CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50662 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2749-2018 Radicación n.° 50662 Acta 21 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le promovió LUIS ORLANDO PIÑA BARÓN. I.

ANTECEDENTES Luis Orlando Piña Barón, demandó el reconocimiento de la pensión « restringida de jubilación o pensión sanción debidamente indexada (…)»,«(…) con base en la variación del Índice de precios al consumidor IPC certificados por el DANE », las diferencias pensionales causadas y la condena en costas. En sustento de las aludidas pretensiones expuso: que prestó sus servicios a favor de la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en calidad de trabajador oficial, entre el 2 de noviembre de 1977 y el 29 de diciembre de 1991, laborando por 14 años y 11 meses, es decir por 5051 días; que el último cargo desempeñado fue el de Mecánico I, teniendo como salario promedio la suma de $204.405,15; que el vínculo contractual finalizó por terminación unilateral por parte del empleador; que nació el 7 de febrero de 1948, por lo que cumplió 60 años de edad, en igual día y mes de 2008; que solicitó el reconocimiento de « la pensión restringida de jubilación o pensión sanción debidamente indexada », la que fue otorgada mediante Resolución No.2635 del 5 de diciembre de la precitada anualidad, en cuantía de $493.014,13, a partir de la data en que arribó a la edad exigida para ello.

Agregó, que la referida prestación, no fue indexada « de acuerdo al método aritmético que utiliza la justicia laboral sino que tomó el último salario promedio erradamente determinado y lo fue indexando año más año desde 1992 hasta el año 2008 aplicando el IPC del DANE »; que dicho procedimiento es contrario a lo establecido por la jurisprudencia y desfavorable a los intereses del demandante, en comparación con la formula « R=RH X índice final/Índice inicial »; que la tasa de remplazo usada no fue correcta; que es beneficiario del régimen de transición; que el IBL no podía ser establecido a la luz de la Ley 100 de 1993, y que agotó la vía administrativa (fls.12-18).

Al contestar la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solicitó desestimar la totalidad de las pretensiones, y frente a sus hechos aceptó como ciertos la mayoría, pero aclaró que el accionante laboró por 14 años y 11 días; que no se podía tener en cuenta los mismo factores salariales con los que se liquidó la cesantía definitiva para tasar el derecho pensional reconocido; que en las reclamaciones administrativas no se hizo referencia a las sentencia CC T-224 de 2007; que si bien, efectuó la indexación de la mesada pensional en la forma descrita por el demandante, la utilización del método por él sugerido « arroja un valor menor al que obtuvo el Fondo »; que el ingreso base de liquidación del derecho pensional otorgado se calculó conforme al Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año, y que la tasa de remplazo es correcta Como excepciones se propusieron la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción, falta de legitimación en la causa por activa, buena fe, pago, compensación, prescripción y la genérica (fls. 22 a 31).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince (15) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en pronunciamiento del nueve (9) de julio de dos mil diez (2010), absolvió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago total de la obligación, e impuso costas a cargo de la parte demandada (fls.153-160).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación propuesta por el demandante, en decisión de treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), revocó el fallo proferido en primer grado y, en su lugar, condenó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a reajustar la primera mesada pensional a la suma de $904.463,96 y efectuar los reajustes anuales legales, como también a reconocer la diferencia que resulte de la mesada reconocida y la que se venía pagando a partir del 7 de febrero de 2008, y le impuso las costas en ambas instancias.

Recordó, que el juzgado sin que se hubiera pretendido expresamente en la demanda, estableció « el salario base de liquidación » y analizó « si al accionante “le correspondía un porcentaje del 80% y no del 52.61% que le fue reconocido en la citada resolución” », por lo que había que entender que hizo uso de las facultades extra petita que le confería el artículo 50 del CPTSS, y que como el demandante, « sin haberlo pedido en la demanda, en que para la liquidación de su mesada pensional debió aplicarse el 56.23% y no el 40.09% que según dice fue aplicado por el a quo (fl.163)», era necesario establecer « si la aludida facultad extrapetita utilizada por la sentenciadora inicial fue correctamente aplicada ».

