SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL274-2023 Radicación n.° 93639 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOEL LORENZO GAMARRA DOMÍNGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 21 de octubre de 2021, en el proceso que instauró en contra de GASEOSAS POSADA TOBÓN SA – POSTOBÓN SA.

I.

ANTECEDENTES Joel Lorenzo Gamarra Domínguez llamó a juicio a Postobón SA, con el fin de que se declarara que se le terminó el contrato de trabajo estando en estabilidad laboral por debilidad manifiesta, en consecuencia, que se declarara su ineficacia, y se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a uno compatible con sus Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 2 aptitudes, con el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social integral desde el momento en que finiquitó, así como al pago de los 180 días de salario; como a restituirle cualquier suma de dinero retenida o descontada ilegalmente, subsidio de incapacidades, prestaciones sociales o cualquier otro emolumento; y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que inició labores al servicio de la demandada, suministrado como trabajador en misión por parte de la empresa de servicios temporales Decisiones Laborales SA, desde el 12 de diciembre de 2008 hasta el 22 de mayo de 2011, con un contrato de obra o labor determinada, prestando sus servicios como electricista; que el 23 de mayo de 2011 suscribió uno a término definido, para desempeñarse en el cargo de electricista de maquinaria; que el 12 de mayo de 2009, estando en labores propias de su función, dentro de las instalaciones de Postobón SA, sufrió un atrapamiento de miembros inferiores con esguince de cuello de pie y lesión meniscal izquierda, lo que le generó dolor crónico; que dicha lesión fue tratada por la ARL Colpatria, la cual le brindó atención de urgencias, médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica, procediendo a calificar su pérdida de capacidad laboral el 10 de agosto de 2011, con un 15.52%, como de origen laboral; que como restricciones se le establecieron las siguientes: que no podía levantar pesos mayores a 10 kilos sin ayuda mecánica, evitar subir escaleras de más de 10 peldaños en frecuencia mayor a 5 Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 3 veces al día y marchas y posición de pie por más de dos horas continuas.

Narró que a pesar de que ha continuado con terapias y con medicamentos, no ha mejorado su estado de salud, por el contrario, la lesión sufrida ha empeorado, irradiándole constantemente dolor en su extremidad inferior izquierda; que pese a que se encontraba en estado de debilidad por su pérdida de capacidad laboral, se le terminó el contrato por su empleadora, sin justa causa, desconociendo con ello el debido proceso, por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo; que la demandada conocía su estado de debilidad, sin embargo, el 12 de abril de 2017 procedió a dar por terminado el contrato.

Agregó que promovió acción de tutela con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales, resuelta a su favor por el Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena, a través de sentencia del 8 de junio de 2017, decisión confirmada parcialmente, por medio de providencia del 31 de julio de esa anualidad; que en virtud del fallo de tutela fue reintegrado al puesto que venía desempeñando dentro de la empresa; que en noviembre de ese año radicó ante la oficina de reparto judicial, demanda laboral en contra de la accionada, en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo en la acción constitucional de presentar la demanda ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito, que dispuso inadmitir el libelo genitor, y pese a que subsanó las falencias presentadas, mediante auto del 9 de febrero de Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 4 2018 se dispuso su rechazo; que lo anterior fue aprovechado por la empresa para nuevamente darle por terminado el contrato de trabajo, prueba de ello es que mediante comunicación del 26 de febrero de 2018, se ratificó la terminación de su contrato de trabajo, «por no encontrarse demanda instaurada por mi mandante en contra de GASEOSAS POSADA TOBON (sic) S.A.», no obstante, esta sí conocía de aquella, pues se le notificó de manera escrita el 22 de noviembre de 2017, allegándole copia del acta individual de reparto.

