de primer grado en cuanto a la mesada 14 y revocar lo concerniente a los intereses moratorios; pero que finalmente, frente a estos, se relevó de su estudio, con lo cual incurre en una contradicción. Afirma que la mesada 14 no se solicitó « como pretensión autónoma o independiente» y, que el a quo, no se hizo mención alguna de esta petición; que en relación a los intereses moratorios, se consideró que era improcedente su análisis, por lo que al Tribunal no le era dable « confirmar estas pretensiones».

XI. CONSIDERACIONES De la lectura de las consideraciones del Tribunal, se encuentra que en efecto incurrió en un lapsus calami, al referirse en el primer párrafo que confirmaría lo relacionado con la mesada 14 y que revocaría « lo concerniente a los intereses moratorios », puesto que tales temas no hicieron parte de los argumentos que expresó al resolver las inconformidades que propuso la parte apelante contra lo resuelto por el juez de primer grado.

La Sala estima, que se trató de un error en el texto de la sentencia, en tanto el tema principal que debía analizar era el de la « desafiliación al sistema / retroactivo pensional », lo que en efecto estudió y resolvió. Lo anterior se confirma, cuando respecto de los intereses moratorios asentó que se relevaba de analizarlos, en atención a que no acogía la tesis de la recurrente (en cuanto al retiro tácito y desafiliación).

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dado que las acusaciones primera y segunda son fundadas, mas no prósperas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de febrero de 2013, en el proceso que instauró ANA MARÍA BEATRIZ URIBE VIUDA DE GIRALDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas, conforme se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2