Radicación n.° 58744 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2744-2018 Radicación n.° 58744 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, desde su causación; a la indexación de las mesadas, primas y mesadas adicionales; al retroactivo pensional; lo extra y ultra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la Cooperativa ALIANZA PERSONAL C.T.A. «COOPERSONAL C.T.A.», la cual lo afilió a la demandada; que el 3 de octubre de 2004, sufrió un accidente de tránsito que le dejó graves secuelas físicas y psíquicas; que la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., calificó el evento como enfermedad común, asignándole una pérdida de capacidad laboral del 66,32%, con fecha de estructuración, 10 de octubre de 2005; que la demandada, negó la pensión de invalidez el 23 de noviembre de 2005, por falta de requisitos, dado que siendo mayor de 20 años de edad, debía tener una fidelidad de 166.69 semanas cotizadas, y sólo contaba con 105,29 semanas al Sistema General de Pensiones, las cuales fueron cotizadas en los últimos tres años (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó la calificación, origen, porcentaje de pérdida de capacidad laboral y su negativa respecto de la solicitud de pensión de invalidez. Frente a los demás, manifestó que algunos no le constaban y que otros no tenían tal naturaleza. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 51 a 62 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de mayo de 2010, decidió (f.° 133 a 139 del cuaderno principal):
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRIPCIÓN, propuestas por la apoderada judicial de la demanda, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES, identificado con la cedula de ciudadanía No. 72.162.739, Pensión de Invalidez a partir del 10 de octubre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo de la época establecido en $381.500, con las mesadas adicionales a que hubiere lugar, más los reajustes anuales legales, previo el descuento de la devolución de saldos.
TERCERO: Ordenar a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que una vez se encuentre ejecutoriado este fallo, incluya en nómina al demandante WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.162.739.
CUARTO: Condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 10 de octubre de 2005, conforme a lo expresado en la parte considerativa.
QUINTO: COSTAS a cargo de la parte vencida, tásense por secretaría [Negrillas del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones planteadas en su contra.
En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que no existió desacuerdo respecto de la pérdida de capacidad laboral, origen y fecha de estructuración de la invalidez del actor. En este contexto, realizó un análisis de las normas aplicables, tales como el artículo 48 de la Constitución Política, los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, los cuales definen el concepto de invalidez y los requisitos para poder acceder a la prestación y encontró, que el actor cotizó 105,29 semanas a la demandada, y no las que requería para poder cumplir el requisito de fidelidad, 166,69 semanas.
Indicó, que el a quo, inaplicó equivocadamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con su reforma (artículo 1º de la Ley 860 de 2003), y resolvió sólo con base en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, por estimar que aquella, respecto del requisito de fidelidad, iba en contra de los principios de no regresividad y progresividad, dada la fecha de estructuración de la invalidez.
Concluyó, que debido a la fecha de estructuración de la invalidez del actor, 10 de octubre de 2005, le era aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en lo pertinente con la pensión de invalidez, hallando que no cumplió con el requisito de fidelidad, en tanto se requerían 166,69 semanas a la fecha de estructuración, y sólo contó con 105,29; por ende, consideró que carecía del derecho a la pensión demandada (f.° 176 a 188 del cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: CASE TOTALMENTE el fallo que se profirió en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla-Atlántico (…).
Pretendo que en reemplazo de la sentencia de segunda instancia impugnada, la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirme en su integridad la sentencia de primera instancia (…). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Plantea como tal, la: Interpretación errónea de la norma por parte del magistrado ponente.
Invoco la causal primera prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y dentro de la misma presento a su consideración, el siguiente cargo: Presentación concreta del cargo Acuso a (sic) la sentencia objeto de esta impugnación, de haber incurrido en la causal primera por haber violado en forma directa la ley sustancial, por la falta de aplicación cuando ha debido hacerla del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del decreto 2351 de 1965, el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000; en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo.
En su demostración, indica que, En la decisión judicial que aquí se acusa, el ad quem, toma como punto de partida la sentencia del Consejo de Estado, para fundamentar su decisión, en la cual se indica que de conformidad a las preceptivas consagradas 6° del decreto ley 1689 de 1997; 2° del decreto 1211 de 1998, resolución 003137 de 1998; resolución 0219 de 2000; 69 y; 73 del C. C. A., se encontraba facultada, como en efecto lo hizo para proferir el acto unilateral administrativo No. 000264 del 3 de mayo de 2002.