La demandada al dar respuesta a la acción se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo a término definido por 6 meses, suscrito con el señor Gamarra Rodríguez el 23 de mayo de 2011, para desempeñar el cargo de electricista de maquinaria; su pérdida de capacidad laboral en un 15.52%, de origen profesional; la acción de tutela promovida por aquel, y las decisiones judiciales proferidas al respecto; su reintegro al puesto que venía desempeñando, en virtud del fallo de tutela; y la notificación el 22 de noviembre de 2017, de la demanda ordinaria promovida por el trabajador.

Respecto de los demás, señaló que el demandante si bien fue suministrado como trabajador en misión por la empresa Decisiones Laborales SA, no fue en los extremos temporales alegados, ya que estuvo vinculado en tres períodos, así, del 12 de diciembre de 2008 hasta el 10 de noviembre de 2009, del 8 de diciembre de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2010, y del 3 de diciembre de 2010 hasta el Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 5 22 de mayo de 2011; que aquel sufrió un accidente de trabajo el 12 de mayo de 2009, siendo empleado de Decisiones Laborales SA, sin encontrarse en las instalaciones de Postobón SA; que para el momento de la terminación del contrato, el actor no tenía restricciones médicas vigentes, o incapacidades, cumplía sus funciones normalmente; que el 12 de abril de 2017 le comunicó al trabajador la terminación del contrato sin justa causa, sin encontrarse motivado el finiquito en su estado de salud, pues se encontraba en óptimas condiciones para realizar la labor, pero por razones administrativas su puesto se suprimió, y al ser calificado por sus superiores jerárquicos, se dejó constancia de que era reacio a cumplir sus labores, y presentaba comportamientos inadecuados en su puesto de trabajo.

Añadió que el amparo constitucional se le otorgó al demandante en forma transitoria, por el término de 4 meses; que el 26 de febrero de 2018 se produjo la terminación del contrato de trabajo, debido al fenecimiento de la protección constitucional; que presentó demanda en contra de la empresa, y pese a subsanar la misma, se le rechazó, por lo que posteriormente la retiró. Como medios exceptivos formuló los que denominó cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación a cargo de Postobón SA y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada POSTOBON (sic) S.A. de la totalidad de las pretensiones relativas a la declaratoria de la ineficacia de terminación del contrato de trabajo por estabilidad laboral reforzada en razón a que no se dejó acreditada su situación de discapacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo y por las razones que se dejaron expuestas.

SEGUNDO: Que el demandante estuvo vinculado con la empresa POSTOBON S.A. a través de un contrato de trabajo a término fijo, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 21 de octubre de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado.

Estableció que el problema jurídico se orientaba a determinar si Joel Lorenzo Gamarra Domínguez tenía derecho o no a ser reintegrado a su puesto de trabajo en Postobón SA, por gozar del fuero de discapacidad establecido en el art. 26 de la Ley 361 de 1997. Acuñó como fundamentos de derecho y jurisprudenciales, el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias de la Corte Constitucional CC SU049-2017, y de esta Sala, CSJ SL, 12 feb. 2020, rad. 79953 y CJS SL, 20 sep. 2021, rad. 83005.

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que la posición que estaba establecida, en concordancia con la doctrina actual de la Sala de Casación Laboral, y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, frente al tema del fuero por discapacidad, es que la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima; que si en el proceso laboral el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, imponiéndosele al empleador la carga de desvirtuar aquella, debiendo demostrar la justa causa alegada, so pena de que el acto se declare ineficaz, y se ordene el reintegro del trabajador, junto con la sanción de 180 días de salario; que el dictamen de pérdida de capacidad laboral es medio idóneo para demostrarla, pero no es prueba ad substantiam actus, pues frente a la demostración del estado de discapacidad existe libertad probatoria; y que el empleador debe tener conocimiento del estado de limitación del trabajador antes de producirse el despido.

