CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2747-2022 Radicación n.° 77055 Acta 26 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO SOTELO LEBAZA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 7 de diciembre de 2016, dentro del proceso adelantado por él contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General el Proceso y atendiendo el escrito obrante a folio 41 del cuaderno de casación, se acepta la renuncia de la abogada Manuela Palacio Jaramillo identificada con cédula de ciudadanía número 1.020.716.699 de Bogotá D.C. y tarjeta Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional n.º 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la demandada.

I.

ANTECEDENTES Arturo Sotelo Lebaza demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998 o, en su defecto, con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1º de mayo de 2012. Además solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, junto con las adicionales de junio y diciembre previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 19 de enero de 1939, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. Así mismo, informó que acreditó un total de 1063 semanas, en las cuales incluyó los períodos laborados tanto al sector público como al privado.

Adujo que elevó derecho de petición el 19 de julio de 2011, requiriendo a la entidad para que le otorgara la pensión de vejez que, mediante la Resolución n.º 3495 del 5 de diciembre de 2011, negó bajo el argumento de que no Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 3 reunía el número de semanas suficientes para causar el derecho con base en la Ley 33 de 1985 o con el Acuerdo 049 de 1990.

Relató que presentó los recursos de reposición y apelación, solicitando que fueran incluidas dentro del conteo de semanas aquellas que cotizó en calidad de independiente entre el 1º de marzo de 2011 y el 30 de abril de 2012, pero a través de la Resoluciones n.º GNR 210254 del 21 de agosto de 2013 y VPB 136 del 5 de enero de 2015, confirmó la negativa de conceder la prestación. En los anteriores términos, planteó haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente los relacionados con la fecha de nacimiento del demandante y la petición, frente a los demás, aseguró que no le constaban. Argumentó que el señor Sotelo Lebaza registró 1002 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 913 fueron laboradas exclusivamente en el sector público.

Por tal motivo, no reunía los 20 años de servicios que exigen las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, ni el número de aportes mínimos al ISS contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 (500 dentro de los últimos 20 años o 1000 en cualquier tiempo). Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, «Carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quién reclama el derecho» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer al señor ARTURO SOTELO LEBAZA, […], la pensión de vejez de conformidad con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ratificado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 28 de febrero de 2011, por ser beneficiario del régimen de transición, en los términos expuestos en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor SOTELO LEBAZA, por concepto de retroactivo pensional a partir del 28 de febrero de 2011, las siguientes sumas: Mesadas adeudadas $41.540.754 Indexación $4.553.957 Retroactivo indexado $46.094.711 TERCERO: NO DAR PROSPERIDAD a las excepciones de fondo propuestas por COLPENSIONES, por lo expuesto.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por el demandante y resolviendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 7 de diciembre de 2016, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.

Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 5 Para fundamentar su decisión, estableció que, no existía duda frente al hecho de que el demandante ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que Colpensiones en repetidas ocasiones y por medio de actos administrativos relacionados con la reclamación prestacional, aceptó que además de estar cobijado por él, lo había conservado hasta el 2014, en la medida en que había acreditado 750 semanas a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

En este sentido, agregó que, en lo que se refiere a la aplicación de la Ley 71 de 1988, las consideraciones brindadas por el juzgado eran acertadas, por cuanto no acreditaba más de 20 años de servicios, pues cotizó un total de 1002 semanas como trabajador de los sectores público y privado. Por otra parte, frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, explicó que no era procedente en el caso objeto de estudio, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refería a la normatividad anterior a la cual se encontrara efectivamente afiliado el beneficiario.

En este sentido, aclaró que: […] bajo esta arista por lo menos se debe demostrar que en alguna época anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sin que necesariamente pueda estarse hablando de estar, al 31 de marzo o al 1º de abril de 1994, afiliado. Por ejemplo, si se aspira el reconocimiento de una pensión con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 6 año, considera esta Sala que era necesario acreditar que existió afiliación al iss hoy colpensiones.