Al cotejar lo reseñado en líneas precedentes, con el texto normativo consagrado en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del decreto 2351 de 1965 el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000 por un lado; y de otro lado, con la preceptiva sustantiva consagrada en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, se puede observar su falta de aplicación por cuenta del juzgador de segunda instancia y que se presenta por haber omitido aplicarlas al caso concreto, en cuanto las facultades y atribuciones que le han sido concedidas; por el legislador en su condición de policía administrativa en materia laboral, (486 C. S. T.), al hoy denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, encuentran su Límite “no solo en normas constitucional sino en los tratados y convenios sobre derechos humanos" de lo cual se deduce que los funcionarios o dependencias de esa cartera ministerial no pueden arrogarse una función de naturaleza jurisdiccional, por cuanto como la misma norma inaplicada dispone que: Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Ahora bien, conviene recalcar que, las preceptivas consagradas en los artículos 6° del decreto ley 1689 de 1997; 2° del decreto 1211 de 1998, resolución 003137 de 1998 y resolución 0219 dé 2000; le confieren atribuciones para asumir el pasivo social de la extinta empresa Puertos de Colombia, y se dispuso que la cartera demandada estaba facultada para impugnar las conciliaciones o actos administrativos" pero no facultó a ningún funcionario o dependencia, para afectar las pensiones en cualquier sentido y proporción, sin acudir previamente a la jurisdicción ordinaria laboral o a la administrativa.
En el mismo sentido, se puede acreditar para la demostración del presente cargo, que las funciones descritas en las diferentes normatividades jurídicas, solamente se refieren a la facultad que tiene la parte no recurrente para administrar la nómina de pensionados de Puertos de Colombia, y en cuanto al alcance de esa atribución no comprende por vía alguna la facultad de modificar o revocar los actos administrativos de reconocimiento, razón por la cual dichas preceptivas fueron indebidamente, tenidas en cuenta y aplicadas por el ad-quem.
Continúa su demostración del cargo, señalando que […] la propia Procuraduría General de la Nación -2a Delegada para la Vigilancia Administrativa, en fallo disciplinario de primera instancia de fecha 25 de marzo de 2010 y confirmado el 27 de febrero de 2012 por la Sala disciplinaria de la procuraduría, resalto que si bien en cierto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no accedió a las súplicas de la demanda impetrada contra la Resolución No. 000262 de mayo 3 de 2002, también es cierto, que ese organismo de control señaló textualmente lo siguiente: El artículo 1° de la Ley 860 de 2003 establece los requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad o accidente en términos de 50 semanas de cotización en los últimos tres años y un requisito de fidelidad al sistema que exige haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre cuando cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez.
La Corte Constitucional no desconoce la libertad de configuración del Legislador, como titular de una significativa discreción en materia pensional. Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva en la protección de un derecho social ya que puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto, y el que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica su inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta al Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible justificación de las disminuciones en la protección de derechos sociales, pues si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los regímenes pensiónales, resulta inadmisible aceptar la "petrificación constitucional" de los mismos.
En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, por lo que se concluye que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.
Con las modificaciones introducidas en los numerales 1 0 y 20 del artículo 1 0 de la Ley 860 de 2003, el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante, el requisito de fidelidad al sistema que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, y aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez, y no habiendo población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, ni advirtiendo una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma, este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del caso respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas.
Se concluye que a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad.
En consecuencia, el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad Si bien mediante sentencia C-1094 de 2003 la Corte analizó una demanda formulada contra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (pensión de sobrevivientes), en la que se cuestionaba, entre otras, que se consagraran exigencias diferentes para comprobar la fidelidad de la afiliación al sistema general de pensiones, dependiendo de la causa que ocasionara el fallecimiento del afiliado, y como lo impugnado en esa oportunidad fue "el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispensa a los miembros del grupo familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, así como la extensión de los mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio", considera la Sala que para el caso no se está en presencia de una cosa juzgada en relación con el requisito exigido de "fidelidad del sistema", ya que lo debatido en dicha oportunidad fue la desigualdad de consagrar diferente rango de fidelidad para reclamar la pensión de sobrevivientes por "enfermedad o accidente" y por "homicidio y suicidio".