A partir de lo anterior, dijo que lo primero que debe analizarse, es si el demandante demostró o no, encontrarse en situación de discapacidad al momento en que se produjo la terminación del contrato de trabajo. Advirtió que el presente asunto cuenta con una particularidad, ya que el actor había sido reintegrado, y nuevamente desvinculado en virtud de una acción de tutela, por lo que se deben tener en cuenta los siguientes hechos Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 8 probados: que aquel suscribió contrato a término fijo con la sociedad demandada, que inició el 23 de mayo de 2011, y se terminó el 12 de abril de 2017, por su empleador, sin justa causa, con el pago de la correspondiente indemnización; que mediante fallo de tutela del 8 de junio de 2017, el Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena, ordenó a la empresa reintegrarlo, decisión a la que se le dio cumplimiento en el mes de noviembre de ese mismo año; y que posteriormente, el 26 de febrero de 2018, el señor Gamarra Rodríguez fue nuevamente desvinculado por la entidad, pero esta vez con fundamento en que la orden de tutela quedó sin efectos, debido a que no interpuso la demanda ordinaria laboral dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo.

Así las cosas, coligió que el demandante fue despedido en dos ocasiones diferentes, la primera el 12 de abril de 2017, y la segunda el 26 de febrero de 2018. Expuso que en el presente asunto no existe duda de que el trabajador fue calificado el 10 de agosto de 2011, con una pérdida de capacidad del 15.52%, producto de un accidente de trabajo ocurrido mientras se encontraba laborando en otra empresa (f.° 42), lo que le generó un «traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla», y provocó que su médico tratante le impusiera ciertas restricciones, a saber: evitar levantar pesos mayores a 10 kilos sin ayuda mecánica, subir escaleras de más de 10 peldaños en frecuencia mayor a 5 veces al día, y marchas y posición de pie por más de dos horas continuas (f.° 284); situación que era de pleno conocimiento de la empleadora desde el inicio de la relación Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 9 laboral, como se evidencia con el documento visible de folio 281 del plenario, consistente en un «certificado de evaluación médica de ingreso», en donde se detalla cada una de las citadas restricciones, sin que ello hubiera constituido impedimento para la empresa a la hora de contratarlo.

Lo anterior, en sentir del ad quem, en principio demostraría que el actor al momento de la terminación de la relación laboral se encontraba en un estado de discapacidad, lo que permitiría activar en su favor la presunción de despido discriminatorio contenida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; sin embargo señaló, que en el presente evento, el acto mismo de contratación de este, a sabiendas de que sufría una pérdida de capacidad laboral, desvirtúa tal presunción, y alejan cualquier concepción respecto a alguna motivación segregacionista en su despido.

Resaltó que la empresa contrató al demandante, pese a las limitaciones que padecía, lo que supone la materialización efectiva del espíritu de las normas de reinserción social que celosamente protege el estatuto legal y constitucional del estado, luego, la entidad hizo alarde de un accionar inclusivo, el cual, si se suma al hecho de que aquel estuvo vinculado por casi 6 años, estando su empleador conforme con la manera en la que prestaba sus servicios, no podría atribuírsele de ninguna manera un razonamiento discriminatorio.

Manifestó que no es correcto condenar a la empresa por la mera existencia de una calificación de pérdida de Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 10 capacidad laboral del trabajador superior al 15%, cuando está demostrado que ello no le importó al momento de la contratación, y mucho menos en el transcurso de la relación laboral, pues aquel cumplió con su trabajo de manera normal, tan es así que nunca recibió llamados de atención por parte de su empleador.

Consideró que lo anterior está acorde con lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte al respecto, en sentencias como la CSJ SL4429-2021, en la que recordó, que la protección por estabilidad laboral reforzada contenida en la norma antes citada, requiere además de que el trabajador esté en situación de discapacidad, que su limitación influya en el desempeño laboral, con el fin de establecer la relación de causalidad entre el despido y el acto discriminatorio.

Sostuvo que la norma es clara al establecer que la protección solo se activa cuando el trabajador es despedido o su contrato terminado por razón de su limitación, persiguiendo el legislador en estos casos, castigar la intención de algunos patronos de desechar a sus trabajadores por su discapacidad, lo cual no puede predicarse en este asunto.

