SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2740-2022 Radicación n.° 90665 Acta 23 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERNESTO SÁNCHEZ SEGURA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se reconoce personería al doctor Oscar Blanco Rivera, como apoderado principal de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder conferido que obra en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a Word Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, como apoderado principal de Colpensiones y a Luis Enrique Salinas López como sustituto de esa misma entidad, de acuerdo a los poderes que obran en el expediente digital de la Corporación. I.

ANTECEDENTES Ernesto Sánchez Segura demandó a Porvenir S. A., y a Colpensiones para que se declarara la «anulación» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) realizada con Porvenir S. A., por incumplimiento del deber legal de información e inobservancia de «los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad».

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Porvenir S. A., a la que actualmente se encontraba vinculado, a trasladar a Colpensiones, la totalidad de las cotizaciones y los rendimientos y, ii) se ordenara a esta última a tenerlo como afiliado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), a recibir las sumas trasladadas y a pagar la pensión de vejez en aplicación de los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003, junto con las demás acreencias que se acreditaran y las costas.

Relató que nació el 14 de febrero de 1956; que estuvo afiliado al ISS desde el 17 de diciembre de 1975 hasta el 28 de febrero de 2001; que acumuló 611,43 semanas en el régimen de reparto simple; que para el año 2001, mientras Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 3 laboraba para Containers Ltda. fue abordado por un funcionario del fondo privado que buscaba su traslado pensional; que el asesor le aseguró que el ISS iba a entrar en banca rota, quedando sin opción de pensionarse, mientras que el fondo se podía jubilar a la edad que quisiera y con un monto superior o con posibilidad de obtener una devolución de saldos.

Acotó que el 1º de marzo de 2001 por la cautivadora información terminó firmando el formulario de afiliación; que nunca se le informó de manera clara y completa las consecuencias del cambio de régimen, las ventajas y desventajas de esa decisión; que su deseo no era dejar de cotizar al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), menos aún al conocer que su prestación en el RAIS era notoriamente inferior y que se le ocasionó un perjuicio patrimonial; que desde su afiliación a la AFP, esta tenía la capacidad de determinar el régimen que le convenía y, pese a esto, obviaron y encubrieron esos datos privilegiados.

Indicó que mediante Reclamaciones de 6 de abril de 2018 y 4 de mayo de 2018, solicitó a Colpensiones y Porvenir S. A. la anulación del traslado; que con Oficio de 16 de abril de 2018, la primera negó lo peticionado, mientras que la segunda no había emitido respuesta para el momento de la interposición de la demandada; que el 14 de febrero de 2018 cumplió los 62 años y acumulaba en toda su vida laboral 1908 semanas; que reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (f.º 2 a 24, cuaderno principal).

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó las fechas de nacimiento y de afiliación al ISS; las semanas acumuladas para ese régimen, la solicitud de nulidad de la migración y la respuesta negándola. Agregó que lo demás no le constaba por tratarse de hechos ajenos a esa entidad. Formuló como excepciones de mérito las de, «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, «inexistencia de causal de nulidad», saneamiento de la nulidad alegada, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público», la innominada o genérica (f.º 113 a 135, cuaderno principal).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó las calendas de nacimiento y de afiliación a esa AFP; las solicitudes de anulación del cambio pensional y la respuesta dada por Colpensiones. Refirió que el traslado de régimen del promotor fue ilustrado; que cumplió con el deber de información que le asistía para la época de la afiliación; que el demandante tomó una decisión documentada, espontánea y sin presiones al trasladarse y prueba de ello fue la suscripción del formulario de vinculación. Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 5 Negó los restantes supuestos o dijo que no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros.

Formuló como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 145 a 151 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de marzo de 2020, absolvió a las demandadas y condenó en costas al accionante (acta de f.º 97, en relación con el CD f.° 196, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación del demandante, el 31 de agosto de 2020, confirmó la decisión del juzgado. Recordó que éste cuestionó la primera decisión por no haber tenido en cuenta que: i) fue engañado al momento de suscribir el formulario de afiliación «por cuanto el firmó una petición para que la asesora le suministrara una sábana laboral, mas no una solicitud de traslado de régimen»; ii) se le causó un perjuicio económico por la diferencia en el valor de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 6 la mesada pensional y, iii) la carga de prueba sobre la información brindada le correspondía al fondo privado.