De esta manera, luego de hacer un recuento de los hechos del escrito genitor, determinó que « por haberse planteado desde la demanda, tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa la parte accionada, lo cual permite concluir que la facultad extra petita no fue indebidamente aplicada en la sentencia materia de análisis, pues como se anotó, los citados hechos fueron debidamente aducidos en la demanda y discutidos en juicio ».

Seguidamente, el juzgador ad quem, expresó que en la apelación se solicitó « una pensión del 80% de su último salario promedio de liquidación, pues asegura que al haber sido trabajador ferroviario le resultan aplicables los artículos 1º de la Ley 206 de 1938, 1º de la Ley 63 de 1940, 6º y 7º de la Ley 53 de 1945 y 13 y 14 de la Ley 64 de 1946 », y refirió, que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogó « expresamente el artículo 268 del C.S.T. », y al respecto, explicó: (…) los beneficios pensiónales para los trabajadores ferroviarios, liquidados sobre el 80% de su salario y el derecho a gozarlo con 20 años de servicios continuos o discontinuos y cualquier edad o 50 años de edad, según sea el caso, rigió hasta entonces, salvo régimen de transición, el que resultaría aplicables al [demandante] en el evento de reclamarse en autos la pensión referida en el citado artículo 268 del C.S.T, por cuanto según se advierte de la resolución reconocedora de su derecho pensional, nació el día 7 de febrero de 1948 (fl.43), contando con una edad superior a los 40 años a 1º de abril de 1994, época en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (…) » (…) Empero, como bien puede advertirse, la pensión especial ferroviaria solo tiene lugar por servicios prestado de manera continua o discontinua durante 20 año y haberse desempeñado en los cargos expresamente dispuestos (…), y el accionante no cumple lo primero, pues como se acreditó con la Resolución No. 2635 de 2008 tan solo sumó 14 año y 11 días (fl.43).

Con referencia a lo anterior, adujo que la prestación pensional se regulaba conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y no, como lo señaló el juzgado, según la Ley 100 de 1993, y aclaró que el referido derecho « se causó con antelación a la entra en vigencia de dicha ley », para lo que argumentó que « en materia de pensión sanción es bien sabido que el cumplimiento de la edad es sólo un requisito de exigibilidad más no de causación del derecho », tesis que sustentó en sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL, 21 oct.2008, rad.33470.

Luego el tribunal, analizó la inconformidad del apelante, relativa a la forma en que fue liquidada la pensión, para lo cual transcribió el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y recordó lo señalado por el 260 del CST, para precisar « si por 20 años de servicios equivalentes a 7200 días corresponde el 75%, por 5051 días de labores le corresponde al demandante el 52.61% del promedio mensual devengado en el último año de servicios », el que concluyó, según el acto administrativo de reconocimiento, equivale a $204.405.15, y que ese sería el valor que tendría en cuenta, porque: (…) la pensión del demandante se causó a partir del día 29 de diciembre de 1991, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 y mucho menos su Decreto Reglamentario 691 de 1994 el cual aplicado erróneamente por el accionado a efectos de determinar los rubros constitutivos de salario (fls.44-45), y a la pensión del demandante no le resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 por cuanto ella es aplicables únicamente a “… los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión…”, y cierto es que en el plenario no se demostró que la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia hubiese estado afiliada a una caja de previsión, y por el contrario, se trata de una prestación pensional a cargo directo del empleador.

A pesar de lo anterior, resaltó que en el promedio salarial certificado existe una ambigüedad, habida cuenta de que luego de señalarse una asignación básica de « $79.348.00 », se indicaron otros factores salariales de « $125.057.15 “ durante los últimos Seis (6) o doces meses de servicios ”», cuando para tal fin ha debido tenerse en cuenta el « salario promedio del último año de servicios », situación que resolvió con la documental obrante a « folios 39 y 40 en la cual se consignó como salario base para liquidar las cesantías, incluyendo diferentes factores salariales, la suma de $204.405.15 », y refirió que sería con fundamento en ese valor sobre el cual se aplicaba la « fórmula indexatoria unificada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2007, Radicado No. 31222 (…)».