Expresó que si el anterior no fuera el entendimiento asumido, se constituiría entonces en un desincentivo para la contratación de personas que padecieran algún tipo de discapacidad, en contravía del verdadero espíritu de la norma; y que incluso haciendo una remisión a la definición de persona en estado discapacidad contenida en el artículo 2 Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 11 de la Ley 1618 de 2013, en donde se precisa que son “aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, puede razonablemente afirmarse que en el presente asunto el señor Gamarra Rodríguez, no se encontraba en estado de discapacidad respecto de la actividad que desarrollaba al interior de la empresa, como quiera que se probó que se desempeñó con normalidad a lo largo del vínculo laboral, que ello nunca fue una talanquera para su contratación, y por lo tanto, mucho menos el fundamento de su despido.

Destacó que ello se acompasa con la posición de la Sala, respecto a que la interpretación y aplicación de esta ley, debe traspolarse a las circunstancias, particularidades y características de cada caso concreto, y conforme a las pruebas específicas aportadas y valoradas, por lo que no se ha compartido la simple calificación o especificación de un grado de pérdida de capacidad laboral, como prueba irrefutable de ser acreedor de la protección; y que si en gracia a discusión se aceptara ello, habría de concluir inexorablemente, que el demandante debe ser reintegrado, algo que se contradice con la realidad procesal del juicio.

Expresó que el hecho de que una persona posea alguna limitación física, psíquica o sensorial, no la coloca necesaria y automáticamente en todos los casos, en situación de Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 12 discapacidad frente a una relación o actividad determinada, tal y como ocurrió en el presente caso, en donde el demandante cumplió con la labor que se le encomendó, pese a que contaba con una pérdida de capacidad laboral surgida en otra empresa y con anterioridad a la iniciación de la relación laboral; si lo anterior es así, mucho menos puede afirmarse que la terminación del contrato haya sido por motivos de su estado de salud.

Acto seguido advirtió, que lo anterior no significa que, en todos los casos, y por el solo hecho de contratarse a una persona con alguna discapacidad, automáticamente se desvirtué la presunción del despido por ese estado, pues indudablemente aún en casos así, puede surgir la discriminación, y ser esa la causa del despido; por ende, quien pretende en esos eventos alegarla, debe probarla debidamente, lo que no se aprecia en las probanzas del caso bajo estudio.

Explicó que en el presente asunto, si bien no se pidió autorización del ministerio respectivo para despedir al trabajador, las mismas razones que desvirtúan la discriminación por parte del empleador, lo exoneran de la obligación de solicitarla, pues aquel entró a laborar con una disminución física, y pudo ejercer perfectamente su trabajo sin ninguna afectación a sus funciones; y en tal sentido, la ley debe interpretarse también en función de su finalidad, siendo claro que aquel no tenía una que le afectara su trabajo.