Indicó que el artículo 1508 del CC señalaba los vicios del consentimiento y clasificaba el error de derecho y de hecho; que el primero recaía sobre las prerrogativas y obligaciones para las partes frente al acto jurídico, sin embargo, de acuerdo con el artículo 1509 ibidem, este no viciaba el consentimiento; que aunque no se desconocía las obligaciones legales que recaían en las administradoras de fondos de pensiones, los aspectos que regulaban el tema pensional estaban regulados en la ley; que su desconocimiento no era excusa ni podía alegarse como parte de los vicios del consentimiento, como se establecía en el artículo 9° del CC y en las sentencias CC C651-1997 y CC C401-2016; que lo anotado, descartaba la existencia de un error de derecho.

Esgrimió que el error de derecho recaía en el consentimiento sobre el acto o contrato que se ejecutaba; que el primer reproche del accionante podía asemejarse a este tipo de error al indicar que había sido engañado para la firma del formulario, pues estaba solicitando era una sábana de aportes; que, pese a ello, este argumento, también indicado en el interrogatorio de parte, se contradecía con lo afirmado en la demanda, concretamente en los hechos 6° y 7°, en donde se apuntó que la firma de la preforma se dio por la «cautivadora información dada por el asesor» y se afirmó haber dado el consentimiento para el traslado.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 7 Discurrió que al analizar las probanzas, bajo el principio de la comunidad de la prueba, resultaba extraño: i) que el actor solicitara a un asesor de Porvenir el histórico de semanas del otrora ISS; ii) que no revisara el formulario antes de suscribirlo; iii) que no desplegara gestión alguna para su retorno pese a que para el año 2003 recibió carta de bienvenida del fondo, como lo señaló en el interrogatorio; iv) que a sabiendas que era mejor estar en el RPMPD, pues así le fue informado por el asesor, conforme lo aseveró el mismo actor, no hubiera ejecutado las acciones pertinentes a su regreso, sino que permaneciera y cotizara hasta estar cercano a consolidar el derecho.

Indicó que el engaño alegado no estaba sustentado; que se advertía una migración consciente y sustentada en los beneficios ofrecidos por el régimen de ahorro, como los de la pensión anticipada y el mayor monto; que fue el mismo accionante quien indicó que la asesora le manifestó que no le convenía trasladarse; que el formulario de vinculación corroboraba la información recibida respecto del RAIS (f.º 30, ib) y no implicaba engaño, pues se refería a las características del mismo.

Arguyó que el traslado cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía la manifestación de voluntad de una selección libre, espontánea y sin presiones, a través de formatos preimpresos; que no estaba acreditado el perjuicio aludido porque: i) el actor no solo tuvo la oportunidad de retornar para Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 8 el año en que recibió la carta de bienvenida al fondo, sino dentro de los periodos permitidos por la Ley 797 de 2003, publicitados en los medios de comunicación como se constataba con los anuncios de folios 165 a 166 ibidem. ii) el monto de la pensión se definía al momento de su causación y no de la afiliación, dada las variables que influían para su cuantificación y, iii) el monto no afectaba el derecho a la pensión ni desconocía el principio protector de las normas laborales, porque dependía de los diversos aspectos que concurrían para su liquidación, según el régimen.

Señaló que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 era una norma sancionatoria cuya aplicación no le competía a la jurisdicción ordinaria sino al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social o el de Salud, en cada caso; que el legislador reservó a esas autoridades administrativas el estudio de los hechos generadores, con apego a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso como se indicó en decisión CC C214-2015; que igual sucedía con las obligaciones legales del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la sanción establecida en el artículo 211 cuya imposición tampoco le correspondía a la jurisdicción laboral.

Refirió que la causal de ineficacia por incumplimiento del deber de información no se encontraba consignada en ninguna norma legal; que la del 271 ibidem no se alegaba y, en todo caso, escapaban a la competencia del juez laboral; Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 9 que tampoco se evidenciaba la configuración del concepto de ineficacia que se explicó en sentencia CC C345-2017, que incluía fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta o relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.

Apuntó que en este caso: i) se descartaba la inexistencia del acto jurídico porque la voluntad estaba plasmada en el formulario que cumple con los requisitos de la época, ii) no existía nulidad absoluta o relativa porque no se daban ningunas de las causales legales; iii) no se configuraba una inoponibilidad de terceros porque el traslado surtió efectos desde el 2001 y, iv) no se daba ineficacia en sentido estricto conforme el 271 ib, por las razones de competencia esbozadas.