De la misma manera, en sentencia C-1056 de 2003, la Corte analizó, entre otras, la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, disposición que tenía un contenido normativo muy similar al del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, aquí demandado, pero en dicha ocasión se revisó solamente el aspecto procedimental en el trámite de la Ley 797 de 2003, encontrando la Corte que se omitieron pasos indispensables del proceso legislativo, por lo que se declaró inexequible el artículo al no haberse debatido la norma de acuerdo con la normativa aplicable.
Por las anteriores consideraciones no se puede hablar de cosa juzgada, por cuanto las declaraciones de inexequibilidad analizadas se limitan a aspectos específicamente invocados en cada una de las demandas de inconstitucionalidad, ninguno de los cuales se ataca en el actual proceso. El principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social y la prohibición, prima facie, de adoptar medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales, consiste básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo, y está consagrado tanto en la Constitución Política (artículo 48) como en otros cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia, en particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -intérprete autorizado del PIDESC- y el Pacto de San José de Costa Rica que enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Es así como esta Corporación ha señalado que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad.
La prohibición de regresividad no es absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, con lo que se quiere significar que si bien un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, puede ser justificable a través, eso sí, de un control judicial más severo. La jurisprudencia ha determinado que para que pueda ser constitucional el cambio normativo regresivo, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social.
Así, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida;
(3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. […] El argumento principal ofrecido por el ad-quem, por remisión expresa a la memorada sentencia del Consejo de Estado, es que no se requiere acudir al procedimiento consagrado en el artículo 73 del C. C. A, por cuanto "la actuación de la entidad demandada, estuvo estrictamente ceñida a derecho y que su intención, no era la de perjudicar los intereses del accionante, sino por el contrario la defensa del interés general y la protección del erario público, principios que por ser de orden público o pueden ceder ante las súplicas del demandante".
Al cotejar dicho razonamiento con las normas que se estiman fueron aplicadas, debe señalarse tal y como así lo ha reconocido la doctrina enunciativa de las cortes Suprema de Justicia, Constitucional y el mismo Consejo de Estado, sobre la forma excepcional como debe interpretarse correctamente la procedencia de la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del afectado, sólo procede cuando durante su proceso de formación ha intervenido su beneficiario o un tercero en comportamiento delictivo que induzca a la administración en error.
Dicho en otras palabras, una correcta hermenéutica del artículo 73 del CCA, indica que su interpretación se naturaliza cuando el supuesto fáctico indica que ha sido evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Así las cosas, el ad-quem; desconoció que la modificación de los actos administrativos de contenido particular por vía de la revocatoria directa, solamente se presenta de conformidad a los supuestos consagrados en el artículo 69 del CCA, y que en caso de no obtener la administración el consentimiento del afectado, tiene que demandar su propio acto administrativo en acción de lesividad.
Dicho en otras palabras, una correcta hermenéutica de los enunciados normativos consagrados artículos 28,69, 73 y74 del C.C.A., que aquí se echan de menos por su inaplicación, describen como supuesto fáctico que durante el proceso de formación del acto administrativo, la voluntad de la administración se vio viciada por un acto ilícito de un tercero. Por ello, cuando ello sucede, es decir, cuando la administración en ejercicio de sus competencias estima necesario iniciar, adelantar y concluir una actuación administrativa tendiente a revocar un acto administrativo sin el consentimiento del afectado, debe adelantar el procedimiento establecido en los artículos 28 y 74 del C.C. A, para así asegurar las garantías propias del derecho fundamental y legal del debido proceso administrativo, hecho que no aconteció en este asunto.
Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó lo siguiente: La norma transcrita se ajusta a lo dispuesto por esta Corporación sobre la materialidad de la ley sustancial, ya que no es de aquellas que simplemente se limita a definir fenómenos jurídicos, describir los elementos de estos, hacer enumeraciones o enunciaciones, o a regular la actividad procesal, sino que, por virtud de la misma, se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas se conceden derechos y se crean obligaciones.
Con base en lo anterior, de acuerdo a esta providencia el Título V del Código Contencioso Administrativo diferencia dos formas de ilegalidad: la que resulta por un error no inducido de la Administración, donde se expide un acto con el convencimiento que está obrando en derecho, sin que se pueda verificar persuasión o, estimuló alguno que provoque tal situación y, aquella ilegalidad que se desprende directamente de medios idóneos que crean el error en la Administración y como consecuencia de lo tal, se expide el acto administrativo.
