CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57614 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2745-2018 Radicación n.° 57614 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AMANDA ROCIO SANTIAGO MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra APUESTAS EN LÍNEA S.A. I.

ANTECEDENTES AMANDA ROCIO SANTIAGO MOLINA llamó a juicio a APUESTAS EN LÍNEA S.A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 28 de diciembre de 2002 hasta el 17 de abril de 2007, el que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la empresa demandada; que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, conforme a lo establecido en el artículo 64 del CST, así como de las acreencias laborales por todo el tiempo servido, con salario promedio de $900.000 mensuales: cesantías, intereses sobre las mismas, prima de servicios, vacaciones, sanción por no consignación del auxilio de cesantías en un fondo, sanción por no pago de los intereses respectivos e indemnización moratoria, más los derechos ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró inicialmente para la empresa INVERSIONES Y APUESTAS PERMANENTES ARTURO ECHEVERRY H. Y CIA. LTDA, desde el 28 de diciembre de 2002; posteriormente mediante fusión con otras empresas, ésta se convirtió en APUESTAS EN LÍNEA S.A., donde continuó trabajando, sin solución de continuidad, hasta el 17 de abril de 2007, desempeñando el cargo de asesora comercial en punto de venta; que sus jefes inmediatos eran Efrén Vargas Artehortúa y María Fernanda Cáceres Cardona; que el trabajo lo realizaba bajo subordinación, cumpliendo el horario y los turnos de trabajo que se le imponían en días hábiles, fines de semana y feriados; que para operar la máquina de apuestas, la empleadora le asignó clave, código de identificación y facultades para abrir y cerrar el punto de venta o establecimiento de comercio; que debía permanecer todo el tiempo en su puesto de trabajo, el que realizaba en forma personal; que durante la prestación del servicio, nunca la afiliaron al sistema de seguridad social integral, ni le cancelaron sus prestaciones sociales; que fue despedida sin justa causa, ya que simplemente le dijo la señora Cáceres Cardona que « hasta aquí llegamos, Usted trabajó hasta el día de ayer », momento para el cual ya le tenía reemplazo (f.° 3 a 8 del cuaderno principal).

Mediante auto del 3 de octubre de 2007 (f.° 138 ibídem), el Juzgado dio por no contestada la demanda, por extemporánea, decisión que fue objeto de reposición y en subsidio de apelación (f.° 139 a 140 del cuaderno principal), el primero de los cuales fue resuelto en forma negativa, según consta en el acta de la audiencia pública del 5 de marzo de 2008 (f.° 156 ibídem), el que fue confirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de mayo de 2009 (f.° 150 a 153 del primer cuaderno de segunda instancia).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2009, absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante (f.° 192 a 198 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si la decisión que tomó el Juez de primera instancia, fue ajustada a derecho, al considerar que la actora no logró establecer que se está frente a un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 28 de diciembre de 2002 hasta el 17 de abril de 2007.

Luego de transcribir los artículos 23 y 24 del CST, y apartes de las sentencias CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 34223 y del 5 ag. 2009, rad. 36549, precisó que la parte accionante tenía la obligación de demostrar la prestación del servicio en los extremos temporales indicados en la demanda, específicamente en lo que refiere al extremo final, el cual, una vez revisado el expediente, no logró acreditar, evitando por ese motivo que operara la presunción del contrato de trabajo reclamado (f.° 23 al 32 del segundo cuaderno de segunda instancia).

Se apoyó en los testimonios de Hugo Armando Segura Botia y Héctor Santos Baron; en los documentos de folios 12 a 109 del cuaderno principal, referidos a una certificación laboral expedida por la demandada a favor de la actora en la que consta el extremo inicial, los comprobantes de nómina hasta abril de 2006, el control de ventas del mismo año y las directrices para la ejecución de la labor contratada, sin que de las misma se infiera la fecha de desvinculación laboral pregonada por la accionante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado y, en su lugar, despache favorablemente las pretensiones de la demanda, evento en el cual las costas deberán estar a cargo de la parte demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida, […] de los artículos 1°, 5°, 9°, 13, 18, 21, 22, 23, 24, 27, 37, 45, 47, 55, 64 (modif. Ley 789/2002, art. 28), 65 (modif. Ley 789, art. 29), 127, (subrogado Ley 50/90, art. 14), 145, 186, 189, numeral 3 (subrogado D.L. 2351/65, art. 14), 249, 253 (subrogado D.L. 2351/65, art. 17) y 306 del CST; artículo 1° Ley 995 de 2005; artículo 99 numerales 1°, 2°, 3° y 4° de la Ley 50 de 1990; artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y artículo 1°, 4° y 5° D.R. 116 de 1976; en relación con los artículos 177, 248, 249, 250 y 252, Inc. 4° (modif.