Explicó que si en gracia de discusión de analizara la causal de ineficacia del acto de traslado por incumplimiento del deber de información se advertía que la carga de la prueba había sido acatada por el fondo, porque el demandante aceptó que se le entregó asesoría, que se le indicó que no le convenía y pese a ello optó por ejecutarlo; que a esto aunaba la suscripción del formulario como muestra del consentimiento; que las reglas de la sana crítica y de la experiencia indicaban que los negocios jurídicos suscritos en virtud de la autonomía de la voluntad no generaban para sus contratantes alguna clase de perjuicio.

Expuso que el actor estaba cercano a exigir el derecho pensional y conforme lo enseñado en las decisiones CC Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 10 C1024-2004, CC C401-2016 y CC C083-2019 el traslado sin respetar los periodos de permanencia trasgredía los principios de equidad, sostenibilidad financiera y de solidaridad del RPMPD; que no se puede dejar de lado, que cada uno de los regímenes son disimiles en su forma de financiación al igual que la materialización del principio de solidaridad y que, por tanto, declarar la ineficacia del traslado o la nulidad el traslado, bajo esos derroteros legales y constitucionales, trasgredía los preceptos superiores reseñados; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento (f.° 234 a 240, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, procede a resolverse. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juzgado y, en su lugar, conceda las pretensiones (demanda casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente por su afinidad. Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 31, 32, 60 - C, 79, 80, 81, 82, 90, 272 de la Ley 100 de 1993; 13 del CST; 63, 1510, 1603, 1604 y 1740 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994, en concordancia con los artículos 48, 53, 83, 234, 237 y 241 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 9°, 1508, 1509 del CC; 13 - B, 33, 112, 271 de la Ley 100 de 1993; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003 y 97 del Decreto 663 de 1993 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Precisa que en atención a la vía de ataque escogida no controvierte los supuestos de hecho sentados por el segundo fallador relativos a la fecha de nacimiento, su afiliación al ISS, las semanas cotizadas a esa entidad pública, el traslado hacía el RAIS en el 2001 y su permanencia en este, la solicitud de retorno al RPMPD, la edad y semanas acumuladas en la actualidad.

Señala que el Tribunal desconoció los elementos constitutivos y característicos del producto financiero denominado «cuentas de ahorro individual»; que al sostener que sus argumentos no tenían la fuerza para gestar la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado, contravino los principios que protegen la irrenunciabilidad de los derechos a la seguridad social, la libertad, dignidad humana Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 12 y desatendió la jurisprudencia relativa a la ineficacia de traslado por deficiencia de información. Manifiesta que no se tuvo en cuenta la asimetría de la información entre los funcionarios del fondo y él en perspectiva al cumplimiento de ese deber de información; que el Tribunal desatendió el catálogo de obligaciones a cargo del fondo privado, que se establecía en el Decreto 656 de 1994 y les conminaba a desplegar toda la capacidad técnica, administrativa y humana especializada para la gestión de sus actividades, entre esta, valorar la situación pensional particular y brindar los datos ciertos, objetivos y suficientes sobre las implicaciones que generaban el traslado.

Asevera que existió un dislate hermenéutico frente al artículo 272 de la Ley 100 de 1993 que desencadenó otros tantos yerros, como que se desconociera que desde la suscripción del formulario de afiliación, ya fuera «para pedir la “sábana de la historia laboral” o para gestionar el traslado o cambio del Régimen», jamás fue informado con claridad, suficiencia y transparencia respecto a las consecuencias de ese acto de traslado; que tampoco se le dio a conocer las diferentes reglas para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Sostiene que al momento de diligenciar y suscribir la preforma de vinculación, la AFP tenía la obligación de detallar el contenido y expresiones incorporadas al mismo, los derechos, modalidades de pensión y los efectos jurídicos que acarreaba la decisión; que solo así podía afirmar la Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 13 concurrencia de una manifestación libre y voluntaria, conforme se enseñó en la decisión CSJ SL31989-2008; que el solo formulario y las cláusulas genéricas eran insuficientes para dar por acreditadas las obligaciones legales a cargo de los fondos privados.

Puntualiza que con base en estos parámetros el Tribunal estaba obligado a constatar que en la fecha de la afiliación se le brindó la información suficiente, completa y clara sobre los riesgos, las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, so pena que el efecto jurídico de la anulación o ineficacia, determinado por el legislador, se abriera paso; que así se ha reiterado en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ 5L4964-2018 y CSJ 5L4989-2018.