Citó la sentencia CSJ, 2 de septiembre de 2015, radicado 63921, con el fin de reiterar que uno de los requisitos mínimos para ser considerado beneficiario del régimen de transición es que el demandante hubiera estado afiliado al régimen pensional que se pretende aplicar, durante su ordinaria vigencia, es decir, que tuviera la condición de afiliado a este, en la medida en que no es posible derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Según lo expuesto, concluyó: Entonces al caso que convoca la atención de esta Sala de decisión previo el examen del haz probatorio se concluye que, el juez de primera instancia incurrió en un desacierto al reconocer la pensión de vejez del demandante con fundamento en el pluricitado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como quiera que pasó por alto que con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 el demandante nunca había estado afiliado al ISS.

Luego entonces, al no existir dicha afiliación o la vinculación cuándo empezó a regir la nueva ley de seguridad social, entendida ésta como la Ley 100 de 1993, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990 como quiera que con respecto al mismo no se generaba ningún tipo expectativa pensional. […] fíjese que de los medios de pruebas arrimados al proceso ustedes podrán observar los folios 49 y siguientes sin ninguna dificultad se deduce que el régimen al cual estuvo afiliado el demandante no fue hasta el 31 de marzo de 1982, es decir antes de la referida ley, el cual era el de los empleados públicos y sus cotizaciones para pensión, que se efectuaban ante la caja de previsión nacional y con posterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993 se hicieron cotizaciones desde el año 2003 al otrora Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, su régimen anterior aplicable era el de la Ley 71 del año 1988 que, como se expuso con amplitud y de forma anterior, el demandante no cumple los requisitos, y por ende se itera, que no es aquella que aparece consignada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado el Decreto 758 el mismo año. Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, providencia que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda inicial.

Como consecuencia de la casación de la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, objeto del presente recurso, solicito a la Honorable Sala de Casación Laboral, confirmar la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales.

VI. PRIMER CARGO Manifiesta que la sentencia de segunda instancia incurrió en la violación «[…] directa de la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 13, 25, 29, 53 y 243 de la Constitución Política, en relación con el Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 21 del decreto 2067 de 1991, el artículo 4 de la ley 169 de 1896, los artículos 33 y 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, precisa que el Tribunal no tuvo en cuenta lo preceptuado por el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, el cual dispone que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, por lo que los jueces laborales no pueden desconocer su aplicación, a pesar de que dentro de esta Corporación exista un precedente con línea de criterio disímil.

Así las cosas, trae a colación distintas providencias del Tribunal Constitucional y concluye que, con base en ellas, se habilitaba la posibilidad de que pudieran computarse tiempos laborados en el sector público y privado, para efectos de cumplir el requisito de las semanas cotizadas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En ese orden de ideas, Es claro que el precedente judicial proferido por la Corte Constitucional por lo menos en las sentencias SU-769 del 16 de octubre de 2014 y en las Sentencias T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-093 del 2011, T-181 del 2011, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-063 de 2013, T-593 de 2013, T-823 de 2013, T-408 de 2016 y T-547 de 2016, permiten para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen de transición pensional de que tratan las leyes 71 de 1988 y Decreto 758 de 1990, tener en cuenta el tiempo de servicio como servidor público y no sólo las cotizaciones a la entidad de previsión social, de conformidad con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que este último debe aplicarse al caso concreto, para la aplicación del artículo 12 del decreto 758 de 1990, en tanto que la Corte Constitucional aclara Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 9 que el artículo 12 no restringe para el conteo de las semanas, aquellas que no se cotizaron a la entidad y derivadas del servicio público. […] En relación al artículo 53 superior que consagra los principios mínimos fundamentales del trabajo, consagra el principio de situación más favorable en caso de aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Este principio se desconoció, por cuanto el Tribunal solo otorgó un alcance al precedente (norma) de la Corte Suprema de Justicia y al de la Corte Constitucional, omitiendo la aplicación del artículo 21 del decreto 2067 de 1991. En conclusión, la infracción directa consiste en que el Tribunal no aplicó el precedente vinculante, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 21 mencionado.