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último dijo, que tratándose de la segunda terminación del contrato del demandante, se pudo evidenciar que la desvinculación no se produjo por su estado de salud, sino que se generó a raíz de la revocatoria del fallo de tutela que había dispuesto en un principio su reintegro, el cual era el único soporte de este último vínculo laboral, teniendo en cuenta que la empresa había manifestado su voluntad de no continuar con la relación laboral desde mucho tiempo antes de presentada su situación. Concluyó entonces que estaba conforme con la posición sostenida por el a quo, respecto a que en el presente caso el despido no obedeció a razones discriminatorias por el estado de salud del señor Gamarra Rodríguez, con lo cual no resulta plausible acceder el reintegro deprecado con base en la estabilidad laboral reforzada de que trata el art. 26 de la Ley 361 de 1997.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: […] Casar totalmente la Sentencia Recurrida, en cuanto en el Numeral Primero y segundo de la Sentencia donde se Confirmó en todas sus partes, la sentencia de primer grado, donde el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 14 CARTAGENA, absolvió a POSTOBON (sic) S.A., de todas las pretensiones de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, una vez revocada la Sentencia recurrida, solicito sean concedidas todas las pretensiones de la demanda y sea declarada la ineficacia del despido de que fue objeto el demandante, por encontrarse en estado de discapacidad, y como consecuencia de ello, se ordene a POSTOBON (sic) S.A., a reintegrarlo a su puesto de trabajo, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha de terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro; al tiempo se (sic) concedida la indemnización de 180 días de salario prevista en el inciso 2º del artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Como proposición jurídica, plantea la siguiente: […] se acusa como norma transgredida el Art. 26 de la Ley 361 del 1997, según la cual, en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. De igual modo, con ocasión a la Sentencia recurrida, se transgreden normas de carácter constitucional, a saber, los Arts. 53, respecto del cual viene dicho que, consagra el derecho a la estabilidad laboral como principio que rige todas las relaciones laborales y que se manifiesta en “la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que descrito cumplimiento a un procedimiento previo”.

Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, de la siguiente manera: Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 15 VÍA: Se propone como vía de ataque del recurso extraordinario, LA VÍA DIRECTA, bajo el entendido que esta vía “supone la conformidad del recurrente con los aspectos fácticos e inferencias probatorias de la sentencia a impugnar y centra su debate específicamente en puntos jurídicos, teniendo como causa los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional”.

CSJ SL, 03 abr. 2011 rad. 37133 MP Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. MODALIDAD: Se propone como modalidad de violación de la Ley sustancial, la de APLICACIÓN INDEBIDA, entendiendo esta modalidad, como «La trasgresión de la ley en el concepto de aplicación indebida tiene lugar cuando entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado se aplica a un caso no regulado por ella».

CSJ SL, 10 jul, 2003 rad. 20343 MP. Dr. Carlos Isaac Náder. En su desarrollo parte de que los siguientes supuestos fácticos no fueron objeto de discusión. 1. Que la empresa GASEOSAS POSADA TOBON (sic) SA, en reiteradas oportunidades, intentó dar por finalizada sin justa causa la relación laboral con mi poderdante, generando notificaciones de terminación del contrato, en las fechas 12 de Abril del 2017 y 26 de Febrero del 2018, día en el que finalmente se finalizó el vinculo (sic) laboral, sin mediar justa causa. 2.

Que a raíz del accidente de trabajo padecido por El señor JOEL GAMARRA DOMINGUEZ (sic), el día 26 de Mayo del año 2009 dentro de la planta de la empresa POSTOBON (sic) SA, ubicada en el Barrio Bosque de la ciudad de Cartagena, el actor se distingue como una persona que padece de una pérdida de su capacidad laboral superior al 15%, condición de la cual se deriva un nivel de limitación física moderada, y en consecuencia, debe gozar de una especial protección por parte del estado, para no ser excluido del ámbito de trabajo. 3.