Ley 1395/2010, art. 11) del CPC y artículo 31, parágrafo 2° de ese CPY y SS (modif. Ley 712/2001, artículo 18). Dice, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1°.- En no dar por demostrado, estándolo suficientemente en los autos, que entre las partes existió una relación de carácter laboral subordinada; 2°.- No dar por demostrado, siendo verdad del proceso, que dicha relación laboral tuvo vigencia entre el 28 de diciembre de 2002 y el 17 de abril de 2007; o, por lo menos, hasta el 30 de diciembre de 2006; 3°.- No dar por demostrado, siendo verdad del proceso, que el salario promedio diario acreditado en autos, fue la suma de $24.117,39; 4°.- En defecto de lo anterior, no dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio mensual devengado por la accionante, fue de $554.700.oo; 5°.- No dar por establecida la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, o sea la actividad personal realizada por la demandante, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y el salario con que se retribuyó sus servicios.

Expresa, que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de la mala apreciación de los siguientes medios probatorios: a.- El certificado laboral expedido por el ADMINISTRADOR – OFICINA SUBA de la firma INVERSIONES Y APUESTAS ECHEVERRY, OFICINA SUBA (folio 12); b.- Los comprobantes de pago efectuados a la demandante por la sociedad APUESTAS EN LINEA S.A. en el tiempo comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 30 de abril de 2006, obrantes a folios 18 a 70; c.- El documento denominado control de ventas asesora 2006, correspondiente a la demandante, Código 03762 y Retailer 007386 (folios 71 a 86); d.- Las órdenes e instrucciones contenidas en los documentos de folios 87 a 95, 96 a 101, 104 a 107; e.- La relación de ventas efectuadas por Amanda Santiago Código No. 03762 t Retailer No. 007386; f.- Las colillas obrantes a folio 109 de fechas 4 de marzo de 2003 y 17 de abril de 2007 de los puntos de venta distinguidos con el número 007386, asignados a la demandante por la sociedad demandada; y g.- Las declaraciones de los señores Hugo Armando Segura Botia (folios 175 a 177) y de Héctor Santos Barón (folios 180 a 182).

Y de la no apreciación del interrogatorio de la parte demandante, concretamente de la pregunta número 3 (folio 172 del cuaderno principal). Como demostración del cargo, manifiesta que el ad quem desechó un cúmulo de elementos de juicio que demuestran, de manera fehaciente, la existencia, entre las partes, de los tres elementos constitutivos de una relación laboral, ya que los testimonios de los señores Segura Botia y Santos Barón, debieron apreciarse por el Tribunal, armonizándolos con el resto de las probanzas que obran en el expediente, lo que le hubiere permitido llegar a la conclusión contraria de que entre las partes sí se dio un contrato de trabajo de carácter verbal y a término indefinido.

Expone, que constituye un error grosero del Juez de la alzada, hacer depender la realidad del vínculo jurídico laboral, perfectamente demostrado en el juicio, porque, de las pruebas arrimadas por la parte demandante, no se infiere la fecha de desvinculación alegada por ella; que si el fallador de la alzada hubiese analizado tanto la certificación expedida por Inversiones y Apuestas Echeverry – Oficina Suba, como el documento acreditado a folio 109 del expediente y los de folios 18 a 70, 73 y 92, habría encontrado lo siguiente: A.- Que la señora Santiago Molina tenía asignado los siguientes números: “CÓDIGO ASESORA 03762” y “RETAILER 007386”;

B.- Que la misma numeración indistintamente está registrada en los “Estados de Cuenta” referentes a la demandante, visibles a folios 18 a 70; igualmente, en los documentos visibles a folios 71 a 85, concretamente en los denominados “CONTROL DE VENTA ASESORA 2006” (folio 71) y en el llamado “chance PAGA TODO LA EVOLUCIÓN DEL CHANCE” (folio 73) y en la “ENCUESTA DE CALIDAD DE VIDA LABORAL”(folios 89 a 91) y el “Extracto Consolidado Correspondiente a la Terminal No. 007386;

C.- Que si el aludido cuarto documento o “colilla” que obra a folio 109 de los autos, tiene una de las codificaciones asignadas a la actora y registra la fecha del 17 de abril de 2.007, por virtud de la prueba de indicio grave en contra de la empresa demandada conque la Ley procesal la sanciona por no haber contestado la demanda en la oportunidad debida el libelo demandatorio, debe inferirse que esa es la fecha en que ella dejó de prestar sus servicios.