Las normas son útiles para el caso particular, ya que indican la aplicación del preciso tema de fuentes del derecho, de conformidad con el artículo 243 superior. VII. SEGUNDO CARGO Señala que el fallo recurrido vulneró de forma «[…] directa la ley sustancial en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 13, 25, 29, 53 y 243 de la Constitución Política, en relación con el artículo 33 de la ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 12 del decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, alega que el Tribunal no dio el alcance adecuado al beneficio de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que solo prevé la remisión al régimen anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto; pero respecto del cómputo de semanas, según los postulados del artículo Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 10 33 de dicha Ley 100, se permite la sumatoria sin distinción de los períodos laborados en los sectores público y privado.

Concretamente y, En este sentido, es claro que el Tribunal al revocar la sentencia de instancia, no aplicó el régimen de transición pensional tal como lo prevé el artículo 36 y su complementario 33 para el caso del régimen mencionado. Ello es así, por cuanto el artículo 36 consagra que la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, se rigen por la norma anterior (en este caso el decreto 758 de 1990) y las demás condiciones y requisitos se rigen por la ley 100 de 1993.

El artículo 12 del Decreto 758 de 1990, consagra claramente la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto. En este caso la edad es de 60 años (requisito que cumple el demandante), 1000 semanas de cotización (que cumple el demandante) y el monto que lo establece el artículo 20 del mismo decreto. Para este caso, el artículo 33 de la misma ley (tal como fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003), determina que se tendrán en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, el tiempo como servidores públicos y también las semanas cotizadas, es decir, que para el reconocimiento -también-, de las pensiones del régimen de transición, deben tenerse en cuenta las previsiones del artículo 33, norma que no se aplicó en este caso.

VIII. TERCER CARGO Indica que la providencia atacada violó de manera «[…] directa la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 29 y 53 de la Constitución Política». En la demostración del cargo, asegura que se debió incluir, para efectos de reconocer la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas laboradas en el sector público y aquellas que fueron Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 11 debidamente cotizadas al ISS, con independencia de la fecha en que se prestó el servicio.

Insiste en traer a colación las sentencias de la Corte Constitucional y concluye que habilitan el referido cómputo, el cual indiscutiblemente le resulta más favorable, por lo que el Tribunal debió mantener esa directriz. Así pues, dice que, […] ocurre que esa interpretación de la norma, hecha por el Tribunal en el presente proceso, resulta la menos favorable al trabajador, cuando tal proceder está en contra del principio de interpretación en favor del trabajador.

En este caso, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en el precedente anotado, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen de transición pensional, las semanas cotizadas como también las laboradas como servidor público sin importar si éste (sic) tiempo lo fue antes o después de la ley 100 de 1993, ya que la misma ley 100 contempla e integra las demás normas, que para el tiempo de expedirlas eran insuficientes o creaban desigualdades injustificadas a quienes como el demandante, aspiran a alcanzar su derecho prestacional.

IX. RÉPLICA Colpensiones argumenta que el Tribunal actuó correctamente y sus fundamentaciones se hicieron conforme al criterio jurisprudencial que gobierna en la Sala. Así mismo, puntualizó que el recurrente no atacó el pilar esencial del fallo, esto es, que no estuvo afiliado al ISS con anterioridad al 1º de abril de 1994 y, en esa medida, no forjó una expectativa legítima con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 12 Considera que el presente caso era una reiteración jurisprudencial de lo adoctrinado por esta Corporación, motivo por el que no se vulneraban los preceptos del artículo 7º de la Ley 1285 de 2009. Finalmente, luego de citar extractos de las sentencias CSJ SL, 14 junio 2011, radicación 43181; CSJ SL, 26 junio 2012, radicación 42719; y CSJ SL, 6 noviembre 2013, radicación 48361, concluye que, La lógica y finalidad de un régimen de transición es proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan.