Para ello, indicó que como IPC final e inicial debería tomarse « el del 31 de diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la del reconocimiento pensional y a la del retiro respectivamente », efectuó la correspondiente operación matemática, así: « VA= VH ($204.405.15) x IPC Final (1777.97)/ IPC Inicial (21.16= $1.719.186.4, al que aplicado el 52.61% arroja como valor inicial de la pensión la suma de $904.463.96 ».

Agregó, que las diferencias pensionales deberían cancelarse a partir del 7 de febrero de 2008, data que señala fue a partir de la cual se hizo el reconcomiendo pensional, ello por cuanto « entre esa fecha y la presentación de la demanda, 24 de septiembre de 2009 (fl.19) no transcurrió el término trienal de prescripción » (fl. 11-22, cuaderno del tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la entidad recurrente, que la Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral de fecha 30 de noviembre de 2010 en cuanto REVOCO las condenas impuestas por el A quo para en su lugar CONDENAR o mi representado a reajustar la primera mesada pensional del actor en la suma de $904.463.96, con los reajustes anuales y los diferencias o partir del 7 de febrero de 2008.

Solicito de esa Honorable Corporación que en lugar de la sentencia impugnada y actuando en sede de instancia, si así procede, se sirva confirmar la decisión del A quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Controvierte la decisión del tribunal, por: (…) violación de la ley sustantiva por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 de la ley 62 de 1985, que condujo a la aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887; 1, 3, 4, 13, 14, 16, 20, 21 268 del C.S.T.; 1, 2 y 3 de la ley 33 de 1985; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1975; 68, 73, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 27 del Decreto 3135 de 1968; 50 del C.P.L; 1, 11 de la ley 6 de 1945; ley 1 de 1932, ley 206 de 1938, ley 63 de 1940, ley 49 de 1943, ley 53 de 1945, ley 64 de 1946 y ley 24 de 1947; 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649 del C.C. Para sustentar el cargo, expresa que no es objeto de discusión: que el demandante, en calidad de trabajador oficial, prestó sus servicios a la entidad por más de 14 años y hasta el 29 de diciembre de 1991; que nació el 7 de diciembre de 1948; que solicitó la pensión regulada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; que esta le fue reconocida mediante Resolución 2635 del 5 de diciembre de 2008, en cuantía de $493.014.13, a partir del 7 de febrero del precitado año; que el IBL equivalió a la suma recibida en el último año de servicios, esto es $1.327.632.37, a la que se le aplicó una tasa de remplazo del 52.62%, la que luego de indexada dio como resultado una mesada de $937.029.43; que se acepta que el cumplimiento de la edad para la pensión sanción es un requisito de exigibilidad, por lo que el derecho pensional del demandante, se causó con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para el recurrente, la inconformidad radica en que el tribunal, interpretó erróneamente el artículo 1 de la ley 62 de 1985, al considerar que no era aplicable al caso controvertido, ya que el mismo solo procede frente a empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, y que dicha situación no se demostró frente a la entidad convocada a juicio.

Explica, que con ello se pasó por alto que ese artículo modificó el 3 de la Ley 33 de 1985, el que, aduce, regula « expresamente los factores que conforman la base de liquidación de la pensión no solamente de los afiliados a una caja de previsión sino que el inciso tercero de este artículo extiende la obligación para todos los empleados oficiales, es así que la norma señalo en su inciso tercero: “en todo, caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes” ».

