República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 5L2740-2020 Radicación n.° 75952 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA NORMA URIBE GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A., al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES., I.
ANTECEDENTES María Norma Uribe Guerrero llamó a juicio al Banco de Bogotá S.A., para que se declarara la existencia de una SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 75952 relación laboral entre el 1 de enero de 1965 y el 8 de julio de 1979. Pidió se condenara a la entidad financiera a trasladar el cálculo actuarial a Colpensiones, por todo el tiempo trabajado y no cotizado por falta de cobertura, para que fuera abonado a su historia laboral.
Reclamó condena en costas (fls. 1 a 26). Fundamentó sus peticiones, en que trabajó mediante contrato a término indefinido para el Banco de Bogotá S.A., por más de 14 años. Se desempeñó en el cargo de «secretaria» en la oficina seccional de Turbo, Antioquia, y percibió como último salario 43.450», equivalente al mínimo mensual de la época.
Que la encausada «omitió la obligación del aprovisionamiento de los cálculos actuariales» al momento de su afiliación al sistema general de pensiones, de suerte que el tiempo servido debe habilitarse en su historia laboral. Banco de Bogotá S.A. (fls. 52 a 63), no se opuso a la declaratoria de la relación laboral con la demandante por el periodo solicitado, pero rechazó las demás pretensiones.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Aceptó la relación contractual con la demandante, el cargo y el salario devengado. Dijo que la falta de afiliación no se debió a omisión suya y aclaró que para la época en que la actora le prestó servicios, no había cobertura del ISS para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo, pues dicho llamado a inscripción se produjo el 1 de agosto de SCLAJPT-10 V.00 2 (aío Radicación n.° 75952 1986, mediante Resolución 2362, cuando la señora Uribe Guerrero no tenía relación laboral con la entidad financiera.
Por auto de 24 de abril de 2013 (fi. 36), fue vinculado al proceso Colpensiones. Dijo que se atenía a lo que se demostrara en el juicio y de resultar «que hay lugar al título pensional, ( ) procederá a liquidarlo y recibir el pago», en tanto la accionante se afilió al régimen de prima media el 22 de octubre de 2014. Formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe (fls.72 a 78).
Aceptó que la cobertura en el municipio de Turbo se dio a partir de 1986 y sostuvo que en caso de que se ordenara el pago del cálculo actuarial «estos periodos laborados sin cotización y/ o afiliación al Sistema ( ) son fundamentales para alcanzar el derecho pensional» y procederá a calcular, liquidar y recibir dichos aportes. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de febrero de 2016, el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, condenó al Banco de Bogotá a emitir y pagar el «título pensional» a favor de la actora desde el 1 de enero de 1965 hasta el 8 de julio de 1979, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones «a la que le corresponderá coordinar con la afiliada la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada».
Condenó en costas al Banco de Bogotá (fi. 113). SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 75952 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto por el Banco encartado, culminó con el fallo gravado. El Tribunal revocó el de primer grado y absolvió a la demandada. Impuso costas en las 2 instancias a la demandante (fi. 134 Cd). Centró el problema jurídico en resolver, si el empleador estaba obligado a pagar el título pensional a favor de Colpensiones, por el periodo laborado por la accionante del 1 de enero de 1965 al 8 de julio de 1979.
Tras hacer un recuento normativo sobre la creación del Instituto de Seguros Sociales y el sistema gradual de cobertura de riesgos, puntualizó que para algunas regiones del país, la afiliación se hizo obligatoria a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de suerte que, en el caso bajo estudio, no había lugar al reconocimiento del cálculo actuarial, en la medida en que no existía obligación del empleador de afiliar a la trabajadora al ISS, pues en el municipio de Turbo, solo hubo convocatoria a inscripción mediante Resolución 2362 de 20 de junio de 1986, cuando el vínculo con la actora ya había fenecido.
Además, dijo, dado que la finalidad del título era el reconocimiento de la pensión de vejez, solo podía tenerse en cuenta «si ella tuviera una relación laboral vigente cuando entró a regir la Ley 100 del 93 el 1. 0 de abril del 94, o hubiera iniciado otra con posterioridad, independientemente SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 75952 del empleador».