Se busca salvaguardar un derecho en ciernes, el cual está próximo a causarse, a estructurarse, mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones que pierden su vigencia. Pero en este caso el demandante no estaba afiliado al sub sistema pensional con el citado Instituto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no puede hablarse, ni siquiera, de una simple o mera expectativa de beneficiarse del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990.

No puede pasarse por alto el fin de los regímenes de transición, y que en este caso no existe nada que proteger, no existía ningún derecho pensional próximo a causarse, a estructurarse con base en el mencionado Acuerdo 049. Ninguna expectativa legítima frente a dicha normatividad. Obrar en forma contraria sería irrazonable, desproporcionado, ilegítimo y agravaría la ya muy difícil situación financiera del Estado colombiano. Por eso, la circunstancia del señor Sotelo Lebaza necesariamente debe regularse, -como bien lo entendió el Tribunal-, según la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas, o con base en la Ley 71 de 1988.

Y el recurrente tampoco reúne los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez con base en dichas leyes. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 13 Habiendo analizado los tres cargos presentados, entiende la Sala que el recurrente controvierte las conclusiones de orden jurídico a las que arribó el Tribunal, dejando incólumes las de tipo fáctico, esto es, (i) que Arturo Sotelo Lebaza nació el 19 de enero de 1939;

(ii) que tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; (iii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que, con anterioridad a la vigencia de esta norma, no estuvo afiliado ni efectuó cotizaciones al ISS y, (iv) que registró en toda su vida laboral un total de 1002 semanas, entre los sectores público y privado.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al no conceder la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que no era posible computar los tiempos laborados en el sector público con aquellos que fueron cotizados al ISS, pues la afiliación a dicha entidad se produjo con posterioridad al 1º de abril de 1994.

Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró, al igual que lo hizo el Tribunal, que no era posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS, y los privados realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, permitió dicho cómputo con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

Por tanto, se dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta los tiempos públicos y privados. Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso: Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 15 De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado. […] En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. […] Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 16 Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (negrillas fuera del texto).

Siguiendo el precedente anterior, esta Corporación ha establecido que esta suma de tiempos públicos y privados en el Acuerdo 049 de 1990, solo es posible si la persona era beneficiaria de la transición y, además, tenía la expectativa legítima de pensionarse bajo dicha normatividad. Es decir que este fuera el régimen aplicable antes de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, en el presente caso, es posible determinar que, si bien el señor Sotelo Lebaza estaba cobijado por la transición dado que tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994, lo cierto es que nunca forjó la intención de pensionarse con el Acuerdo 049 de 1990, pues tal y como lo encontró probado el Tribunal, cotizó hasta el 31 de marzo de 1982 en calidad de servidor público y, con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, empezó a realizar aportes a Colpensiones en 2003.

Así las cosas, se insiste, no es posible acceder a la sumatoria de tiempos públicos y privados solicitados por el afiliado para efectos de conceder la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, dado que nunca tuvo la expectativa legítima de acceder al derecho bajo esta última normativa, a diferencia de la Ley 71 de 1998 y Ley 33 de 1985, porque se afilió a Colpensiones después de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 17 Ciertamente, el casacionista no logró derruir los pilares del fallo atacado, pues este se fundamentó en que el afiliado solo laboró e hizo cotizaciones a cajas de previsión mientras ostentó la calidad de servidor público, por lo que no tenía una vocación de pensionarse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y, en ese sentido, no le es aplicable el nuevo precedente desarrollado por la Sala frente al cómputo de tiempos públicos y privados.

Por tal motivo, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia elabore, conforme con lo previsto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO SOTELO LEBAZA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Radicación n.° 77055 SCLAJPT-10 V.00 18 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL2747-2022 Radicación n.º 77055 Acta 026 ARTURO SOTELO LEBAZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la presente providencia expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo exteriorizar mi anuencia con el sentido de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el accionante Arturo Sotelo Lebaza.

A pesar de ello, aclararé algunos aspectos de mi voto, que estimo pertinentes. En efecto, encuentro que la sentencia contiene una imprecisión en cuanto expone, en un primer aparte, que la Corte tiene establecido que los beneficiarios del régimen de Radicación n.° 85786 SCLAJPT-10 V.00 2 transición —como es el caso del recurrente—, que deseen beneficiarse de la suma de tiempos públicos y privados para estructurar la prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990, podrán lograrlo si, luego de verificar los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también muestran que les asistía la expectativa legítima de pensionarse bajo dicha norma.

Sin embargo, no exterioriza de dónde sale ese postulado, a pesar de lo cual, poco después, la sentencia indica: […] no es posible acceder a la sumatoria de tiempos públicos y privados solicitados por el afiliado para efectos de conceder la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, dado que nunca tuvo la expectativa legítima de acceder al derecho bajo esta última normativa, a diferencia de la Ley 71 de 1998 y Ley 33 de 1985, porque se afilió a Colpensiones después de la Ley 100 de 1993. [Las subrayas son mías] En ese sentido, durante la discusión del proyecto solicité que se hiciera explícita la fuente jurisprudencial de lo manifestado acerca de que la Corte exige, para acceder a la sumatoria indicada, tanto la condición de beneficiario de la transición, como la demostración de tener la expectativa legítima de una pensión bajo las reglas del mentado acuerdo del extinto ISS.

Empero la sala mayoritaria no hizo caso de esa acotación, a pesar de que, de no seguirla, podría entenderse que en este pronunciamiento se está creando una nueva condición. Para subsanar esa omisión, me remito a lo expuesto en la providencia CSJ SL5054-2021: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) Radicación n.° 85786 SCLAJPT-10 V.00 3 y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

En similar sentido, en la providencia CSJ SL2895-2022 se advirtió: Pues bien, de entrada la Sala advierte que no existe error en la decisión atacada, pues, como lo consideró el Tribunal, en el asunto no resultaba pertinente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, en la medida que tal normatividad solamente rige a quienes hubieran estado afiliados al ISS hoy Colpensiones, antes del 1 de abril de 1994; tratándose de servidores públicos del orden territorial, antes del 30 de junio de 1995 (CSJ SL2224-2019), que no es el caso de la demandante quien para la fecha de su afiliación al ISS, 16 de junio de 1994, no ostentaba tal calidad.

Así también quedó verificado en un caso en el que la persona afiliada, contrario a este evento, sí tenía cotizaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. En el fallo CSJ SL2845-2022, la Corte precisó, según los precedentes ahí citados: Sobre el particular, resulta oportuno memorar lo adoctrinado por la jurisprudencia, entre otras, en la decisión CSJ SL1157-2022, al afirmar que para poder aplicar y ampararse en el citado Acuerdo 049 de 1990 como régimen anterior, el presupuesto exigido es que el accionante se encuentre afiliado al ISS con antelación al 1 de abril de 1994, situación que en el sub examine se cumple a cabalidad.

En esa providencia se citó la decisión CSJ SL4392-2020, que se reiteró por esta Sala recientemente en la CSJ SL1109-2022 Así las cosas, considero necesario insistir en que la posición vertida en esta sentencia no puede entenderse como la imposición de un nuevo requisito para admitir la sumatoria de tiempos públicos y privados autorizada de tiempo atrás por esta Corte para acceder a la prestación por Radicación n.° 85786 SCLAJPT-10 V.00 4 vejez por virtud de la transición y con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues existen suficientes antecedentes que explican por qué, a pesar de que la iniciadora de la litis, hoy recurrente, es beneficiaria del régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lograr una pensión bajo el Acuerdo citado, le correspondía demostrar que, en algún momento previo a la vigencia del régimen pensional hoy aplicable, estuvo vinculada como cotizante al ISS, lo que le habría autorizado a acceder a la prestación que pretendió, sin que lograra el cumplimiento de esa carga.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha, ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA