SL2746-2020 — Corte Suprema

SL2746-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1160 de 1989Ley 100 de 1993Ley 33 de 1973Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la prestación, sin que para ello se requiera sociedad conyugal vigente, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier época -diferencia entre unión conyugal y sociedad conyugal- Tesis: «Pues bien, la norma cuestionada es del siguiente tenor: [...] La hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, regula la situación del cónyuge que a pesar de haberse separado de hecho --y su pareja conformado una nueva familia--, mantiene su vínculo matrimonial vigente. En cuyo caso, ante el fallecimiento del pensionado causante, el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho del pensionado causante y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del deceso, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que éste no sea inferior a 5 años. En torno a este punto, importa a la Corte destacar que si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento, cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo. Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie “separación de hecho”, naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: "El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: […] Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge. En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C-1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante. Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente. Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida. Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social. No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época". (Subraya la Sala). En tal sentido, se itera, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el causante pensionado por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social. Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (SL5141-2019). Así las cosas, bajo el derrotero trazado por esta Corporación, se tiene que el Tribunal infringió la norma debatida, pues a pesar de no desconocer el vínculo contractual de orden matrimonial entre la señora Georgina Guauque De D Silva y el causante, no hizo derivar de su texto la posibilidad de que la cónyuge separada de hecho con lazo matrimonial vigente accediera a la pensión de sobrevivientes, cuando existió o concurrió, como aconteció en el sub examine, compañera permanente. En consecuencia, sin necesidad de ahondar en consideraciones adicionales, el cargo prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante cónyuge supérstite, pues si bien en el momento del deceso del causante no convivía con esta, se acreditó el cumplimiento de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo Tesis: «Como tribunal de instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede casacional, para señalar que a la cónyuge con unión matrimonial vigente y separada de hecho le basta con acreditar la convivencia de 5 años con el causante en cualquier tiempo, a efectos de obtener la pensión de sobrevivientes. En ese orden, como quedó visto en casación, no se discute que la cónyuge acreditó una convivencia con el pensionado causante muy superior a los 5 años en cualquier tiempo, de modo que tiene derecho a la sustitución pensional en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. En efecto, del material probatorio allegado al plenario, se observa que Georgina Guauque y Leonardo D Silva contrajeron matrimonio católico el 27 de diciembre de 1945 (folio 2 del cuaderno del Juzgado), en cuyo seno procrearon 4 hijos. Así mismo, obra a folios 118 a 122 del expediente, la escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal suscrita por los esposos el 3 de marzo de 1992. Lo cual demuestra que, cuando menos, entre la fecha del matrimonio y el año 1992, es decir, por más de cuatro décadas entre la pareja hubo convivencia, sin que el vínculo matrimonial se hubiere disuelto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL LEY 797 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se concede la prestación a la cónyuge supérstite dado que el vínculo matrimonial se mantuvo pudiendose acreditar la convivencia de cinco años en cualquier tiempo Tesis: «Conforme se explicó al resolver el recurso de casación, a la cónyuge supérstite le corresponde una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el pensionado fallecido. Así pues, al efectuar los cálculos respectivos a efectos de determinar el porcentaje a que tendrían derecho la cónyuge y la compañera permanente del pensionado causante, respectivamente, encuentra la Sala que a la primera le corresponde el 74.6% (en razón a 47 años de convivencia) y a la segunda, el 25.4% restante (por haber convivido con el causante 16 años). Lo dicho, teniendo en cuenta que María Teresa Cruz Del Vasto convivió con Leonardo D Silva Perdomo desde el 10 de agosto de 1992, según la declaración extrajuicio rendida por el propio causante días antes de su muerte (folio 200 del cuaderno administrativo) hasta la fecha de su fallecimiento, ocurrida el 10 de abril de 2008 (folio 5 del cuaderno del Juzgado). De otro lado, se advierte que la compañera permanente del pensionado causante falleció el 11 de abril de 2016 (folio 103 del cuaderno de la Corte), por lo que se dispondrá que aquélla tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, a partir del 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016, día de su deceso, en el 25.4% de la prestación que percibía Leonardo D Silva Perdomo para el momento de su fallecimiento, esto es, $980.518 (folio 135 del expediente administrativo), y la recurrente --en su condición de cónyuge supérstite-- en el 74.6% a partir del 10 de abril de 2008, porcentaje que se acrecentará desde la fecha en que falleció María Teresa Cruz Del Vasto y, en adelante, en proporción del 100%. Conviene precisar que la anterior determinación obedece a que la compañera permanente del causante tenía consolidado un derecho adquirido para la data de su fallecimiento, por manera que, dicha porción de la mesada que le correspondería por ley, esto es, el 25.4% de la prestación que percibía Leonardo D Silva Perdomo para el momento de su deceso, cuya titularidad resulta indiscutible según se ha visto, deberá incorporarse a la masa sucesoral de aquélla, calculándose, se itera, hasta el día de su muerte. [...] En síntesis, se revocará el fallo de primer grado que concedió la prestación pensional a la compañera permanente del causante, para, en su lugar, condenar a la empresa demandada a reconocer a la cónyuge supérstite Georgina Guauque De D Silva la sustitución de la pensión, en cuantía de $980.518, desde el 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 74,6% del valor de la mesada pensional, y en adelante en el 100%. Y a la compañera permanente María Teresa Cruz Del Vasto (Q.E.P.D.), desde el 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 25,4% del valor de la mesada pensional, incluidos los reajustes de ley y las mesadas adeudadas indexadas. Esto último, con la finalidad de paliar la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda como consecuencia del paso del tiempo. No habrá lugar a deducciones o imputación de pagos, como quiera que en el expediente no obra prueba de que se hubieren efectuado antes de la suspensión del reconocimiento de la prestación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - El cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con el causante, siempre que éste no sea inferior a cinco años en cualquier tiempo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL LEY 797 DE 2003 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, SUSTITUCIÓN PENSIONAL LEY 797 DE 2003 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «En cuanto al retroactivo pensional reclamado, la cónyuge y compañera permanente del causante (Q.E.P.D.), tienen derecho a las sumas que se detallan a continuación: Resumen del retroactivo pensional por año para la cónyuge supérstite: [...] Resumen del retroactivo pensional por año para la compañera permanente: [...]».

SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2746-2020 Radicación n.° 61315 Acta 26 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GEORGINA GUAUQUE DE D SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y en el que actuó como litisconsorte necesaria MARÍA TERESA CRUZ DEL VASTO.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esta ciudad, la hoy recurrente demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 2 ocasión del fallecimiento de su cónyuge Leonardo D Silva Perdomo, a partir del 10 de abril de 2008, fecha del deceso de aquél, junto con el retroactivo pensional y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 27 de diciembre de 1945 «en la Parroquia de La Porciúncula» ubicada en la ciudad de Bogotá; que convivió con aquél por más de 62 años; que en vida, el señor D Silva Perdomo disfrutó de la pensión de vejez reconocida por la empresa demandada desde el 16 de septiembre de 1971; que el pensionado fallecido «dejó de convivir con su esposa» en el año de 1992; que pese a encontrase separada de su cónyuge siempre dependió económicamente de él; que se encontraba afiliada a la EPS Sanitas en calidad de beneficiaria del causante; que solicitó a la EAAB la pensión ahora reclamada, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 0612 del 18 de julio de 2008, con fundamento en que también «se presentó la señora María Teresa Cruz Del Vasto, a reclamar la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del fallecido»; y que «ante la controversia presentada» la entidad demandada se abstuvo de ordenar el pago de la prestación pensional reclamada hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral resolviera la titularidad de la misma.

En la contestación de la demanda, la enjuiciada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en su contra, por no encontrarse acreditados «los fundamentos Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 3 fácticos y de derecho» requeridos para el reconocimiento pensional. En su defensa propuso la excepción de cobro de lo no debido. Mediante providencia del 1 de abril de 2009, el juzgado de conocimiento ordenó vincular como litisconsorte necesaria por pasiva a la señora María Teresa Cruz Del Vasto, en su condición de compañera permanente del pensionado fallecido, para que compareciera al proceso, ordenándose su respectiva notificación, la cual se surtió el día 24 del mismo mes y año. Al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para pedir e inexistencia de título de la demandante.

Asimismo, solicitó que se acumulara al proceso No. 2008-666 promovido por Georgina Guauque De D Silva «el proceso que cursa ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, expediente No. 2009-228, el cual versa sobre las mismas pretensiones, pero a favor de María Teresa Cruz del Vasto y en cuya demanda se encuentran como demandados el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Georgina Guauque de D Silva»; petición que fue aceptada por el a quo mediante providencia del 26 de octubre de 2010.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, condenó a la sociedad Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 4 demandada a «continuar pagando la pensión de sobrevivientes a la señora María Teresa Cruz Del Vasto, causada a partir del 10 de abril de 2008 fecha de fallecimiento del pensionado Leonardo D Silva Perdomo, la cual fue suspendida mediante resolución No. 0612 del 18 de julio de 2008, junto con los reajustes legales y mesadas adicionales a que haya lugar».