D.- Pero, si lo anterior no fuera de recibo, debe considerarse como extremo final del vínculo contractual afirmado, el 30 de diciembre de 2006, data en la cual se registra la última venta realizada por la actora, en el documento denominado “CONTROL DE VENTA ASESORA 2006” (folio 71 a 85). Manifiesta que, en relación con el salario, el monto está configurado en el documento estado de cuenta entre el 7 de abril de 2006 y el 30 de abril de la misma calenda, que registra como total de porcentaje por las ventas, la suma de $554.700, que divididos entre los 23 días transcurridos entre ambas fechas, arroja un valor diario de $24.117,39, es decir, $723.521 mensuales; que en su defecto, se puede tomar lo devengado por concepto de comisiones por ventas realizadas en los tres meses comprendidos entre el 24 de enero al 30 de abril de 2006, que arrojan un promedio por mes de $457.588; que si hubiera apreciado debidamente estas documentales, el ad quem hubiere establecido, fácilmente, el valor mensual del salario; que si tampoco esto es aceptable, el juzgador de la alzada pudo tomar como remuneración, el equivalente al mínimo legal mensual vigente; que la periodicidad del pago salarial, se demuestra con la respuesta que le dio la demandante a la pregunta número dos que se le formuló en el interrogatorio de parte, en donde confesó que « percibía un salario fijo mensual o quincenal », lo que no fue analizado por el Juez de segunda instancia. En cuanto a la subordinación laboral, está demostrada con el documento visible a folio 87 del cuaderno principal, en donde se le ordena a las asesoras portar, en forma visible al público, el carnet que las identifica como tales; en el documento que reposa a folio 88 ibídem, en donde obran órdenes e instrucciones para las asesoras comerciales, acerca de los procedimientos que deben observar para la red de servicio telefónico móvil; en los folios 89 a 91 ibídem, en los cuales obran peticiones a las asesoras de ayuda y colaboración para responder un cuestionario que contribuye al mejoramiento de la sociedad demandada; a folio 96, documento en donde se le da instrucciones con las ventas de pines de Avantel, así como la forma como se pagará la nómina, en donde se indica que « El sueldo comprendido entre el 06 de abril y el 23 de abril será cancelado aproximadamente el 3 de mayo, incluido los días del 24 al 30 de abril de 2006 »; y los visibles a folios 99 a 101 y 107 ibídem, dirigidos a las asesoras, imparten instrucciones precisas sobre las políticas respecto de los productos que la accionante comercializa.

Concluye que, De todo lo que viene de argumentarse, nítidamente se evidencia que entre las partes existió una expresa relación laboral regida por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y de las normas que lo adicionan y complementan, por cuanto los elementos distintivos de ese contrato ficto de trabajo previstos en el artículo 23 de la aludida codificación, están perfectamente acreditados en los autos sin que haya necesidad de recurrir a la presunción consagrada en el artículo 24 ibídem, por cuanto además de la prestación personal de los servicios de la demandante, están demostrados en autos el salario como retribución de aquellas actividades y la subordinación a que estaba sometida la actora respecto del patrono demandado y sus representantes.

Síguese, entonces, que los errores ostensibles de hecho que se le endilgan al fallo impugnado sí tuvieron plena ocurrencia y de ahí por qué se impone su quebranto, como muy respetuosamente lo demando de esa H. Corporación. CONSIDERACIONES De conformidad con lo expuesto en el cargo, corresponde a la Sala determinar si el ad quem se equivocó al concluir que conforme al artículo 177 del CPC, aplicable al caso por integración normativa en materia laboral, la accionante no logró acreditar el extremo final de los servicios personales prestados a la demandada APUESTAS EN LÍNEA S. A., imposibilitando así que operara la presunción legal del artículo 24 del CST y, por ende, el reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo reclamado (f.° 23 al 32 del segundo cuaderno de segunda instancia).

Para ello, el Tribunal fundó su decisión en que examinados en el expediente los testimonios de los señores Hugo Armando Segura Botia y Héctor Santos Barón (f.° 175 a 177 y 180 a 182 del cuaderno principal), así como la certificación laboral expedida por Inversiones y Apuestas Echeverry en el cual consta el extremo inicial de la relación, los comprobantes de nómina de enero de 2004 a abril de 2006, el control de ventas del año 2006 y las directrices generales «para la ejecución de la labor contratada» (f.° 12 a 109 ibídem, no fue posible inferir la fecha de desvinculación alegada en el escrito de demanda inicial, es decir, 17 de abril de 2007.

Por su parte, la censura radica su inconformidad en la indebida apreciación de las pruebas atrás mencionadas, específicamente en lo que refiere al documento o «colilla» que obra a folio 109 ibídem, con fecha 17 de abril de 2007, generado por la máquina de venta de chance y en el que se identifica el código «RETAILER 007386», asignado por la empresa a la demandante para el desarrollo de sus actividades, pues, en su criterio, de una parte acredita el extremo final de la relación laboral, y de otra, como resulta de la no contestación de la demanda, respecto de la cual los sentenciadores de instancias no hicieron referencia, «por virtud de la prueba del indicio grave en contra de la empresa demandada con que la Ley procesal sanciona» (f.° 11 del cuaderno de la Corte), debe inferirse que esa es la fecha en que la accionante dejó de prestar sus servicios.

En orden a resolver, la Sala empieza por aclarar que el efecto de la falta de contestación de la demanda en materia laboral, si bien es cierto genera un indicio grave en contra de la enjuiciada, lo procedente en éstos casos es aplicar la contumacia regulada en el artículo 30 del CPTSS modificado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001, que no es otra cosa que continuar adelante con el trámite procesal, y no, la confesión ficta o presunta, sin perder de vista que los indicios no son prueba calificada en casación. En relación con los efectos de la no contestación de la demanda, se pronunció la sentencia CSJ SL, 14 sep. 1995, rad. 7322, así: La Corte ha reiterado que la falta de contestación de la demanda no constituye confesión. Para que la hubiese, seria menester allanamiento expreso pues el tácito no tiene existencia legal en el sistema procesal colombiano. De esta suerte. los efectos probatorios de confesión que le atribuye la censura a la contumacia en relación con la falta de contestación de ciertos hechos de la demanda no pueden valorarse como tales como que el artículo 30 del Código de Procedimiento Laboral al establecer expresamente los efectos de la contumacia, ni siquiera la considera como indicio grave en contra del demandado renuente como sí lo hace el artículo 95 del C. de P.C. Posición que fue reiterada en la providencia SL17830-2016: Además, en el desarrollo del primer cargo el censor alude al indicio grave que pesa sobre la accionada, por no dársele por contestada la demanda y por no haber aportado la documentación en la inspección judicial, argumentos con los que pretende demostrar que sus múltiples vinculaciones con la accionada iniciaron desde el año de 1996.

En lo que tiene que ver con ese tópico, cabe precisar que el efecto de la no contestación a la demanda, en los términos del parágrafo 2º del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es que se tendrán como un indicio grave en contra de la enjuiciada, siendo procedente aplicar la contumacia regulada en el artículo 30 del mismo ordenamiento modificado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001, más no implica una confesión ficta o presunta, sin perder de vista que los indicios no son prueba calificada en casación. Además, para que en el caso en estudio se hubiera aplicado el razonamiento de la censura, era menester el pronunciamiento expreso de los falladores en instancias al alcance del documento o «colilla» que obra a folio 109 del cuaderno principal, con fecha 17 de abril de 2007, que entre otras cosas no ofrece certeza de la continuidad de la prestación del servicio hasta dicha data, pues se trata de un recibo liquidado en ceros que no dice nada más de lo que su tenor literal expresa.

Dicho lo anterior, en lo que respecta a la indebida valoración probatoria, que el juzgador de alzada dio, tanto a la prueba documental como a la testimonial, para establecer el extremo final de la relación laboral, bajo el argumento que, según providencia CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36546, correspondía a la accionante acreditar de manera precisa dicha data, para que operara la presunción del artículo 24 del CST, debe tenerse en cuenta que esta Sala también ha fijado el criterio que en los casos que se tenga seguridad de la prestación personal del servicio en un determinado periodo, los jueces deben procurar desentrañar del acervo probatorio los extremos en forma aproximada, para así poder calcular las acreencias y derechos laborales que correspondan al trabajador demandante.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 14 nov. 1995, rad. 7332, CSJ SL, 22 mar. de 2006, rad. 25580, reiterada en CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 33849, CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 42167 y CSJ SL905-2013, se dijo: «(…) Aunque no se encuentra precisada con exactitud la vigencia del contrato de trabajo, esta podría ser establecida en forma aproximada acudiendo a reiterada jurisprudencia sentada desde los tiempos del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, según la cual cuando no se puedan dar por probadas las fechas precisas de inicio y terminación de la relación laboral, pero se tenga seguridad de acuerdo con los medios probatorios allegados sobre la prestación del servicio en un periodo de tiempo que a pesar de no concordar exactamente con la realidad da certeza de que en ese lapso ella se dio, habrá de tomarse como referente para el cálculo de los derechos laborales del trabajador.

En sentencia de 27 de enero de 1954, precisó el Tribunal Supremo:. En el sub examine se conocen el año y el mes, pero no el día en que empezó y terminó la relación; de acuerdo con el criterio anterior, habría de entenderse como probado el extremo inicial del vínculo laboral a partir del último día de noviembre del año 2000, y como extremo final, el señalado por el actor en la demanda, es decir, el 23 de diciembre de ese año, por estar dentro del espacio temporal que quedó probado.

Así, se habría establecido que el contrato tuvo vigencia entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2000» (resalta la Sala). Así mismo, en torno al deber del sentenciador de instancia de derivar los extremos temporales de las pruebas obrantes en el proceso, ha considerado esta Corporación, entre otras, en decisión CSJ SL4816-2015, que: «[…] una revisión de las providencias dictadas en los últimos años sobre este punto, dan cuenta que el criterio que ha prevalecido en esta Corporación es aquel conforme al cual, el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215;

CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666; CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768; CSJ SL806-2013; CSJ SL9112-2014; CSJ SL1012-2015), sino en otros (CSJ SL16715-2014), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado (art. 305 C.P.C.).