Con referencia en lo anterior, plantea que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un empleado oficial no interesa si está o no afiliado a una caja de previsión, pues insiste que dicha norma es aplicable a todos los trabajadores de esa naturaleza. Que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no prevé como factores salariales para liquidar el derecho pensional « las primas de servicios, de vacaciones ni de navidad » y, por tanto estima que el tribunal, incurrió en error al ordenar que para efectos de liquidar la referida prerrogativa se incluyeran « unos factores que legalmente no correspondían ».

Agrega: que la pensión proporcional de jubilación se determina teniendo como referencia la plena y, que por tanto, debe tenerse en cuenta « el tiempo de servicios proporcional y el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios »; que se debió acudir al precedente jurisprudencial de esta Corporación, relacionado con la « obtención del ingreso base de liquidación de la pensión del artículo 8 de la ley 171 de 1961, fijando como fecha de causación en el momento en que se reunieron los presupuestos exigidos para adquirir el derecho, es decir, la fecha de terminación de la relación laboral y la causa de la misma o forma de retiro », motivo por el cual, señala « se encontraba vigente el artículo 1 de la ley 62 de 1985 », disposición que refiere, era la aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 1848 de 1969, que « reguló la forma de liquidación de la pensión sanción para el evento de los trabajadores oficiales señalando que la cuantía de la misma será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena », los que manifiesta, están regulados por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el 1 de la Ley 62 de ese mismo año. Reitera, que « para la forma de liquidación de dichas pensiones se debió tomar en cuenta únicamente los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios », afirmaciones que sustenta en sentencias CSJ SL, 23 jun.2006, rad.26429, SL, 18 nov. 2009, rad. 37266 entre otras.

Que el tribunal, se equivocó al aplicar el IPC, por cuanto no se ciñó a lo establecido en la Ley 62 de 1985, « únicamente sobre los factores salariales base de liquidación de la pensión oficial ». LA RÉPLICA Denuncia errores de técnica relacionados, en primer lugar, con el alcance de la impugnación, pues considera que fue incorrectamente formulado, habida cuenta de que « la sentencia del Tribunal que se impugnó por el censor, no revocó la condena impuesta por el Juez A quo, por el contrario la sentencia del Ad quem revocó la absolución despachada por el Juez de primer grado », motivo por el cual señala que « resulta antitécnico que se pida casación total de la sentencia de segunda instancia en cuanto se hace creer que ésta sentencia revocó las condenas del A quo, pero a reglón seguido se pida que actuando la H. Corte en su sede de instancia confirme la sentencia del Juez A quo. »; que por ello « la censura perdió la dirección adecuada de su recurso y lo enfocó de manera contradictora enervándose así su petitum, haciéndose insalvable esta falencia técnica ».

En segundo término, que a pesar de haberse planteado la acusación por la vía directa, expone inconformidades de orden fáctico. Solicita, en relación con los dos cargos formulados, que la Corte, replantee su posición acerca del momento en que se causa este tipo de pensiones, porque estima que la terminación del vínculo contractual solo genera en cabeza del ex trabajador una mera expectativa y que el derecho a la pensión sólo surge con el cumplimiento de la edad.

CONSIDERACIONES Aunque, es cierto que la formulación de alcance de la impugnación no se ajusta rigurosamente a la exigencia de la técnica en relación a señalar claramente cómo debe actuar la Corte, en sede de instancia, ello no es suficiente para desestimar la acusación, ya que de su redacción es posible inferir que lo que se pide es que, casado el fallo gravado, se confirme el del juzgado, para que se absuelva a la entidad.

Igual predicamento al anterior, cabe formular con respecto a la otra falencia de técnica denunciada, pues si bien en el ataque, orientado por la senda directa, se hace referencia a situaciones fácticas probatorias, el argumento principal del mismo es jurídico, con el que se controvierte lo precisado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de sanción cuyo reajuste pretende el demandante, y para lo cual dicho juzgador, expone en primer lugar, un planteamiento de derecho, con referencia al cual analiza y decide, desde el punto de vista fáctico probatorio, el litigio.