En la primera hipótesis, la voluntad de la administración se expresa sin que en su formación, hayan existido intervenciones ilegales (medios) que hubieran desviado intencionalmente la licitud de tal expresión por tanto el resultado, es un acto, administrativo que se presume legal dictado bajo la buena fe de la Administración y de sus destinatarios (el acto en su creación se creyó legal).
Mientras en la segunda hipótesis, se encuentra que la voluntad de la Administración fue inducida en error desde su formación, debido a que hubo un impulso ajeno que creó la falsa creencia de estar obrando en derecho y como resultado de tales medios ilegales, se dictó el acto administrativo. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional vigente en nuestro país ha sido reiterada en relación con la improcedencia general de la revocatoria de actos administrativos particulares, con fundamento en el artículo 69 del C.C.A, señalando con autoridad que dicho texto normativo se debe interpretar bajo el entendimiento que se; debe obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular del derecho.
Así razonó dicho tribunal: "Luego, el procedimiento de revocatoria requiere' como elemento esencial para su legalidad, la participación del titular del derecho que se intenta desconocer, máxime cuando se trata de una pensión de jubilación, generalmente constituida para asegurar la congrua subsistencia de las personas de la tercera edad, pues actuar en contrario atenta contra los postulados de orden constitucional y legal" Entiende la Corte que, al cerrar las comillas, la argumentación que sigue en su escrito, corresponde a su autoría, de donde se extrae: Así las cosas, el desacierto jurídico en que incurrió el juez colegiado de segunda instancia y que resulta evidente en la acreditación de la existencia del presente cargo, consistió en esencia, en no aplicar de manera alguna las normas sustanciales consagradas en los artículos 28, 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, que gobiernan la revocatoria directa de los actos administrativos sin el consentimiento del afectado, fueron ignoradas en su integridad por el ad - quem.
Interpretado en el sentido de señalar que cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está: permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso.
Invoco la causal primera prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y dentro de la misma presento a su consideración, el siguiente cargo: Acuso la sentencia objeto del presente recurso por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del Art. 467 del C. S. del T. y de la Seguridad Social, en relación con el Art. 20 de la Ley 71 de 1988 y del Art. 35 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 11, 12, 289, 272, 279, 283 de la ley 100 de 1.993, y de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el Art. 53 de la Constitución Política de Colombia.
RÉPLICA Manifiesta que el cargo adolece de errores técnicos, en tanto que el censor citó unas normas que en forma expresa no tienen ninguna relación con el asunto sub judice y que, incluso, dentro del desarrollo del cargo, indica situaciones fácticas totalmente ajenas al caso. Argumenta lo anterior en fallos de esta Corporación, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36.684 y CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 37.461.
Afirma, que pese a que dirige el cargo por la vía directa, alude a consideraciones de naturaleza probatoria que no tienen relación alguna con el caso, que de manera negligente e impertinente fueron incluidos, lo cual conlleva a vulneración de principios técnicos rectores, tal como ha sido expresado en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36.387.
Sustenta su criterio respecto del principio de progresividad, como no aplicable al caso, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625; y que frente al entendimiento que debe darse al principio de favorabilidad, se vale de la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662. Alude que, de acuerdo con lo anterior, es claro que si en el caso no existía duda sobre la aplicación de normas vigentes, dado que el precepto rector de la situación pensional del actor era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, no era posible recurrir al principio de favorabilidad para otorgar la prestación pedida.
Adicionalmente, sostiene que, en lo pertinente con la aplicación del principio de condición más beneficiosa, esta Corporación ha señalado que el derecho a la pensión de invalidez debe ser analizado a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado, según lo dicho en sentencia CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 37.795.
Indica, que aunque sea cierto que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-428 del 1° de julio de 2009, analizó la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y de acuerdo con ella expulsó del ordenamiento jurídico los apartes que consagraban el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social, asimismo es cierto que no dio efectos retroactivos a su decisión; por lo tanto sólo obraba hacia el futuro y, a partir del día en el que quedó en firme, indicando que si la invalidez del señor Cueto se estructuró el 10 de octubre de 2005 es fácil entender que su situación pensional estaba regulada por el artículo 1°, numeral 2°, de la Ley 860 de 2003 en su versión primigenia.
(f.° 23 a 37 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Al ser rogado el recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente, para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso; y cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable.