Refiere que el juez plural también incurrió en yerro al descartar la ineficacia del traslado por no acreditarse vicios del consentimiento y permanecer vinculado al RAIS por más de 15 años; que este criterio desconoció que la afirmación de no haber recibido los datos suficientes trasladaba el deber probatorio a la demandada; que se desconoció el precedente en el sentido que el objeto de discusión debió abordarse desde la óptica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades; que por ello, aplicó de forma indebida los artículos 1508 y 1509 de la legislación civil e ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Explica que conforme el criterio imperante, la carencia de uno de los requisitos estructurales en el traslado o la Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 14 existencia de defectos o vicios en su ejecución, origina su ineficacia, es decir debe entenderse que el traspaso entre el RPMPD y el RAIS jamás se dio, como se indicó en decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019; que para esto último no se debía acreditar una afectación al consentimiento como lo supuso el Tribunal, sino que debió indagarse sobre el acatamiento del deber legal información por parte del fondo según el artículo 13-b de la Ley 100 de 1993.

Aduce que ni la Constitución ni la ley y menos la jurisprudencia laboral, le imponen a los afiliados del sistema privado de pensiones, la obligación de conocer todas las particularidades y detalles que trae consigo los productos financieros que ofrecen las AFP; que dada la asimetría de información y la complejidad de la operación del sistema, la segunda instancia erró al atribuir y trasladar ese deber de información y conocimiento al afiliado arguyendo que, de antemano, tenía que estar al tanto del objeto del contrato, de los elementos característicos del negocio y de demostrar los vicios del consentimiento para lograr infirmar el traslado o la afiliación (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 13 del CST; 31, 32, 60-C, 79, 80, 81, 82, 90, 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1510, 1511, 1603, 1604 y 1740 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994, en concordancia con los artículos 48, 53, 83, Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 15 234, 237 y 241 de la CP, en relación con los artículos 9°, 1508, 1509 del CC; 13-B, 33, 112, 271 de la Ley 100 de 1993; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003 y 97 del Decreto 663 de 1993.

Afirma que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por acreditado, sin estarlo, que el señor Ernesto Sánchez Segura recibió al momento de suscribir el formulario de afiliación, información clara, amplia, comparada y suficiente del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) al cual se adhirió a partir del 12 de febrero de 2001. 2.

Dar por probado, sin estarlo, que el señor Ernesto Sánchez Segura como potencial afiliado conoció en forma previa el objeto y características del contrato de administración de las cuentas de ahorro individual integradas al Fondo Obligatorio de Pensiones administrado por la AFP Porvenir. 3. Dar por probado, sin estarlo, que el señor Ernesto Sánchez Segura aceptó las condiciones financieras y jurídicas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) por haber permanecido afiliado al Fondo Obligatorio de Pensiones por más de 15 años. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que la anulación o ineficacia del traslado del señor Ernesto Sánchez Segura afecta los principios de equidad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Asegura que lo anterior se dio por la equivocada apreciación de: i) la copia de la cédula de ciudadanía (f.º 25 y 28 del expediente); ii) la historia laboral de Colpensiones (f.º 26 y 27 revés, ibidem); iii) el interrogatorio de parte del demandante (CD f.º188, ib); iv) la copia de la simulación pensional (f.º 35- 36, ibidem); v) la copia del comunicado de prensa (f.º 165 a 166, ib); vi) la solicitud de vinculación a la AFP Porvenir (f.º 30, ibidem); vii) los requerimientos de anulación de traslado ante las demandadas (f.º 37 y 36, ib) Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 16 y, viii) el escrito contentivo de la demanda obrante (f.º 72 a 95, ibidem).

Y como pruebas dejadas de estimar: i) el extracto de cuenta de ahorro de individual con fecha 22 de diciembre de 2017 (f.º 31 a 36, ib); ii) la contestación de la demanda de Colpensiones (f.º 113 a 139, ibidem) y, iii) la contestación de la demanda de Porvenir S. A. (f.º 168 a 211, ib). Cuestiona que el fallador de segundo grado dedujera a partir de la suscripción del formulario y de su permanencia en el RAIS, que, para el momento del traslado en el año 2001, se le suministró información clara, amplia, suficiente sobre las implicaciones del mismo y que la afiliación fue libre y espontánea.

Afirma que el juez de la alzada se equivocó al valorar el interrogatorio de parte porque en este no aceptó haber recibido ilustración sobre el objeto y características del contrato de administración de las cuentas de ahorro individual, como erróneamente se dedujo; que, por el contrario, todo el tiempo solicitó que se le diera copia de la sábana o historia laboral; que la asesora en forma insistente le ofreció la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, sin brindarle información financiera sobre el ofrecimiento comercial; que también se le indicó que el ISS se iba a acabar y que el RAIS era una mejor opción. Destaca que, ante estos comentarios, Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 17 […] la “advertencia” relacionada con la inconveniencia de efectuar el traslado result[ó] escueta, tendenciosa y sin la capacidad para desvirtuar la falta de información al momento de afiliarse, al punto que recibió la carta de bienvenida a la AFP PORVENIR dos (2) años después de haber firmado el formulario de afiliación. Aduce, que en el mismo interrogatorio también señaló que no conocía las características y diferencias en la forma cómo se reconocía y liquidaba la pensión en uno y otro régimen y que esta información no le fue puesta en conocimiento, al igual que lo relacionado con el objeto real del contrato con la AFP; que también existió una errada apreciación del formulario de afiliación porque aún si le diera lectura a lado de lo expresado en la demanda, nada diferente demostraba en cuanto a que el contenido de la preforma era precaria pues no se acompañó del reglamento del Fondo, ni de datos acerca de las obligaciones y derechos de los afiliados o las características de los regímenes.

Expone que el Tribunal erró al concluir que los citados medios de prueba demostraban la formación de un consentimiento libre, espontáneo e ilustrado sobre las implicaciones de su afiliación; que, por el contrario, la notable complejidad del sistema ameritaba para el momento de la afiliación que se valorara su situación particular financiera y laboral, así como una estimación actuarial sobre lo que podría llegar a ser su monto pensional, lo cual no ocurrió; que aunque para el año 2017 se realizó una simulación pensional, esta no daba cuenta de los datos que le fueron suministrados al momento del traspaso, ni de su suficiencia, veracidad o claridad.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 18 Plantea que la cadena de errores en la valoración probatoria condujeron a que el juez de apelación señalara, sin estar probado, que la copia de la cédula, la historia laboral del ISS y el comunicado de prensa elaborado por las AFP del RAIS con ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003, constituían elementos de juicio amplios, suficientes y razonables para tener por acatado el deber legal; que además la jurisprudencia, en decisiones como la sentencia CSJ SL19447-2017, había sido enfática en señalar que la firma de preformas o leyendas genéricas no eran demostrativas de consentimiento informado.

Alude que en las contestaciones de las demandadas se realizaron afirmaciones relativas a la aceptación y voluntad en la afiliación y de las condiciones financieras que ofrecía el RAIS, sin embargo, estas no tenían ninguna fuente probatoria que las soportaran; que tampoco su permanencia en el RAIS es muestra de que la anulación e ineficacia desconocía los principios de equidad y sostenibilidad financiera del sistema porque dada la densidad de semanas que acumula, es evidente que ha contribuido con suficiencia a este, como lo demostraba el extracto de su cuenta de ahorro individual.

Afirma que la contestación de Porvenir S. A. no contiene ninguna información relevante que permita inferir razonablemente que por el transcurso del tiempo aceptó de manera informada las reglas RAIS y, con ello, la estructura financiera de la AFP; que no obra probanza sobre el Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 19 suministro de información adecuada y completa ni de la aceptación de la afiliación y, por el contrario, se evidencia que el Tribunal edificó las conclusiones sobre conjeturas o suposiciones respecto del contenido de las pruebas y la afectación a los principios de equidad y estabilidad financiera del sistema (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A., en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque el colegiado no desatinó al indicar que era improcedente la declaratoria de la nulidad de traslado, habida cuenta que: i) el demandante no demostró el vicio del consentimiento o engaño a que alude al momento de la firma del formulario; ii) no era beneficiario del régimen de transición ni tenía un derecho adquirido o siquiera una expectativa legítima sobre el régimen anterior que afectara su derecho pensional; iii) suscribió el formulario de afiliación con lo cual cumplía los requisitos legales vigentes para que el traslado estuviera revestido de validez, en específico el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; iv) no se encontraba en alguna de las restricciones para cambiarse de régimen pensional y, v) el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento.

Sostiene que la conclusión a la que arribó el juez de alzada es correcta y se encuentra ajustada a derecho; que el actor ejerció su derecho de selección libre y voluntaria; que el engaño que pone de presente el impugnante, al aducir que Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 20 firmó el formulario para que se le suministrara la historia laboral, contradice la realidad de los hechos y quedó desprovista de probanza, porque era claro que la AFP no tenía antecedente alguno de las cotizaciones que se efectuaron en el ISS.

Refiere que en la demanda y en el interrogatorio de parte, el promotor confesó que se le informó sobre la pensión anticipada y que podía obtener un monto mayor en el RAIS; que, en varias oportunidades, se le indicó que no le convenía el traslado, pero que en el fondo privado podía pensionarse a cualquier edad u obtener la devolución de saldos; que de esta información no puede deducirse la existencia de un engaño, más aún cuando tuvo diversas oportunidades de retorno, conforme los tiempos de permanencia establecidos antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Advierte que como el reclamo se hace alrededor de la ineficacia o nulidad del traslado por ausencia del deber de información, lo cual le acarreó una mesada pensional inferior a la que hubiera recibido en el RAIS, no podía perderse de vista que el artículo 1509 del CC descarta que el error de derecho vicie el consentimiento; que en este caso, la ignorancia de la ley no servía de excusa y no operaba la inversión de la carga en favor del afiliado por no gozar de una expectativa legítima; que el accionante debía probar los hechos en que sustentaba el engaño alegado y no lo hizo (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 21 Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque no existe duda sobre la libertad y voluntad que el afiliado tuvo para firmar el formulario de vinculación; que esta actuación la realizó con pleno uso de su razón, sin que se demostrara que fue engañado o presionado para ello; que los formularios se diligenciaron tal y como disponía las normas vigentes en su momento.

Aduce que el recurrente no era beneficiario del régimen de transición ni tenía ninguna expectativa pensional legítima; que la manifestación de voluntad que expresó a través de su signatura no podía desacreditarse por la inexistencia de una proyección, pues incluso esta última era incierta y aventurada teniendo en cuenta que dependía de diferentes aspectos variables como la rentabilidad, la capacidad de cotización, entre otros; que no era razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico para el momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desconoce principios como el de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

Sustenta que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento por error de hecho porque no fue presionado para suscribir el traslado; que el error de derecho no vicia aquel y, en todo caso, la acreditación estaba a cargo de la parte que la alegaba; que el examen de la situación implicaba verificar el comportamiento asumido por las partes Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 22 ante el negocio jurídico, sin perder de vista los principios de buena fe; que el demandante, durante 15 años no realizó diligencia alguna tendiente a corregir el supuesto error de traslado al RAIS, sin que por ello, pueda ahora alegar la existencia de un vicio del consentimiento.

Explica que sobre las AFP no recae un régimen de responsabilidad objetiva; que la obligación de asesorarse también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado, por cuanto el acto de vinculación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de las administradoras de pensiones.

Acota que con el caudal probatorio se demostró que la afiliación del demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no se daban los elementos aceptados como válidos en la ley y la jurisprudencia para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional (escrito oposición, cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Conviene memorar que desde lo jurídico el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS con la Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 23 respectiva declaración de voluntad, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época, así como a la libertad de escogencia del régimen pensional establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo razonó que el demandante, al no tener una expectativa legítima o pertenecer al régimen de transición, era a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento o engaño al momento de la suscripción y que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que consagra la ineficacia como una sanción especial, debe ser impuesta por el Ministerio de la Protección Social y no por el juez del trabajo y de seguridad social.

La censura cuestiona la legalidad de la segunda decisión, por la senda directa y la indirecta, aduciendo, en ambas, que el juez de la apelación se apartó de la línea jurisprudencial de la Corte y dio por demostrado, sin estarlo, que hubo cumplimiento del deber de información por parte de la AFP privada. Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, concernientes a: i) que el accionante nació el 14 de febrero de 1956; ii) que estuvo afiliado al ISS desde el 17 de diciembre de 1975 y acumuló 611,43 semanas; iii) que se trasladó al RAIS, concretamente a la AFP Porvenir S. A., con formulario suscrito el 12 de febrero de 2001, a partir del 1º de abril de 2001 y, iv) que a 2018 acumulaba 1908 semanas y contaba 62 años.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple acotar: 1. Esta Corporación ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado, exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

A su vez, en las decisiones CSJ SL1475-2021 y CSJ SL4262-2021, se acentuó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 25 sancionatoria y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no puede excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que el afiliado no demostrara el error inducido, el engaño propiciado por el fondo y que la jurisdicción ordinaria laboral no tuviese competencia para conocer de este asunto de la seguridad social, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional y su connotación frente a un derecho fundamental como lo es la pensión de vejez. 2.

Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 26 pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado, en tanto, es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición, e incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al Régimen de Prima Media. Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno al RPMPD, pues parte de la premisa que el traslado entre regímenes nunca operó ni produjo efectos.