Que entre el despido sin justa causa realizado por la empresa demandada al actor, y la limitación física moderada padecida por el actor a raíz de la perdida (sic) del 15% de su capacidad laboral por un accidente de trabajo, existen una relación directa de causalidad que configura un despido ilegal, que no puede ser desconocida por el operador judicial, causalidad configurada por las siguientes razones: a) Que entre la empresa GASEOSAS POSADA TOBON (sic) SA y poderdante existe una relación jurídica iniciada con ocasión al suministro como trabajador en misión, realizado por la empresa Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 16 DECISIONES LABORALES A, desde el día 12 de Diciembre del 2008. b) Que el vinculo (sic) laboral de mi poderdante con la empresa Decisiones Laborales Sa, como trabajador en misión al servicio de la empresa POSTOBON (sic) SA, finalizó el día 22 de Mayo del 2011. c) Que al momento de producirse el accidente laboral que originó la pérdida de la capacidad laboral, el actor estuvo al servicio de la empresa usuaria POSTOBON (sic) SA. d) Que el actor, distinguido como un trabajador con limitaciones físicas, fue vinculado directamente a la empresa POSTOBON (sic) SA desde el día 23 de Mayo del 2011; destacando que desde su vinculación la condición de discapacidad permanente fue de conocimiento del empleador, prueba de ello es el certificado medico (sic) preocupacional, generado el día 15 de Mayo del 201 (sic), donde el medico (sic) ocupacional indica como restricciones generales del actor, no levantar carga mayor a 25 kg, y recomendaciones médicas de acuerdo al examen. e) Que la condición de salud, al tiempo que las limitaciones físicas padecidas por el actor, durante todo el término de la relación laboral entre éste y la demandada POSTOBON (sic) SA, fueron de conocimiento pleno del empleador, como prueba de este hecho se destaca la solicitud del esta (sic) de salud realizada el día 01 de Octubre del 2016 por la empresa POSTOBON (sic) SA a través de la Jefe de Gestión humana, en virtud de la cual, la empresa indica que “las últimas recomendaciones y/o restricciones laborales emitidas por su profesional de la salud se encuentran vencidas, por esta razón y con el animo (sic) de garantizar que las labores que usted desarrolla en la empresa sean en el marco del decreto 1295 de 1994 articulo 22 literal b y lo concerniente con este tema en la ley 1562 de 2012, presentar al departamento de gestión humana reporte actualizado de recomendaciones laborales emitidas por su médico tratante en Arl o Eps según corresponda, levantamiento de las mismas de forma definitiva, pronostico (sic) de rehabilitación del médico tratante o similar a mas tardar el 07 de Octubre del 2016”; de la transcripción se interpreta, que dentro de los extremos laborales, era de conocimiento del empleador, la condición de limitación física y de salud de mi poderdante. f) Al Actor, en a partir de la vigencia de la relación laboral, en repetidas oportunidades, a causa de las patologías padecidas con ocasión al accidente laboral, le fue necesario acudir a urgencias médicas, siéndole concedidos periodos de incapacidad, prueba de esta circunstancia, es la incapacidad recibida por el actor y certificada por la Clínica de Blas de Lezo, en fecha 31 de Agosto del año 2011, y recibida en la empresa Postobon (sic) SA el día 05 de Septiembre del 2011.

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 17 g) Al tiempo, el estado de debilidad manifiesta del demandante, ha sido de conocimiento pleno de la empresa demandada, no solo por la notificación de incapacidades, toda vez que en el expediente existen pruebas de notificación de citas médicas para exámenes de laboratorio, como lo fue el programado para el día 04 de Marzo del año 2017 a las 03:00 pm, procedimiento del cual el actor notificó al Jefe de Gestión Humana de turno, el señor Esteban Genes Negrete. h) Con base en todo lo anterior, respecto del sr JOEL GAMARRA, al momento de estructurarse el accidente de trabajo, de conformidad a las normas laborales, por ser un trabajador en misión al servicio de Postobon (sic) SA, se encontraba expuesto a los riesgos y peligros que existiesen en esta empresa donde ejecutaba el servicio temporal contratado, en consecuencia según las normas que regulan el sistema general de riesgos laborales, que han sido de obligatorio cumplimiento para la demandada, a GASEOSAS POSADA TOBON (sic) SA, le era imperioso conocer de los accidentes de trabajo ocurridos en su planta, sin distinguir la naturaleza de los involucrados, fuesen de vinculación directa con la empresa, o trabajadores suministrados.

Señala que, salvo mejor criterio, al existir un vínculo jurídico entre el accidente que originó la discapacidad permanente, y la relación laboral de los extremos procesales, se puede concluir, que a sabiendas de la condición de salud del actor, su desvinculación laboral debió producirse bajo las directrices constitucionales y legales existentes, es decir, en respeto de las garantías que gozan los trabajadores con estabilidad laboral reforzada, y mediando la autorización del Ministerio del Trabajo, tal como lo establece artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que prevé que ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que se pruebe incompatibilidad del trabajo a realizar con la discapacidad, y medie autorización de la oficina del Trabajo; si no se cumple este requisito, las personas desvinculadas tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 18 indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Precisa que, así las cosas, debe considerarse la sentencia recurrida como violatoria de la ley sustancial, bajo la modalidad indicada, en el entendido de que el Tribunal «entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma».

Lo anterior afirma, contrasta con las manifestaciones de la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, que frente al tópico sostiene, que la estabilidad laboral reforzada en el empleo es una medida que permite a personas en situación de discapacidad no ser discriminadas en razón de sus condiciones particulares, garantizando que puedan contar con los recursos necesarios para subsistir y asegurar la continuidad en el tratamiento médico; y pregona que son presupuestos indispensables para que pueda tener lugar dicha protección, los siguientes: que el trabajador presente una limitación física, sensorial o psíquica sustancial que dificulte o impida el desarrollo regular de su actividad laboral; que el empleador tenga conocimiento de aquella; que el despido se realice sin autorización del Ministerio del Trabajo, y; que el empleador no logre desvirtuar la presunción de despido discriminatorio a favor del trabajador con discapacidad.

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. RÉPLICA Asegura el opositor que la demanda de casación no encuentra vocación de prosperidad, pues no destruye los supuestos centrales de la decisión impugnada, siendo un alegato de instancia; además se plantea el embate por la vía directa, lo que supone conformidad con los aspectos fácticos, sin embargo, para el censor, como circunstancias probadas en el proceso, se han de tomar las que según su personal juicio deberían prevalecer sobre el juzgado o el Tribunal, sentando una premisa, que «existen (sic) una relación directa de causalidad que configura un despido ilegal, que no puede ser desconocida por el operador judicial».

Sostiene que el cargo al formularse por la vía directa, le impide a la Corte ocuparse del real fundamento de la decisión del Tribunal, no siendo entendible que en una sentencia que se encargó de discernir la situación a la luz del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que es que la parte pide que se aplique, se alegue la indebida aplicación por regir un caso no regulado por ella; cosa distinta, es que del estudio de las pruebas, el juez colegiado hubiera concluido, que no se pueden derivar las consecuencias previstas en la norma, por no haberse dado los supuestos.

Insiste en que el ataque fue indebidamente formulado, pues no se puede rebatir por la vía directa la decisión del Tribunal de no derivar consecuencias del art. 26 de la Ley 361 de 1997, por haber dado por sentadas las siguientes situaciones fácticas: que no hubo discriminación; y que no Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 20 existe relación de causalidad entre la discapacidad y la actividad laboral desempeñada.

También afirma, que no tiene cabida un análisis del alcance de la norma cuando se trata de una aplicación indebida. VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, como lo advierte la opositora, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo;

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 21 pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara y coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima, se cometió. Es decir, que le corresponde a la censora de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

En el presente caso, las deficiencias a las que se alude, se detallan a continuación: Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 22 El juez plural fundó su decisión, en que como el demandante fue calificado el 10 de agosto de 2011, con una pérdida de capacidad del 15.52%, producto de un accidente de trabajo sufrido mientras se encontraba laborando en otra empresa (f.° 42), lo que le generó un «traumatismo de estructuras múltiples de la rodilla», y a su vez le provocó que su médico tratante le impusiera restricciones, y que tal situación era de pleno conocimiento de la demandada desde el inicio de la relación laboral, aquella demostraría que al momento de la terminación se encontraba en un estado de discapacidad, lo cual le permitiría activar en su favor la presunción de despido discriminatorio contenida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997; sin embargo, señaló que en el presente evento, el acto mismo de contratación de este, a sabiendas de que sufría una pérdida de capacidad laboral, desvirtúa tal presunción, y aleja cualquier concepción respecto a alguna motivación segregacionista en su despido.

Además, que no es correcto condenar a la empresa por la mera existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador superior al 15%, cuando está demostrado que ello no le importó al momento de la contratación, y mucho menos en el transcurso de la relación laboral, pues aquel cumplió con su trabajo de manera normal, tanto así que nunca recibió llamados de atención por parte de su empleador, lo que está acorde con lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en sentencias como la CSJ SL4429-2021, en la que recordó, que la protección por estabilidad laboral reforzada contenida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, requiere adicionalmente a que Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 23 el trabajador esté en situación de discapacidad, que su limitación influya en el desempeño laboral, con el fin de establecer la relación de causalidad entre el despido y el acto discriminatorio.

Empero, lo anterior no significa que en todos los casos, y por el solo hecho de contratarse a una persona con alguna discapacidad, automáticamente se desvirtué la presunción del despido por ese estado, pues indudablemente aún en casos así, puede surgir la discriminación, y ser esa la causa; por ende, quien pretende en esos eventos alegar la discriminación, debe probarla debidamente, lo que no se acreditó en el proceso.

De otro lado, tratándose de la segunda terminación del contrato del demandante, se tiene que su desvinculación no se produjo por su estado de salud, sino a raíz de la revocatoria del fallo de tutela que había dispuesto en un principio su reintegro, el cual era el único soporte de este último vínculo laboral, teniendo en cuenta que la empresa había manifestado su voluntad de no continuar con la relación laboral desde mucho tiempo antes de presentada su situación. Por su parte, el único cargo propuesto por el censor, se formuló por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, por la senda de pleno derecho, lo que implica conformidad con los supuestos fácticos dados por acreditados por el Tribunal; sin embargo, parte de una premisa que no fue dada por sentada Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 24 por el fallador, a saber, que «existen (sic) una relación directa de causalidad que configura un despido ilegal, que no puede ser desconocida por el operador judicial, causalidad configurada por las siguientes razones: […]».

Tampoco puede pregonarse una violación directa de la ley por aplicación indebida del art. 26 de la Ley 361 de 1997, cuando del estudio de las pruebas el ad quem concluyó que no se pueden derivar las consecuencias previstas en esa norma, pues ello indefectiblemente debió plantearse por la senda fáctica, con los elementos que la configuran.

De esa manera, los pilares de la decisión, según los cuales no hubo discriminación; y que no existe relación de causalidad entre la discapacidad y la actividad laboral desempeñada, quedaron sin ataque alguno, por lo que se mantienen incólumes; aspectos medulares que quedaron vivos, y hacen que la sentencia impugnada quede en firme, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Sobre este asunto, esta corporación en la sentencia CSJ SL925-2018, dijo que: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Si en gracia a discusión la Sala avocara el análisis sobre Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 25 el entendimiento dado por el juez de segundo grado a la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, a partir de la sentencia CSJ SL4429-2021, entendiendo como presupuesto, que la limitación del trabajador influya en su desempeño laboral, con el fin de establecer la relación de causalidad entre el despido y el acto discriminatorio, encuentra que corresponde a la posición jurisprudencial sentada por esta corporación; al respecto en la sentencia CSJ SL572-2021, se expresó lo siguiente: Ahora bien, exigir la calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral no es un capricho, esto obedece a que la protección por estabilidad laboral reforzada por razones de salud, estatuida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, requiere que el trabajador se encuentre en situación de discapacidad, al tiempo que ello implica soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido.

Es por ello que para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional.

En este sentido, la Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, define quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1.

Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 26 su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impida su participación plena y efectiva en la sociedad.

Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona. Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida.

Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”. De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

(Negrillas fuera del texto) Lo expuesto impone la desestimación del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho, se fija la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 93639 SCLAJPT-10 V.00 27 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOEL LORENZO GAMARRA DOMÍNGUEZ, en contra de GASEOSAS POSADA TOBÓN SA - POSTOBÓN SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Sin firma por ausencia justificada