Así, por ejemplo, esta Sala en sentencia CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215, reiterada en CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033 y CSJ SL806-2013, señaló: El artículo 305 del CPC dice: “Congruencia. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada por ésta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “…”. La consonancia contemplada en esta norma es una regla que orienta la decisión que debe adoptar el juez, pues le señala la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y de contestación. Para que la sentencia sea consonante, el juez debe ajustarse a los postulados que las mismas partes le fijan al litigio y por eso no puede resolver más allá ni por fuera de lo pedido, pues de hacerlo incurriría, en el primer caso, en un pronunciamiento ultra petita y en el segundo, en uno extra petita.

Tal limitación no existe en el proceso laboral que contempla para el juez la posibilidad de hacerlos dentro de ciertos requisitos. Pero la norma bajo estudio no proscribe decidir por debajo de lo pedido de modo que, cuando las partes logran probar menos de lo que pretenden, la decisión que acoja el derecho dentro de esos parámetros inferiores, no se sale de los hechos básicos y por tanto el juez debe reconocer lo que resulte probado y denegar lo demás. En este caso la resolución es infra o minus petita y está dentro del marco previsto por el artículo 305.

El fundamento esencial de la demanda no cambia cuando los hechos del juicio indiquen que el tiempo de servicios fue inferior al que se alegó en la demanda, que en últimas es lo que ocurrió en este proceso frente a algunas de las pretensiones, por lo que debe concluirse que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 305 del CPC, al negarse a estudiar las pretensiones por encontrar que entre las partes se habían estructurado dos contratos de trabajo independientes y que el último no correspondía a los límites o extremos temporales señalados en la demanda inicial.

En similar sentido, esta Corte en sentencia CSJ SL, 22 ago. 2008, rad. 38182, expresó: No está demás advertir por la Sala que nada obsta para que el juez declare la existencia de dos contratos de trabajo, pese a que el demandante invocó la existencia de uno solo, pues es bien sabido que el principio de consonancia contenido en el artículo 305 del CPC que informa las sentencias de instancia respecto de las pretensiones solicitadas, no excluye la posibilidad de que se profiera un fallo infra petita.

Y en la CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768, dijo: No obstante, lo anterior no implica que los jueces estén impedidos para decidir por debajo de lo pedido, ni ello tampoco desconoce el imperioso mandato del artículo 305 del C. P. C., de modo que cuando las partes logran probar menos de lo pretendido, es obligación del juez proferir decisión que acoja lo demostrado, pero sin salirse dentro de los extremos inicialmente fijados, debiendo en consecuencia denegar lo demás, caso en el cual decisión es minus petita.

Los extremos de la litis no cambian cuando se demuestre un tiempo de servicios inferior al que se alegó en la demanda. Por manera que, le asiste la razón al recurrente al considerar que si el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral de las partes no fue lineal en el tiempo, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la existencia de un contrato de trabajo, sino de varios, debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquella o aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas».

(Subrayas fuera del texto) De allí que aparezca desacertada la averiguación probatoria del ad quem, la cual se centró exclusivamente en la indagación del extremo final, conforme a las pretensiones de la demanda, obviando que procesalmente existía certeza de la prestación personal del servicio de la señora AMANDA ROCIO SANTIAGO MOLINA, al menos del 28 de diciembre de 2002 a enero de 2004, según certificación de servicios expedida por INVERSIONES Y APUESTAS ECHEVERRY -OFICINA SUBA-, en la que la trabajadora fue trasladada a la empresa APUESTAS EN LÍNEA S. A. (f.° 17 del cuaderno principal), que en criterio de la Sala tiene pleno valor probatorio, en la medida en que está suscrita por quien en su momento fungía como usufructuaria y empleadora, además de los comprobantes de pago denominados « estado de cuenta » a nombre de la trabajadora (f.° 18 a 70 ibídem ), que certifican una continuidad en el desembolso por parte de la accionada APUESTAS EN LÍNEA S.A., como remuneración del 1° de enero de 2004 al 30 de abril de 2006, incurriendo así, el Juez de la alzada, en un error protuberante.

Importante es señalar, que frente al tópico de la validez de las certificaciones expedidas por el empleador, la Sala ha expresado que los derechos en ellas contenidos deben reputarse como ciertos, a menos que el empleador demandado acredite contundentemente que lo registrado en esas constancias no se aviene a la verdad (CSJ SL6621-2017 que reitera el criterio expuesto en los fallos CSJ SL8360-1996, CSJ SL, 23 sep. 2009, rad. 36748, CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38666 y CSJ SL14426-2014).

Referente a la mención marginal de los otros medios documentales de prueba, que la censura considera mal apreciadas, como el control de ventas correspondiente al año 2006, diligenciado a mano en un cuadernillo de la empresa sin rúbrica o señal alguna que demuestre aceptación de los valores allí contenidos por parte de la misma (f.° 71 a 86 ibídem ), el carné distintivo de la accionante como asesora comercial, invitaciones generales a capacitaciones por parte de la empresa, encuesta de calidad de vida laboral diligenciada sin fecha ni rúbrica y una serie de directrices generales «para la ejecución de la labor contratada» (f.° 87, 88, 89 a 91, 96 a 108 y 109 del cuaderno principal), no es posible evidenciar la continuidad y la permanencia de la prestación personal de los servicios de la demandante, hasta el 17 de abril de 2007, que fue lo que echó de menos el Tribunal.

Y, en lo tocante a los testimonios de los señores Hugo Armando Segura Botia y Héctor Santos Barón (f.° 175 a 177 y 180 a 182 ibídem ), así como la «falta de estimación» del interrogatorio de parte a la demandada, concretamente en lo que refiere a la pregunta número tres (f.° 172 ibídem ), reiteradamente se tiene sentado, por la Sala, que los testimonios no son pruebas hábiles para estructurar yerros fácticos en casación, como tampoco los interrogatorios, a menos que los mismos contengan confesión, lo que no se observa.

En consecuencia, le asiste razón al censor en que el Tribunal erró al no dar por acreditada la existencia de la relación laboral reclamada del 28 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2006, al encontrarse probada la prestación personal del servicio de la demandante como asesora comercial y por ende la procedencia de la presunción del artículo 24 del CST.

Así las cosas, prospera el cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Fustigó la demandante la sentencia de primera instancia, centrando su inconformidad en que contrario a lo decidido por el a quo, es claro la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, por cuanto se demostró la prestación del servicio y la demandada no acreditó que dicha actividad era proveniente de una relación contractual diferente a laboral, frente a lo cual debía operar la presunción establecida en el artículo 24 del CST.

Al respecto, parte la Sala de las conclusiones a que se llegó en sede de casación y que, por aplicación del principio de economía procesal, se dan por sentadas, a efectos de la sentencia que en sede de instancia se pasa a proferir. Para ello, es necesario indicar que encuentra la Sala error en el razonamiento del Juzgado, el cual, una vez reconoce que el actor prestó de manera personal el servicio a la demandada, en lugar de aplicar la prerrogativa procesal contenida en la presunción del artículo 24 del CST, que invierte la carga de la prueba en favor del trabajador, atacó las pretensiones de la demanda, dando aplicación al artículo 177 del CPC, que consagra que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», rechazando injustamente los pedimentos de la actora, al indicar, a folio 196 del cuaderno principal, que: […] Dentro de los documentos aportados al expediente, aparecen varios comprobantes de pago, un carné que acredita a la demandante como asesora comercial, y comprobantes de chance de los cuales se puede deducir una relación comercial entre las partes pero en realizad (sic) una relación de trabajo pero con esta documental no se precisa si le era llamada la atención, indicada la forma como debía realizar la labor, la continuada subordinación o dependencia de la trabajadora respecto del patrono […].

En esa forma, el Juez unipersonal olvidó lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, la cual indica que antes de aplicar las disposiciones del CPC, debe buscar las normas que regulen el asunto en materia laboral; como bien se expresó en la sentencia CSL SL, 2 de may. 2003, rad.19854, citada en la CSJ SL18360-2017: La disciplina que contiene las normas de Derecho del Trabajo, desde antaño obtuvo independencia de las demás ramas del derecho, de tal manera que tiene unas instituciones con características, identidad y regulación normativa propias, y solo se recurre a las disposiciones de otras codificaciones, ante la ausencia de regulación legal del respectivo tema.

En ese orden de ideas, el Juez de primera instancia, contrariamente le impuso a la demandante la carga de desdibujar la presunción de legalidad del contrato con la empresa APUESTAS EN LÍNEA S.A., e incluso dio por probada la excepción de inexistencia de la obligación, sin dar alcance a los efectos de la no contestación de la demanda (f.° 138 del cuaderno principal y 150 a 153 del primer cuaderno de segunda instancia), transgrediendo no solo la ley sino también los artículos 25 CN que le impone al Estado el deber de proteger el trabajo y el 53 ibídem que consagra el principio primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y principalmente que se estableció la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 28 de diciembre de 2002 y el 30 de abril de 2006, a continuación, se realizarán las siguientes declaraciones y condenas, no sin antes detenerse en las pruebas allegadas al plenario, con el fin de establecer los salarios a partir de los cuales se calcularán las acreencias laborales.

En el expediente no hay prueba acerca de los salarios devengado por la accionante durante los años 2002 y 2003, razón por la cual, asume la sala, para ese periodo, el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, $309.000 y $332.000 respectivamente. En atención a que los salarios devengados a partir de 2004 fueron variables como consta en los recibos de pago denominados «estados de cuenta» (folios 18 a 67 del cuaderno principal), allegados por la demandante, a efectos de calcular las acreencias laborales, con el promedio de los valores contenidos en los mismos, se establece para el año 2004 la suma mensual de $738.611, para el año 2005 $762.752 y para el año 2006 $502.189.

Así mismo, queda por fuera de debate procesal la prescripción de las acreencias laborales al darse por no contestada la demanda como se mencionó, entendiéndose como no propuesta dicha excepción por la parte accionada, pues conforme al artículo 306 CPC, vigente a la fecha de la presentación del líbelo inicial, aplicable al procedimiento laboral por remisión normativa del artículo 145 CPTSS, la misma deberá ser alegada por la parte interesada, al prever el legislador que quien pretenda beneficiarse de ella deberá invocarla expresamente (CSJ SL8652-2016).

AUXILIO DE CESANTÍAS Tiene dicho la Sala que el auxilio de cesantía debe contabilizarse a partir de la fecha de terminación del contrato, momento en que el trabajador puede disponer libremente de su importe y, en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible. Por este concepto la demandada adeuda a la accionante la suma de $2.002.476, como se observa en el siguiente cuadro: Fechas n.° Salario Auxilio de Inicio Final días base cesantía 28/12/2002 31/12/2002 2 $ 309.000 $ 1.717 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 332.000 $ 332.000 1/01/2004 31/12/2004 360 $ 738.611 $ 738.611 1/01/2005 31/12/2005 360 $ 762.752 $ 762.752 1/01/2006 30/04/2006 120 $ 502.189 $ 167.396 1202 $ 2.002.476 INTERESES A LA CESANTÍAS Conforme al artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por concepto de intereses a la cesantía la empresa adeuda al demandante la suma de $240.297, como se observa a continuación: Fechas n.° Salario Auxilio de Intereses Inicio Final días base cesantía cesantía 28/12/2002 31/12/2002 2 $ 309.000 $ 1.717 $ 206 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 332.000 $ 332.000 $ 39.840 1/01/2004 31/12/2004 360 $ 738.611 $ 738.611 $ 88.633 1/01/2005 31/12/2005 360 $ 762.752 $ 762.752 $ 91.530 1/01/2006 30/04/2006 120 $ 502.189 $167.396 $ 20.088 1202 $240.297 PRIMAS DE SERVICIO Por este concepto se le adeuda al demandante la suma de $2.002.476, resultado de la siguiente liquidación: Fechas n.° Salario Primas de Inicio Final días base servicios 28/12/2002 31/12/2002 2 $ 309.000 $ 1.717 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 332.000 $ 332.000 1/01/2004 31/12/2004 360 $ 738.611 $ 738.611 1/01/2005 31/12/2005 360 $ 762.752 $ 762.752 1/01/2006 30/04/2006 120 $ 502.189 $ 167.396 1202 $ 2.002.476 VACACIONES COMPENSADAS A título de vacaciones compensadas, se le debe $1.001.238, valor que será indexado hasta el momento en que se verifique el pago.

Vale recordar que, según la jurisprudencia de esta Sala, las vacaciones compensadas, a diferencia de las prestaciones sociales, no se tienen en cuenta para efectos de la aplicación de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, procede su indexación, conforme a la variación del índice de precios al consumidor total nacional entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la de su pago.

Fechas n.° Salario Vacaciones Inicio Final días base 28/12/2002 31/12/2002 2 $ 309.000 $ 858 1/01/2003 31/12/2003 360 $ 332.000 $ 166.000 1/01/2004 31/12/2004 360 $ 738.611 $ 369.306 1/01/2005 31/12/2005 360 $ 762.752 $ 381.376 1/01/2006 30/04/2006 120 $ 502.189 $ 83.698 1202 $ 1.001.238 INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR EL IMPAGO DE LAS PRESTACIONES El artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, dispone que si a la terminación del contrato, el empleador no sufraga al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses.

Transcurrido este término, contado desde la fecha de terminación del contrato, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago.

En sentencia CSL SL6621-2017, se recordó que esta sanción por mora no se impone de manera automática. En esa oportunidad se consideró que: […] la Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (SL8216-2016).

En este asunto no existe un indicador de buena fe por parte de la demandada, por cuanto, como se acreditó, excusada en un contrato de prestación de servicios concertado de manera verbal entre las partes, pretendió evadir la aplicación de la ley laboral, lo cual no solo atentó contra el derecho de la trabajadora a la estabilidad en el empleo y su dignidad, sino que la privó de la posibilidad de acceder a los derechos, garantías y beneficios que ofrecen los sistemas de protección social.

Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 30 de abril de 2006 y la demanda se presentó el 9 de mayo de 2007 (f.° 71 del cuaderno de instancia), y un último salario mensual de $502.189, se condenará a la empresa APUESTAS EN LÍNEA S. A., a pagar a favor de la demandante la suma de $12.052.528, por concepto de la sanción moratoria causada durante los 24 primeros meses siguientes a la fecha de terminación del contrato, más los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), sobre los saldos insolutos por concepto de cesantías y prima de servicios, a partir del mes 25 y hasta la fecha en que se realice el pago de las acreencias laborales.

INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, prescribe que el empleador que no consigne las cesantías en un fondo antes del 15 de febrero de cada año «deberá pagar un día de salario por cada retardo». En este orden de cosas, y teniendo en cuenta lo expresado frente a la moratoria, por no pago de prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, la accionada adeuda a la trabajadora a título de sanción por no consignación oportuna de cesantías, la suma de $18.462.214, liquidada así: Fechas n.° Salario Indem. por falta de Inicio Final días base depósito cesantías 14/02/2003 14/02/2004 2 $ 309.000 $ 3.708.000 15/02/2004 14/02/2005 360 $ 332.000 $ 3.984.000 15/02/2005 14/02/2006 360 $ 738.611 $ 8.863.335 15/02/2006 30/04/2006 75 $ 762.752 $ 1.906.879 $ 18.462.214 INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO DE LOS INTERESES A LA CESANTÍA Con arreglo al numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 «si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados», se sancionará al empleador con un pago adicional igual al valor de los intereses causados, el cual asciende a $240.297.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA Si bien es cierto, la simple voluntad de la empresa de prescindir de los servicios del trabajador no constituye una justa causa de despido, en el caso concreto, en torno a la forma como terminó el contrato, en la demanda se asegura que le fue informado por su jefa inmediata María Fernanda Cáceres Cardona, que « hasta aquí llegamos, Usted trabajó hasta el día de ayer » momento para el cual ya le tenía reemplazo (f.° 3 a 8 del cuaderno principal), hecho que no aparece respaldado con prueba alguna, pues no hay testigo que lo refiera ni documental que consigne la predicada situación. En consecuencia, ante la falta de prueba con la que se demuestre si la relación culminó por despido o por renuncia simple de la accionante, lo pertinente es absolver a la pasiva de la indemnización correlativa.

APORTES AL SISTEMA GENERAL EN PENSIONES En materia de aportes pensionales, como se trata de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, base esencial para la conformación de su pensión, respecto de la norma que regula el pago de los tiempos para pensión derivados de la declaración de un contrato realidad, esta Corporación ha sostenido que se debe aplicar la vigente al momento de causarse cada cotización. Así las cosas, se ordenará a la empresa demandada trasladar a la administradora de pensiones en la cual se encuentre afiliada la actora o se afiliare si no lo estuviere, el valor del cálculo actuarial por el periodo del 28 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2006, conforme a los salarios mensuales percibidos según se determinó anteriormente en esta providencia, y teniendo como base el valor que determine la respectiva administradora de pensiones, tal como se ha dispuesto por esta Corporación, en sentencia CSJ SL3009-2017.

Por lo expresado, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declarará la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, entre el 28 de diciembre de 2002 y el 30 de abril de 2006, y en consecuencia se condenará a la llamada a juicio a pagar al accionante las sumas de dinero y conceptos que se establecieron anteriormente.

Costas de las instancias a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMANDA ROCIO SANTIAGO MOLINA contra APUESTAS EN LÍNEA S.A. En sede de instancia, la Corte profiere las siguientes decisiones: 1.- REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado Trece Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, en cuanto absolvió a la empresa APUESTAS EN LÍNEA S.A., de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante, para en su lugar, DECLARAR que entre las partes existió contrato de trabajo entre el 28 de diciembre de 2002 y el 30 de abril de 2006. 2.- CONDENAR a la empresa APUESTAS EN LÍNEA S.A. a reconocer y pagar a AMANDA ROCIO SANTIAGO MOLINA, los siguientes conceptos y valores: a) Por auxilio de cesantía de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, $2.002.476; b) Por intereses a las cesantías de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, $240.297; c) Por primas de servicios de los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, $2.002.476; d) Vacaciones compensadas por todo el tiempo laborado $1.001.238, más su indexación, conforme a la variación del índice de precios al consumidor total nacional entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la de su pago; e) Por indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la suma de $12.052.528, por concepto de la sanción moratoria causada durante los 24 primeros meses siguientes a la fecha de terminación del contrato, más los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), sobre los saldos insolutos por concepto de cesantías y prima de servicios, a partir del mes 25 y hasta la fecha en que se realice el pago de las acreencias laborales; f) Indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía, $18.462.214; g) Indemnización por no pago de los intereses a la cesantía, $240.297; h) Por aportes al sistema general en pensiones, se ordena a la demandada trasladar a la administradora de pensiones en la cual se encuentre afiliada la actora o se afiliare si no lo estuviere, el valor del cálculo actuarial por el periodo del 28 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2006, conforme a los salarios mensuales percibidos según se determinó anteriormente en esta providencia, y teniendo como base valor que determine la respectiva administradora de pensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00