Por consiguiente, el juez de alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar el recurrente. 3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014;

CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 27 SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es menester entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado del actor, a las hipótesis antes indicadas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos, gozar de una expectativa legítima o sufrir un perjuicio por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 28 afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el colegiado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 29 que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 30 necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en que el accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 31 En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrío a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al descartar la aplicación de los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 32 información, pues no solo le incumbía probar al fondo privado su cumplimiento, sino precisar diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado.

Escenario en el cual, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el segundo juez, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes que le impidieron valorar los demás aspectos que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la segunda acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador indicó que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron al impugnante la información correspondiente, con apego al formulario de afiliación, los comunicados de prensa y lo indicado tanto en la demanda como en el interrogatorio de parte.

Sin embargo, la Corte advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. de 12 de febrero de 2001 (f.º 30 del expediente), aunque se encuentra Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 33 suscrito por el accionante en el recuadro denominado «voluntad de afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, esta solo constituye una manifestación genérica que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a generar un pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». ii) el comunicado de prensa (f.º 165 y 166, ibidem) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, si bien es indicativo que, a través de medios de difusión masiva, se dio a conocer la posibilidad de retorno al RPMPD incluida en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que, su contenido y publicación nada dicen acerca de la información que le fue suministrada al reclamante para el momento de la migración de régimen. iii) El interrogatorio de parte (CD f.º 188, cuaderno principal), no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 34 necesaria y transparente, pues aunque se entendiera que el actor firmó voluntariamente el formulario, lo cierto es que los pocos datos suministrados no revelan que se le hubiera dado a conocer de forma completa y transparente las características de cada uno de los regímenes a tal punto que le permitían conocer y discernir sus ventajas y desventajas y el por qué para su situación particular uno u otro le resultaba más ventajoso o desfavorable.

Así se dice porque al preguntársele al actor por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el traslado pensional, este indicó que a su lugar de trabajo acudió una asesora de Porvenir S. A. quien le propuso cambiarse de régimen; que desde el comienzo, le hizo saber que no estaba interesado pero ella le insistió en reiteradas oportunidades haciendo hincapié en las ventajas que ofrecía el RAIS como la posibilidad de pensionarse a cualquier edad y con el salario que quisiera, aunado a que el ISS se iba a acabar y no le iban a responder a sus afiliados por las pensiones.

Aseveró además que, aunque en algunas de las visitas, la funcionaria le dijo que no le convenía el traslado por el tiempo que llevaba en el ISS, aquella le siguió insistiendo que se pasara pues lo presentaba como la mejor opción; que un día ella volvió a indagarle por su decisión pero él le indicó que solo quería obtener su sábana laboral o de cotizaciones, frente a lo cual le requirió suscribir la preforma; que luego de 2 o 3 años se dio cuenta que el traslado se había ejecutado porque le llegó una carta de bienvenida del fondo; que intentó contactarse con Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 35 la asesora para preguntarle del porqué de la migración pensional pero no pudo contactarla y ya dejó las cosas así. Lo anotado revela que aunque el reclamante señala que la asesora en alguna oportunidad le dijo que el RAIS no le convenía, también de forma espontánea indicó que aquella le insistió sobre su traspaso, haciéndole ver que el ISS se iba a liquidar y que en el fondo se podría pensionar anticipadamente y con mejor mesada, situación que sin duda, refleja una información parcial en cuanto al régimen público e inclinada a los aspectos favorables que ofrecía el régimen privado, lo que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características y beneficios de estar en el sistema público alterno, que le impedían tener un consentimiento informado en los términos ya anotados.

Sumado a lo anterior, tampoco se advierte que la contradicción que advierte el Tribunal entre lo dicho en la declaración de parte y la demanda, resulte trascedente para lo que concierne al deber de información, pues se insiste, aunque se considerara que la suscripción del formulario se dio de forma voluntaria por el demandante, esto es dejando de lado el engaño al que se alude, en todo caso ninguna de estas pruebas es demostrativa de una ilustración completa y suficiente al accionante.

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no precisaba. Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 36 Por lo expuesto, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA i) De la ineficacia del traslado. En instancia, para dar respuesta al recurso de apelación del demandante, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 37 información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el caso, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de esa obligación legal.