El aludido sustento jurídico, que se repite, es el que se busca desquiciar con el cargo que se estudia, lo expone el juez de segundo grado, así: (…) la pensión del demandante se causó a partir del día 29 de diciembre de 1991, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 y mucho menos su Decreto Reglamentario 691 de 1994 el cual aplicado erróneamente por el accionado a efectos de determinar los rubros constitutivos de salario (fls.44-45), y a la pensión del demandante no le resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 por cuanto ella es aplicable únicamente a “… los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión…”, y cierto es que en el plenario no se demostró que la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia hubiese estado afiliada a una caja de previsión, y por el contrario, se trata de una prestación pensional a cargo directo del empleador.

Ahora, lo que a la postre sostiene el tribunal, con lo anterior, es que si el demandante hubiese estado afiliado a una caja de previsión social, para tasar el salario con el fin de determinar el valor de la primera mesada pensional que le fue reconocida por la demandada, habría que acudirse a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y para controvertir tal aseveración, la censura aduce que: «(…) ese precepto modificó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que regula expresamente los factores que conforman la base de liquidación de la pensión no solamente de los afiliados a una caja de previsión sino que el inciso tercero de este artículo extiende la obligación para todos los empleados oficiales, es así que la norma señalo en su inciso tercero: “en todo, caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismo factores que hayan servido de base para calcular los aportes” ».

En consecuencia, como el concepto de interpretación errónea, que es el denunciado en el cargo, se configura cuando el juzgador amplía o restringe el alcance que tiene la norma legal que se debe aplicar para el caso concreto, es indiscutible que, tribunal, en este asunto violó el precitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ya que esa norma claramente, dispone, que en «(…) todo, caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes»; esto, dicho de otra manera, significa, que así el servidor oficial no haya estado afiliado a una caja de previsión social, su salario para liquidarle la pensión, se debe establecer con referencia a los factores salariales que hubieran tenido que tener en cuenta para hacer los aportes a dicha entidad.

Al respecto, esta Sala de casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399, en proceso contra la aquí demandada, en la que se discutía también la indexación de una pensión restringida de un trabajador que laboró hasta el 22 de enero de 1989, puntualizó: (…) Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015 (…).

Y, en la providencia CSJ SL13192-2015, también se señaló: (…) En idénticos términos a los asentados en la sentencia citada por el Fondo recurrente, hizo la Corte la siguiente consideración para resolver idéntico cuestionamiento, en la sentencia CSJ SL, del 10 ag. 2010, rad 38885: Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.

“Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.

(…). Por lo tanto, el cargo prospera; lo que implica que, por sustracción de materia, no es del caso estudiar el distinguido como segundo, ya que a pesar de estar dirigidos por vía distinta, tiene unidad de propósito y objetivo, como era controvertir el IBL que había establecido el tribunal, a efectos de calcular el valor de la primera mesada pensional del demandante.

Como el recurso extraordinario sale avante, no se impondrán costas por el mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante, se causó el 29 de diciembre de 1991, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, por lo dicho en casación, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Según la prueba documental de folios 41 y 42, que contiene certificación de lo pagado al actor en los últimos 12 meses de servicios, por los conceptos que antes anotados tienen connotación salarial, este percibió un total de $1.327.632,37, lo que implica que su remuneración promedio mensual, en ese lapso, equivale a la suma de $110.636,03; suma que coincide con la establecida por la entidad convocada a juicio en la Resolución 2635 de 2008, por medio de la cual le reconoció la pensión sanción cuyo reajuste se reclama.