O si, «ya estuvieran satisfechos los requisitos para acceder a la prestación de tipo pensional», que tampoco se presentaba. Explicó que: En otras palabras, a partir de una interpretación sistemática de la norma citada, tenemos que, la habilitación de tiempos servidos a empleadores que, en su momento no estaban obligados a cotizar y tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación a través del pago de un título pensional, será exigible cuando dicho tiempo de servicios corresponda a una relación laboral que se ejecutó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 del 93, que para entonces, aún estuviera vigente, o que no estándolo se hubiera iniciado una relación laboral o una afiliación posterior, en virtud de la cual, el afiliado tuviere a su haber un número de semanas cotizadas que, sumadas al tiempo servido con anterioridad le permitan acceder a una pensión de vejez.
De modo que, la obligación de pagar el título está supeditada a que, el número de semanas a que corresponde este tiempo de servicio anterior a la Ley 100, sea útil y necesario para acceder a una pensión, en cuanto se le pueda sumar a un tiempo de servicios o semanas cotizadas en vigencia el reseñado estatuto, a fin de acceder a esta prestación pensional.
Agregó que de las certificaciones emitidas por Colpensiones (fls. 86, 123 y 126) se desprendía que la actora se había afiliado al régimen de primera media el 22 de octubre de 2014, pero no registraba cotizaciones, por manera que de conformidad con el artículo 167 del Código General de Proceso, para acceder al cálculo actuarial «le incumbía acreditar que hizo cotizaciones en dicho fondo de pensiones, de tal importancia que, el tiempo representado en el título ahora deprecado del Banco de Bogotá, le hubiere resultado útil y necesario para acceder a una pensión de vejez»: Como ello no ocurrió, no era exigible a la demandada el pago del título.
SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 75952 Finalmente, hizo referencia al artículo 2 del «Decreto 758 de 1990» en punto a las personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte y señaló que como para la fecha en que se afilió, la actora ya contaba 70 arios de edad «no podía afiliarse a Colpensiones, situación que, deja la sensación, por lo menos, de que en alguna irregularidad se incurrió en el trámite de dicha afiliación».
Se apoyó en el precedente horizontal que citó como «Sala Primera de Decisión Laboral de esta corporación, Sentencia del 8 de abril de 2016 radicado único 058373105001201300370». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en cuanto absolvió al Banco de Bogotá S.A. de «situar el título pensional previo cálculo actuarial a COLPENSIONES, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito formula un cargo, replicado en tiempo. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por aplicación indebida del SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° 75952 artículo 2 del Decreto 758 de 1990 e infracción directa de los artículos 33 literal c) de la Ley 100 de 1993, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, artículo 12, 41, 46 del Acuerdo 049 de 1990, 62 del Decreto 3041 de 1966, 193-2, 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con las reglas 13, 15, 17, 22, 36, 37, 44 a 46 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto 758 de 1990, 1 y 11 del Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6 y 9 del Decreto 2665 de 1988, 25 numerales 7 y 11 del Acuerdo 044 de 1989, 1 del Decreto 1887 de 1999 y 1, 2, 25, 46, 48 incisos 7, 9, 10, 53 inciso 1 y 58 de la Constitución Política.
Afirma que no tiene reparo sobre las conclusiones fácticas del Tribunal, de suerte que el debate se contrae a resolver si a la actora le asiste derecho al reconocimiento y pago del título pensional a su favor, con destino a Colpensiones. Sostiene que el error del Tribunal consistió en estimar que el Banco no estaba obligado a pagar los aportes por el tiempo en que no existía cobertura del ISS en la región del Urabá antioquerio, dado que el llamamiento se produjo en 1986, cuando el nexo laboral entre las partes ya había finalizado y que «el título pensional está estrictamente supeditado, cuando sea útil para sumarlo a las otras semanas cotizadas en vigencia de una relación laboral al 1 de abril de 1994, o se hubiera iniciado otra» con posterioridad a la fecha, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75952 Sostiene que semejantes consideraciones contrarían los precedentes de la Corte plasmados en las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL8647-2015, en tanto adoctrinan la procedencia de la pretensión «ante la aparente orfandad legislativa, en la que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador en el periodo en que no existió cobertura del iss en las regiones».
Afirma que bajo el marco de «la no afiliación absoluta del empleador estando obligado a realizar los aportes obligatorios», la Sala ha decantado precedentes jurisprudenciales en los cuales ha definido las responsabilidades de los incumplidos, los cuales deben consignar las cotizaciones en mora «incluso si el contrato finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993».
Asevera que la recurrente no reclama el reconocimiento pensional, sino «la completud de la historia laboral mediante la integración de los periodos causados para efectos pensionales. Concluye que la rebeldía del ad quem es protuberante pues, dado que la demandante no fue afiliada al sistema, es obligación del Banco cancelar los aportes que estaban a su cargo por el tiempo en que no había cobertura.
Como apoyo, reproduce apartes de las sentencias CSL SL646-2013 y CSJ SL, 22 jul. 2009 rad. 32922. VII. RÉPLICA Banco de Bogotá S.A., asegura que la acusación está SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 75952 llamada al fracaso, en la medida en que la actora no tenía vinculación laboral con la accionada al momento de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993; además que, para la época en que trabajó para la entidad financiera en el municipio de Turbo Antioquia, no existía la obligación de afiliación a los riesgos de IVM, dada la falta de cobertura del ISS, la cual se produjo hasta 1986.
Colpensiones, se pronunció en términos similares. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para el ataque, no es controversial que María Norma Uribe Guerrero laboró para el Banco de Bogotá S.A. entre el 1 de enero de 1965 y el 8 de julio de 1979 en la oficina de Turbo; que el llamamiento del entonces ISS en este municipio, se produjo el 20 de julio de 1986, mediante Resolución 2362, ni que la actora se afilió a Colpensiones el 22 de octubre de 2014, cuando contaba 70 arios de edad.
Como la inconformidad de la censura, radica puntualmente en la conclusión del Tribunal, según la cual la entidad financiera no estaba obligada a pagar el cálculo actuarial por el periodo trabajado por la actora, entre el 1 de enero de 1965 y el 8 de julio de 1979, en tanto para la época no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales en Turbo, fácil se torna descubrir la desinteligencia del juzgador de alzada en la medida en que, en sentencia CSJ SL9856-2014, a partir de una retrospectiva jurisprudencial, la Sala concluyó que, aunque en estricto sentido el SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75952 empleador no hubiera incumplido la obligación de pagar los aportes pensionales, puesto que no existía tal obligación mientras no se produjera el llamado a inscripción, la imprevisión del legislador no podía devenir nociva a la parte débil de la relación laboral, ni el esquema diseñado para procurar una mejor respuesta del Estado a la necesidad de protección a la población adulta, podría resultar contraria al espíritu de la norma.
Así discurrió, la Sala: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». SCLAJPT40 V.00 10 0\0 Radicación n.° 75952 De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales, permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 75952 Postura que fue ratificada pocos meses después en el fallo CSJ SL17300-2014, que estimó necesario habilitar dichos tiempos para que la pensión quedara a cargo del sistema, con el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. En pronunciamientos posteriores, dejó establecido que los empleadores mantenían a su cargo las obligaciones pensionales cuando no afiliaran a sus trabajadores a la seguridad social, al margen de la razón que hubiese motivado la abstención; reiteró que esa responsabilidad se concreta en el traslado del cálculo actuarial a favor del trabajador.
En fallo reciente, la Corte memoró que allende la razón por la que no se hicieron los aportes para el riesgo de vejez, el empleador estaba en la obligación de pagar los títulos correspondientes; así lo expuso en sentencia CSJ SL068- 2018: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.
Y agregó: [ ] pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 75952 a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215- 2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511- 2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.
De lo que viene de exponerse, se vislumbra el error jurídico achacado al ad quem, por lo que se impone casar la sentencia gravada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de apelación, el Banco de Bogotá (fi. 115 Cd), procura la revocatoria de la orden de pagar el título pensional a favor de la demandante y con destino a Colpensiones por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1965 y el 8 de julio de 1979, con base en que para la época no existía la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS pues, además de que no había cobertura en el municipio de Turbo, la demandante no estaba vinculada laboralmente a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, de conformidad con el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Para restar toda posibilidad de éxito a la alzada, basta SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75952 retomar las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, en tanto resultan suficientes para concluir que la entidad financiera debe pagar el cálculo actuarial que corresponde a dichos periodos, para que sean incluidos en la historia laboral de la actora.
Basta lo anterior para confirmar la decisión de 18 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de 'I'Llrbo Antioquia. Las costas en ambas instancias, a cargo del Banco de Bogotá S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada 15 de junio de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NORMA URIBE GUERRERO contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de 18 de febrero de 2016, proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, que se confirma en sede de instancia. Costas, como se dijo.
SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 75952 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DO ALD JOSÉ IX PO EFZ Ti MMC) JiivIE CyB ebef;Z&RDó -5~ vc uc_)re.5 t5. J GE P SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15