No hubo condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien conoció del proceso en virtud del recurso de apelación presentado por ambas partes, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia del a quo, sin costas en la instancia. Centró el problema jurídico en determinar: i) «si el Juzgador de Primer Grado erró al condenar a la demandada a continuar con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la Sra. María Teresa Cruz Del Vasto, en calidad de compañera permanente, por no haber demostrado a cabalidad el requisito de convivencia exigido por el Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tal y como lo alega la parte recurrente demandada»; y ii) «si la accionante es beneficiaria de la prestación en virtud a que dependía económicamente del causante, tal y como lo señala la parte recurrente demandante» o, si por el contrario, la decisión de primer grado se ajustó a derecho.

Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 5 Manifestó que la normativa aplicable «para establecer el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes» es la vigente a la fecha de la muerte del causante, por lo que, sostuvo que la expectativa pensional debía analizarse conforme a lo estatuido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

En sustento de lo cual, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala, del 8 de octubre de 2008, rad. 33912. Dijo que el juzgador de primer grado accedió al reconocimiento de la prestación pensional en favor de la compañera permanente «tras verificar que se habían cumplido los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por haberse demostrado el requisito de los Cinco (5) años de convivencia exigido en la norma».

Arguyó que (de folios 180 a 182), obraba el interrogatorio de parte rendido por la demandante, en el que la misma «expresó que convivió con el causante 48 años, que a partir del (sic) 1992, se separaron, dado que el Sr. Leonardo compró una casa. Indicó que en la enfermedad lo cuidó la Sra. Teresa dado a que ellos convivían desde 1992 y ella estuvo con él los últimos 5 años.

Sin embargo, señaló que el causante le ayudaba económicamente»; y que de folios 96 a 97, se encontraba el interrogatorio practicado de oficio a la señora María Teresa Cruz Del Vasto, «quien manifestó que inició a convivir con el Sr. Silva desde 1992, señaló que en aquella fecha la Sra. Georgina y el Sr. Leonardo (q.e.p.d.) liquidaron al (sic) sociedad conyugal, y desde la fecha anteriormente Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 6 señalada convivió con él hasta el 10 de Abril de 2008, fecha en la que murió».

También, aludió al testimonio rendido por el señor Jorge Enrique Osorio (folios 180 a 182), «quien manifestó que conoce a la demandante desde cuando se encontraba casada con el Sr. Silva, agrega que no le consta el lapso de la convivencia, y asegura que fue el hijo quien cubrió los gastos». A continuación, adujo que a favor de la compañera permanente, se encontraban los testimonios de Linda Carolina Burbano (folio 214) «quien señaló que conoce a la accionada desde hace 10 años, dado que fue inquilina de ella, y que tiene conocimiento que fue compañera permanente del causante»;

Luz Dary Carmona (folio 215) «quien indicó que Teresa y Leonardo (q.e.p.d.), hacían vida marital, desde 1992 hasta el día de su muerte»; y Alicia Córdoba Nieto (folio 216), «quien señaló que conoce a la Sra. María Teresa, desde hace 25 años, ya que es la tía del ex esposo, indicó también que la señora era la compañera permanente del Sr. Silva, que existía mucha solidaridad entre ellos incluso hasta el momento de la muerte, que la convivencia inició desde 1992 hasta el 10 de Abril de 2008, es decir hasta la fecha de la muerte».

En tal sentido, aseveró que luego de analizar «las pruebas de la parte litis consorcial», esto es, lo relativo a los testimonios y el interrogatorio de parte absuelto por la actora, «se comprueba que los mismos fueron lo suficientemente responsivos, exactos y completos al establecer el tiempo de convivencia entre la Sra. María Teresa Cruz Del Vasto con el Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 7 finado, que convivieron desde 1992, hasta el 10 de Abril de 2008, fecha del deceso, de lo que se infiere que convivieron más de cinco (5) años, de modo que fueron coincidentes y certeros en la precisión del tiempo de convivencia de la pareja, así como también indicaron las circunstancias de apoyo mutuo, económico y espiritual, que caracteriza la vida en pareja».

Remató, entonces, en que «el Juzgador de Primer Grado no erró al interpretar las pruebas en el cursante proceso, pues a través de ellas se logró determinar el requisito del tiempo de convivencia, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente (sic) solicitada. Además, cabe señalar que la declaración rendida por la Sra. María Teresa Cruz, no fue por medio de testimonio como lo señala la parte recurrente demanda (sic), si no por medio del interrogatorio oficioso, como consta a (fl 96 a 97) […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, «proceda a proferir la condena que expresamente se pidió en la demanda, y consecuencialmente las costa (sic) del proceso».

Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, a causa de la aplicación indebida de los artículos «12-1 y 13-a de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 230 de la Constitución Política y 31 del Código Civil, y por interpretación errónea consecuencial del inciso 3 del literal b) del artículo 13 ejusdem».

Señala que existe plena conformidad con las conclusiones fácticas del ad quem, y en desarrollo del cargo esgrime lo siguiente: El Tribunal, considera que el numeral 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, el literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 es la norma aplicable para dirimir el asunto en debate, ya que alude la norma a la pensión de sobrevivencia causada por la muerte del pensionado.

De tal aplicación normativa (que se considera errónea) desprende el Tribunal las exigencias de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado tanto para la cónyuge como para la compañera permanente. La norma escogida es equivocada, por cuanto el literal a) de la norma citada, se observa que la misma está llamada a regular el evento en que le sobreviven al causante o bien cónyuge o bien compañero o compañera permanente, pero no los dos sujetos simultáneamente.

Tal situación la absuelve el inciso 3° del literal b), de donde la existencia de cónyuge separada de hecho, que no convivió con el causante hasta el final de sus días y que representa los Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 9 pormenores de la situación de Georgina Guauque De Da Silva, se dirime otorgando una pensión proporcional al tiempo convivido con el causante.

Lo cierto es que Georgina Guauque De Da Silva no podía acreditar el requisito de convivencia que le impuso el Tribunal de Descongestión, en abierta contradicción con las exigencias creadas en la norma llamada a regular la situación fáctica de las cónyuges separadas de hecho (como lo es mi mandante); inútil seria, la consagración jurídica de la pensión proporcional (inciso 3°, literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, respaldad (sic) por las sentencia (sic) C-1035 de 2008 y la sentencia 40055, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, noviembre 29/2011, M.P. Gustavo Gnecco, si la cónyuge separada de hecho debiese acreditar convivencia marital con el causante como lo exigió el Tribunal; pues, la separación de hecho comporta la inexistencia de convivencia aunque no la eliminación de los vínculos matrimoniales se (sic) solidaridad y apoyo, máxime cuando existen hijos que unen a la pareja.

De esta manera, la remisión al literal a) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, para resolver asuntos de cónyuges separados de hecho, con unión conyugal vigente configura una afrenta en la aplicación del Derecho que debe ser remediada, puesto que se le priva a la recurrente de manera vitalicia del derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, por la imposición caprichosa de requisitos que las normas que gobiernan el problema no exigen.

La no aplicación del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, resulta arbitraria e injusta, pues se está desamparando a los cónyuges separados de hecho del resguardo que libremente el Sistema Pensional dispuso. Téngase en cuenta la igualdad que se pregona entre cónyuges y compañeras permanentes supérstite; donde no cabe presumir que la constitución de nuevas relaciones permanentes, estructurantes de vínculos familiares responsables, como el que surgió entre el causante Leonardo Da Silva Perdomo y María Teresa Cruz Del Vasto, tenga que sustituir y excluir totalmente, las relaciones permanentes y constitutivas de vínculos familiares, también responsables y afectivas que Leonardo Da Silva Perdomo mantuvo desde la fecha de su matrimonio (27 de diciembre de 1945) con Georgina Guauque De Da Silva, hasta su separación cuando abandono a su esposa en 1992, para irse a convivir con María Teresa Cruz Del Vasto.

Pese a la separación, el causante hasta su muerte, acaecida el 10 de abril de 2008, tuvo a su esposa como beneficiaria del servicio de salud en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003.

Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. RÉPLICA La empresa demandada le endilga al cargo un defecto técnico, consistente en que «se mencionan varios conceptos excluyentes ya que dice que la violación se produjo por aplicación indebida y también por interpretación errónea». En sustento de lo cual copia fragmentos de las sentencias de esta Sala, del 2 de agosto de 1994, rad. 6800, y del 9 de agosto de 1973, sin indicar el número de radicado.

Además, sostiene que el cargo se asemeja más a un simple alegato de instancia; que no se lograron derruir todos los fundamentos jurídicos que tuvo en cuenta el Tribunal para confirmar el fallo de primer grado; y que la censura alude a cuestionamientos de índole fáctico que no son de recibo por la vía de ataque seleccionada, es decir, la directa.

Por su parte, la señora María Teresa Cruz Del Vasto señala que el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, fue acusado al unísono por interpretación errónea e infracción directa, lo que conlleva al rechazo del cargo, pues «si lo que pretendía el recurrente era cuestionar el requisito de los últimos cinco años para el reconocimiento de la pensión de vejez, debió cumplir con los requisitos de técnica que exige el recurso de casación, porque no es posible acusar, la misma norma y en el mismo cargo, por interpretación errónea y por infracción directa, porque ello genera un vicio que impide a la Corte resolver simultáneamente que fue mal interpretada e inaplicada».

Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES No existe en la proposición jurídica defecto alguno que comprometa su estudio de fondo por la Corporación, pues debe precisarse que la interpretación errónea se predica del literal a) del inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, mientras que la infracción directa se pregona del literal b) del referido inciso y precepto, de manera que para la censura, el erróneo entendimiento del literal a) conllevó a que el Tribunal dejara de aplicar lo previsto en el literal b).

Aclarado lo anterior, y dada la vía de ataque escogida por la censura, está por fuera de discusión en sede casacional: i) el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Leonardo D Silva Perdomo; ii) el fallecimiento del pensionado el 10 de abril de 2008; iii) la presentación de solicitud de reconocimiento pensional a la EAAB, por la cónyuge y la compañera permanente del causante; iv) la convivencia entre la señora María Teresa Cruz Del Vasto y el pensionado fallecido en sus últimos 5 años de vida; y v) el vínculo matrimonial entre el pensionado y la señora Georgina Guauque De D Silva así como la disolución y liquidación de su sociedad conyugal.

Pretende la recurrente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del deceso de su cónyuge pensionado, pese a no haber convivido con aquél en los últimos 5 años anteriores al deceso, y existir compañera permanente, por lo que procura «una pensión Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 12 proporcional al tiempo convivido con el causante» a la luz de lo preceptuado en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por la circunstancia de que la unión conyugal se mantuvo vigente, sin que se requiera en este caso la vida en común de la pareja por estar separados de hecho.

La decisión del Tribunal de conceder el derecho pensional a la señora María Teresa Cruz Del Vasto estuvo fundada en que encontró suficientemente acreditada la convivencia entre aquélla, en su condición de compañera permanente, y el causante durante los 5 años anteriores a su muerte, pues todos los medios de convicción allegados al plenario apuntaron en ese sentido.

Al respecto, anotó el ad quem que, incluso, la propia recurrente en el interrogatorio de parte absuelto admitió que convivió con el pensionado fallecido 48 años, pero que se separó de aquél en 1992, año en que fue disuelta y liquidada su sociedad conyugal, y que «en la enfermedad lo cuidó la Sra. Teresa dado a que ellos convivían desde 1992 y ella estuvo con él los últimos 5 años».

Pues bien, la norma cuestionada es del siguiente tenor: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 13 b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (Subraya la Sala). La hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, regula la situación del cónyuge que a pesar de haberse separado de hecho --y su pareja conformado una nueva familia--, mantiene su vínculo matrimonial vigente.

En cuyo caso, ante el fallecimiento del pensionado causante, el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho del pensionado causante y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del deceso, en proporción al tiempo de convivencia, siempre que éste no sea inferior a 5 años.

En torno a este punto, importa a la Corte destacar que Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 14 si bien esta Sala en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento, cuando ocurra la muerte del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3 del literal b) ibídem, tratándose del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo.

Esto, por cuanto el legislador, cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte. En efecto, según la jurisprudencia de la Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes, siempre que hubiere convivido con el pensionado causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre muchas otras, en sentencia SL1869-2020, en la que se rememoró la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: […] Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 15 Varios supuestos normativos contienen tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este, compañera (o) permanente o la (el) cónyuge.

En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C- 1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante.

Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente.

Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 16 No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

(Subraya la Sala). En tal sentido, se itera, el cónyuge con vínculo marital vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el causante pensionado por lo menos 5 años en cualquier época, pues de esta manera se protege a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Por lo demás, conviene precisar que lo que habilita al cónyuge separado de hecho o de cuerpos a acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial, por manera que, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes frente a la adquisición del derecho (SL5141-2019).