De otra parte, en cuanto a la indexación pretendida, el juzgado del conocimiento, acertó cuando luego de haber establecido la cuantía del precitado IBL, hizo referencia a la sentencia CSJ SL 24 ene. 2008, rad. 32002, en la cual se adoptó la fórmula vigente para adelantar dicho procedimiento, con el fin de validar si « al aplicarla resultada una diferencia a favor del actor »; e igualmente la aplicó debidamente, ya que como lo expresa: (…) Teniendo en cuenta que el salario promedio mensual que debe actualizarse es de $110.636.03, que resulta de la certificación de salarios devengados en el último año de servicios que dio como total anual la suma de $1.327.632,37, valor aquel que se toma como base para la indexación de la siguiente manera: VA= VH ($110.636.03) X IPC Final (92,84227) IPC INICIAL (10.961019) VA= $937.111,86.

En lo que hace a la tasa de remplazo de 52.61%, que acogió el juez a quo, para aplicar el aludido salario base de liquidación, que es también motivo de inconformidad de la parte demandante y apelante, la Corte, encuentra ajustada a derecho y a la realidad procesal, lo argumentado por el tribunal, para acoger dicho planteamiento y desestimar lo alegado por el impugnante; por lo que es pertinente traer a colación lo que sobre ese punto se resumió en los antecedentes de este fallo, así: (…) en la apelación se solicitó «una pensión del 80% de su último salario promedio de liquidación, pues asegura que al haber sido trabajador ferroviario le resultan aplicables los artículos 1º de la Ley 206 de 1938, 1º de la Ley 63 de 1940, 6º y 7º de la Ley 53 de 1945 y 13 y 14 de la Ley 64 de 1946 », y refirió, que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se derogó «expresamente el artículo 268 del C.S.T. », y explicó, que: (…) los beneficios pensiónales para los trabajadores ferroviarios, liquidados sobre el 80% de su salario y el derecho a gozarlo con 20 años de servicios continuos o discontinuos y cualquier edad o 50 años de edad, según sea el caso, rigió hasta entonces, salvo régimen de transición, el que resultaría aplicables al [demandante] en el evento de reclamarse en autos la pensión referida en el citado artículo 268 del C.S.T, por cuanto según se advierte de la resolución reconocedora de su derecho pensional, nació el día 7 de febrero de 1948 (fl.43), contando con una edad superior a los 40 años a 1º de abril de 1994, época en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (…).

(…) Empero, como bien puede advertirse, la pensión especial ferroviaria solo tiene lugar por servicios prestado de manera continua o discontinua durante 20 año y haberse desempeñado en los cargos expresamente dispuestos (…), y el accionante no cumple lo primero, pues como se acreditó con la Resolución No. 2635 de 2008 tan solo sumó 14 año y 11 días (fl.43).

Ahora bien, al regularse la tasa de remplazo por lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y no por la pensión especial ferroviaria, se tiene que por un total de 5051 días, que aceptó la entidad convocada a juicio, como laborados por el demandante, en la ya mencionada resolución que le concedió la pensión (14 años, 11 días), en proporción al 75% que contempla la norma aludida para la pensión plena, la tasa de reemplazo para la pensión restringida equivale al 52.61%, la que aplicada a un salario base de liquidación indexado de $937.111,86, arroja un valor de la primer mesada pensional para el año 2008 de $493.014,54.

Por lo tanto, como la demandada, fijó como cuantía inicial de la prestación la suma de $493.014.13, como lo concluyó el juzgado del conocimiento, no había lugar a reajuste alguno, lo que implica que su fallo debe ser confirmado, como en efecto se hará. Por último, en cuanto a la solicitud de la parte demandada, para que la Corte, modifique su criterio relativo a que en las pensiones restringidas, como lo son las denominadas pensión sanción y pensión por retiro voluntario, el cumplimiento de la edad sea un requisito para exigibilidad de la prestación y no para el causación del derecho a la misma, no se encuentran razón que justifique recoger y variar su añosa orientación jurisprudencial sobre este tema.

Como la parte demandante, pierde el recurso de apelación, al tenor del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, se le impondrán las costas de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ORLANDO PIÑA BARÓN contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

En sede de instancia, se confirma la providencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el nueve (9) de julio de dos mil diez (2010). Sin costas por el recurso de casación, y las de segunda instancia a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11