En este caso, la demanda presenta graves deficiencias técnicas insubsanables, precisamente, por ser el recurso de casación, dispositivo. Tales falencias son: 1.- Casi olvidado, al final de la demanda, señaló como « alcance de la impugnación » que la Corte case el fallo de primera instancia y, que, en reemplazo de la sentencia de segunda instancia, se confirme la de primera, lo cual es un contrasentido; siendo que lo procedente era solicitar la anulación del fallo del Tribunal y, en sede de instancia, ahí sí confirmar el del a quo.
Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso. Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre. 2.- Pero si lo anterior fuera superable, no lo es el defecto técnico relacionado con la contradicción incurrida en la denuncia respecto del concepto de la transgresión legal.
Al enunciar como cargo único, la « interpretación errónea » de la norma, más adelante, en la presentación del mismo, acusa la sentencia de « violar en forma directa » la ley sustancial por « falta de aplicación ». Entiende la Sala, que ambos submotivos lo son respecto de las mismas normas señaladas como vulneradas. Lo anterior, constituye una contradicción, pues una misma disposición no puede a la vez ser interpretada erróneamente e infringida en forma directa.
Al respecto, entre otras en sentencia, en la CSJ SL8293-2017 adoctrinó: […] 1. El recurrente acusa la infracción de «los arts. 174, 177 Y 187 del CPC»; empero, tales normas son eminentemente de carácter procesal y, por tanto, por sí solas no integran una proposición jurídica hasta tanto no sean complementadas con una o varias disposiciones de orden sustancial.
Ahora, de entenderse que el recurrente censura tales disposiciones como violación medio que condujo al quebrantamiento directo de las normas sustanciales que reseña en la demostración del cargo, se tiene que frente al artículo 28 de la Ley 789 de 2002, expone que el juez de segundo grado «desconoce el verdadero sentido de la norma por cuanto la ley aplicable al caso concreto» es tal disposición. En otras palabras, simultáneamente acusa la errónea interpretación y la falta de aplicación de tal norma, lo cual no resulta aceptable, pues tales modalidades de violación de la ley sustancial son claramente excluyentes. […] 3.- No señaló el precepto sustantivo que el Tribunal utilizó para revocar el fallo de primer grado, que no es otro que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con su modificación introducida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Se limitó a citar como transgredidos los artículos 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965, el cual fue modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, disposiciones que nada tienen que ver con el asunto debatido.
No es suficiente que el precepto legal sustantivo utilizado por el Tribunal para su decisión, aparezca citado en una sentencia transcrita en forma confusa, cuyo origen, además, no está claro en el farragoso alegato presentado por el impugnante, para que se tenga por denunciado como transgredido por el ad quem, pues es su deber citarlo con claridad y, explicar fundadamente el sub motivo respectivo.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795, reiterada en sentencia CSJ SL1086-2018, recordó la necesidad de enunciar la norma sustancial infringida, como un presupuesto necesario de la demanda de casación así: 1.-El ataque no […] enuncia cuáles fueron las normas sustantivas laborales de alcance nacional “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, lo que implica que la acusación, en realidad, carece de proposición jurídica, lo que conduce a su desestimación, dada la trasgresión del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada ” 4.- El recurrente, al pretender demostrar el cargo, se refiere a la decisión judicial acusada, pero asegura que esta se basó en sentencia del Consejo de Estado, que nada tiene que ver con los hechos y pretensiones demandados; además que, el Tribunal no se refirió a ninguna providencia de esa alta Corporación. Ello constituye un desacierto mayúsculo, pues su desarrollo refiere a las normas aquí denunciadas como infringidas, pero que corresponden a aspectos fácticos absolutamente ajenos a la litis.
Se limitó a referir y transcribir, sin explicación alguna de su parte, que permitiera al menos, deducir cuál era su propia argumentación al respecto, providencias de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo de Estado, donde a pesar de referirse al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, no logra superar los defectos advertidos, porque como se anotó, no planteó ni desarrolló las razones que, en su parecer, respaldaban los yerros jurídicos presuntamente cometidos por el Tribunal.
Así como tampoco, hace referencia al error protuberante, a la equivocación del Tribunal, ni cómo incidió en la decisión. Todo lo anterior, no permite la estimación del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILGES BENJAMÍN CUETO CÁCERES contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00