Así las cosas, bajo el derrotero trazado por esta Corporación, se tiene que el Tribunal infringió la norma debatida, pues a pesar de no desconocer el vínculo contractual de orden matrimonial entre la señora Georgina Guauque De D Silva y el causante, no hizo derivar de su texto la posibilidad de que la cónyuge separada de hecho con lazo Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 17 matrimonial vigente accediera a la pensión de sobrevivientes, cuando existió o concurrió, como aconteció en el sub examine, compañera permanente.

En consecuencia, sin necesidad de ahondar en consideraciones adicionales, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como tribunal de instancia resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede casacional, para señalar que a la cónyuge con unión matrimonial vigente y separada de hecho le basta con acreditar la convivencia de 5 años con el causante en cualquier tiempo, a efectos de obtener la pensión de sobrevivientes.

En ese orden, como quedó visto en casación, no se discute que la cónyuge acreditó una convivencia con el pensionado causante muy superior a los 5 años en cualquier tiempo, de modo que tiene derecho a la sustitución pensional en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. En efecto, del material probatorio allegado al plenario, se observa que Georgina Guauque y Leonardo D Silva contrajeron matrimonio católico el 27 de diciembre de 1945 (folio 2 del cuaderno del Juzgado), en cuyo seno procrearon 4 hijos.

Así mismo, obra a folios 118 a 122 del expediente, la escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 18 conyugal suscrita por los esposos el 3 de marzo de 1992. Lo cual demuestra que, cuando menos, entre la fecha del matrimonio y el año 1992, es decir, por más de cuatro décadas entre la pareja hubo convivencia, sin que el vínculo matrimonial se hubiere disuelto.

Ahora bien, conforme se explicó al resolver el recurso de casación, a la cónyuge supérstite le corresponde una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el pensionado fallecido. Así pues, al efectuar los cálculos respectivos a efectos de determinar el porcentaje a que tendrían derecho la cónyuge y la compañera permanente del pensionado causante, respectivamente, encuentra la Sala que a la primera le corresponde el 74.6% (en razón a 47 años de convivencia) y a la segunda, el 25.4% restante (por haber convivido con el causante 16 años).

Lo dicho, teniendo en cuenta que María Teresa Cruz Del Vasto convivió con Leonardo D Silva Perdomo desde el 10 de agosto de 1992, según la declaración extrajuicio rendida por el propio causante días antes de su muerte (folio 200 del cuaderno administrativo) hasta la fecha de su fallecimiento, ocurrida el 10 de abril de 2008 (folio 5 del cuaderno del Juzgado).

De otro lado, se advierte que la compañera permanente del pensionado causante falleció el 11 de abril de 2016 (folio 103 del cuaderno de la Corte), por lo que se dispondrá que aquélla tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, a partir del 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016, día de su deceso, en el 25.4% de la prestación que Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 19 percibía Leonardo D Silva Perdomo para el momento de su fallecimiento, esto es, $980.518 (folio 135 del expediente administrativo), y la recurrente --en su condición de cónyuge supérstite-- en el 74.6% a partir del 10 de abril de 2008, porcentaje que se acrecentará desde la fecha en que falleció María Teresa Cruz Del Vasto y, en adelante, en proporción del 100%.

Conviene precisar que la anterior determinación obedece a que la compañera permanente del causante tenía consolidado un derecho adquirido para la data de su fallecimiento, por manera que, dicha porción de la mesada que le correspondería por ley, esto es, el 25.4% de la prestación que percibía Leonardo D Silva Perdomo para el momento de su deceso, cuya titularidad resulta indiscutible según se ha visto, deberá incorporarse a la masa sucesoral de aquélla, calculándose, se itera, hasta el día de su muerte.

En cuanto al retroactivo pensional reclamado, la cónyuge y compañera permanente del causante (Q.E.P.D.), tienen derecho a las sumas que se detallan a continuación: Resumen del retroactivo pensional por año para la cónyuge supérstite: Año Número de pagos al año Total del retroactivo por año Total de la indexación del retroactivo por año 2008 10,70 $ 7.826.691 $ 4.081.814 2009 14 $ 11.025.979 $ 5.238.869 2010 14 $ 11.246.498 $ 4.972.495 2011 14 $ 11.603.012 $ 4.573.652 2012 14 $ 12.035.805 $ 4.232.282 2013 14 $ 12.329.478 $ 4.007.438 Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 20 2014 14 $ 12.568.670 $ 3.609.227 2015 14 $ 13.028.683 $ 2.938.635 2016 14 $ 17.508.103 $ 2.429.319 2017 14 $ 19.719.292 $ 1.839.208 2018 14 $ 20.525.811 $ 1.209.983 2019 14 $ 21.178.532 $ 483.127 2020 7,50 $ 11.776.777 $ 11.445 TOTAL DEL RETROACTIVO $182.373.331 $ 39.627.492 Resumen del retroactivo pensional por año para la compañera permanente: Año Número de pagos al año Total del retroactivo por año Total de la indexación del retroactivo por año 2008 10,70 $ 2.664.852 $ 1.389.786 2009 14 $ 3.754.154 $ 1.783.744 2010 14 $ 3.829.237 $ 1.693.048 2011 14 $ 3.950.623 $ 1.557.249 2012 14 $ 4.097.982 $ 1.441.018 2013 14 $ 4.197.972 $ 1.364.463 2014 14 $ 4.279.413 $ 1.228.879 2015 14 $ 4.436.040 $ 1.000.554 2016 3,36 $ 1.138.982 $ 183.912 TOTAL DEL RETROACTIVO $ 32.349.254 $ 11.642.653 Con relación a las excepciones planteadas por la convocada a juicio, se declararán no probadas dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. En síntesis, se revocará el fallo de primer grado que concedió la prestación pensional a la compañera permanente del causante, para, en su lugar, condenar a la empresa demandada a reconocer a la cónyuge supérstite Georgina Guauque De D Silva la sustitución de la pensión, en cuantía de $980.518, desde el 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 74,6% del valor de la mesada pensional, y en adelante en el 100%.

Y a la compañera permanente María Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 21 Teresa Cruz Del Vasto (Q.E.P.D.), desde el 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 25,4% del valor de la mesada pensional, incluidos los reajustes de ley y las mesadas adeudadas indexadas. Esto último, con la finalidad de paliar la pérdida del poder adquisitivo que sufre la moneda como consecuencia del paso del tiempo.

No habrá lugar a deducciones o imputación de pagos, como quiera que en el expediente no obra prueba de que se hubieren efectuado antes de la suspensión del reconocimiento de la prestación. Sin costas en las instancias. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GEORGINA GUAUQUE DE D SILVA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y en el que actuó como litisconsorte necesaria MARÍA TERESA CRUZ DEL VASTO (Q.E.P.D.).

En sede de instancia, REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, resuelve:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a GEORGINA GUAUQUE DE D SILVA la sustitución pensional de la prestación que en vida disfrutaba LEONARDO D SILVA PERDOMO, en cuantía de $980.518, Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 22 a partir del 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 74,6% del valor de la mesada pensional, y en adelante en el 100%.

Y a MARÍA TERESA CRUZ DEL VASTO (Q.E.P.D.), en cuantía de $980.518, a partir del 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016 en el 25,4% del valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta los reajustes legales. Asimismo, se condena a la demandada a cancelar a GEORGINA GUAUQUE DE D SILVA la suma de $222.000.823 por concepto de retroactivo pensional indexado, causado desde el 10 de abril de 2008 hasta el 15 de julio de 2020.

Y a MARÍA TERESA CRUZ DEL VASTO (Q.E.P.D.) la suma de $43.991.907 por concepto de retroactivo pensional indexado, causado desde el 10 de abril de 2008 hasta el 11 de abril de 2016, valor que tendrá por destino la masa sucesoral de la misma.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada.

TERCERO: Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 61315 SCLAJPT-10 V.00 23 Ausencia justificada GERARDO BOTERO ZULUAGA SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 16 de octubre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 22 de julio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ SCLAJPT-09 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n°. 61315 REFERENCIA: GEORGINA GUAUQUE DE D SILVA, vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y en el que actuó como litisconsorte necesaria MARÍA TERESA CRUZ DEL VASTO. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, disiento de la posición mayoritaria, en estricto rigor, en lo que respecta a la acreditación del requisito de convivencia por parte de la cónyuge en cualquier tiempo.

El objetivo de la pensión de sobrevivientes es dotar a los miembros del núcleo familiar, que sufren el impacto económico efectivo por el deceso del causante, de un ingreso que permita paliarlo. Por tanto, el campo de esta protección sólo abriga a los integrantes de una real y verdadera familia y, consecuente con ello, el hito temporal para determinar quiénes la componen es el de la muerte del causante.

De ahí que la ley considere que sólo los cónyuges o compañeras y Radicación n.° 61315 SCLAJPT-09 V.00 2 compañeros permanentes que hayan convivido ininterrumpidamente los últimos cinco años de vida del causante, son los que tienen derecho a la prestación respectiva. Con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, las normas de acceso a la pensión de sobrevivientes privilegiaron el concepto formal de familia establecido en la legislación. De esta manera, por regla general la separación de hecho de los cónyuges no extinguía el derecho a la pensión. Por excepción, algunas normas establecieron ciertas reglas para limitar el concepto de separación de hecho que justificara el acceso a dicha prestación. Por ejemplo, la Ley 33 de 1973 estableció que la viuda no tiene acceso a la pensión cuando por su culpa «los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital».

Aunque las últimas dos causales de pérdida del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-301 de 1996, lo cierto es que la norma no consideraba la separación de hecho por sí misma como causal de exclusión del derecho a la prestación, a menos que por culpa de «la viuda» no vivieran unidos al momento de la muerte del «marido».

En este mismo orden de ideas, tanto el Acuerdo 049 de 1990 como el Decreto 1160 de 1989, normativas vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no tuvieron a la separación de hecho como causal para entender la falta de cónyuge y, con ello, como razón habilitante para Radicación n.° 61315 SCLAJPT-09 V.00 3 extinguir el derecho a la pensión; el formalismo que evitaba la exclusión del derecho seguía imperando: solo cuando existiera situaciones tales como divorcio del matrimonio, nulidad del matrimonio, etc., se extinguía el derecho a la pensión. Sin embargo, con el objetivo de salvaguardar el concepto real de familia como justificante para el acceso a la pensión de sobrevivientes, jurisprudencialmente se excusó la exigencia de convivencia (techo, lecho y mesa) cuando quiera que existiera una imposibilidad efectiva de la pareja de hacer vida en común, pero se mantuvieran los deberes propios de su compromiso en cuanto a ayuda, socorro mutuo, solidaridad, etc.

La separación de hecho así entendida mantenía incólume el derecho al acceso a la pensión de sobrevivientes, y le otorgaba protección a quienes realmente formaban familia al tiempo de la muerte del causante. No obstante lo anterior, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el gobierno nacional a través del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, estableció, entre otras, como causal de pérdida del derecho que «la pareja lleve (5) (sic) o más años de separación de hecho», concretándose por primera vez en la normativa vigente un límite temporal a la separación de hecho para acceder al derecho.

Empero, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de la norma, decidió declararla nula mediante sentencia del 8 de octubre de 1998 (radicación 14634) toda vez que se señalaron causales de pérdida del derecho que la ley no previó. Radicación n.° 61315 SCLAJPT-09 V.00 4 Ahora bien, en desarrollo de la teoría de la convivencia simultánea implementada por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional a partir de la sentencia de tutela T- 1103 de 2000, la Ley 797 de 2003 estableció una excepción legal basada en la línea jurisprudencial sobre separaciones de hecho que no extinguen el derecho por encontrarse presente el concepto real de familia al momento de la muerte, pero añadiendo el supuesto de otra relación de familia, que se hubiera desarrollado al menos durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado, con un compañero o compañera.

Desafortunadamente tanto la redacción de la norma como la introducción de elementos extraños a la seguridad social basados en las instituciones jurídicas formales de familia, como la sociedad conyugal, han permitido interpretaciones que desvían a esta pensión de su objetivo de protección. Sin embargo, aún con dichas dificultades que no voy a desarrollar en este salvamento de voto, en mi criterio la Ley 797 de 2003 no estatuye ninguna excepción atinente al cumplimiento de los deberes del matrimonio dentro de los cinco años inmediatamente precedentes al fallecimiento del causante, no obstante admitirse que el supuesto de convivencia física pueda ser excusado.

De ello se sigue que no es dable otorgar pensión de sobrevivientes a quien haya probado convivencia en cualquier época, si no demostró que cumplió con los deberes que impone una decisión responsable de formar familia durante el límite temporal mencionado y, con ello, que sufrió un detrimento incontestable por la muerte del causante. Radicación n.° 61315 SCLAJPT-09 V.00 5 Por lo explicado, no comparto la posición de la mayoría de la Sala en cuanto a que la pensión de sobrevivientes se reconozca verificada la muerte y por el solo hecho de haber convivido el beneficiario con el causante durante cinco años en cualquier tiempo, sin más miramientos.

Fecha ut supra