De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

En torno a la excepción de prescripción, esta Sala ya ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la decisión CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 38 488 del CST y 151 del CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez desatinó al tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por prósperas las excepciones formuladas por Porvenir S. A. y Colpensiones, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Por consiguiente, se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del RAIS al RPMPD, realizado el 12 de febrero de 2001, efectivo el 1º de abril de igual anualidad. En consecuencia, se ordenará a Porvenir S. A., fondo en el que se encuentra actualmente vinculado el Señor Ernesto Sánchez Segura que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 39 pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. ii) De la pensión de vejez El artículo 9° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 33 de la Ley 100 de 1993, estableció como requisitos para obtener la pensión de vejez en el RPMPD, el cumplimiento de la edad de 60 años para los hombres, la cual se incrementó por virtud de esa misma disposición a 62 años a partir del 1º de enero de 2014; así como una densidad de 1000 semanas, que aumentó en 50 desde el 1º de enero de 2005 y en 25 cada año posterior a partir del 1º de enero de 2006 hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.

De ahí que, en el caso de los hombres, para consolidar el derecho pensional de vejez a partir del 1º de enero de 2015, en la actualidad deba acreditarse 62 años de edad y 1300 semanas de cotización. Se trae a colación lo previo, porque surge palpable que el actor reúne los requisitos para acceder a la prestación jubilatoria, habida cuenta que no se discute que el 14 de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 40 febrero de 2018 alcanzó los 62 años y acumulaba más de 1900 semanas, cantidad que excede el mínimo exigido por la norma, conforme lo aceptado por la AFP y se extrae de los reportes de semanas (f.º 155 a 161, cuaderno principal).

Ahora, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, establece la desafiliación como requisito de exigibilidad y de disfrute de la prestación. Empero, en este caso, las historias laborales de enero de 2019, dan cuenta que el actor, con posterioridad a la interposición de la demanda (12 de junio de 2018), siguió vinculado laboralmente con la Compañía de Plásticos Ltda. G Plast Ltda. y cotizando al sistema general de pensiones.

Por consiguiente, aunque se encuentran dados los presupuestos para el reconocimiento de la prestación de vejez, solo es posible ordenar su disfrute a partir de la fecha del retiro de aquel, toda vez que no se observa que el accionante se encuentre inmerso en alguna de las situaciones excepcionales referidas por la jurisprudencia, entre otras, en sentencia CSJ SL2607-2021 reiterada en decisiones CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2662-2020, de las que pudiera inferir que, con posterioridad a enero de 2019 (última semana relacionada en la historia laboral folios 155 a 164 ibidem), su voluntad era la de no continuar vinculado al mismo o dejar de cotizar.

Se puntualiza lo anterior, pues pese a que la Sala revocará la decisión del juzgado para, en su lugar, ordenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez de Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 41 acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la prestación no se podría cuantificar al no existir probanza de la desafiliación y resultar inane su liquidación. No obstante, esto no implica que la condena carezca de concreción, ya que es posible fijar las pautas correspondientes, a las cuales deberá anclarse la aseguradora del régimen de reparto, al tenor del fallo CSJ SL472-2018.

En ese escenario, para todos los efectos la Sala ordenará que el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo se determine con sujeción estricta a lo dispuesto en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, a partir de la desafiliación del sistema, junto con la mesada adicional de diciembre y los reajustes legales anuales a que hubiere lugar.

También se dispondrá que Colpensiones descuente las sumas correspondientes a los aportes por salud a que haya lugar, para que sean remitidos a la EPS a la que se encuentre afiliado el actor, acorde con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Con fundamento en lo anterior, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, con la precisión de que no hay lugar aplicar el término extintivo de la prescripción, toda vez que la pensión es imprescriptible y las mesadas de la prestación reconocida Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 42 comenzarán a pagarse una vez efectuado el retiro del sistema del afiliado.

Sin costas en la alzada. Las de primera instancia están a cargo de las demandadas y serán fijadas conforme al artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró ERNESTO SÁNCHEZ SEGURA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de marzo de 2020, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de ERNESTO SÁNCHEZ SEGURA al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Porvenir S. A. con fecha de 12 de febrero de 2001, efectiva el 1º de abril de igual anualidad, conforme lo indicado en la parte motiva.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 43 SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 44 QUINTO: DECLARAR que ERNESTO SÁNCHEZ SEGURA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a partir de la fecha en que se produzca la desafiliación definitiva al RPMPD, según lo esbozado en la considerativa.

SEXTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, que proceda al reconocimiento y pago de las mesadas que, por concepto de pensión de vejez se causen a favor del demandante, a partir de la fecha en que se produzca la desafiliación definitiva al sistema pensional, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva, junto con el reconocimiento de los reajustes de ley.

La mesada deberá liquidarse con sujeción estricta a lo dispuesto en los artículos los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10° de la Ley 797 de 2003, según se definió en la parte motiva. Se deberá descontar los aportes con destino a salud, a que haya lugar.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

OCTAVO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Radicación n.° 90665 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA