CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2738-2021 Radicación n.° 64682 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN MANJARRES PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Efraín Manjarres Pérez llamó a juicio al ISS hoy Colpensiones, con la finalidad de que se le condenara a indexarle la primera mesada pensional y que, como consecuencia de ello, le reajustara la prestación de forma Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 2 periódica y actualizada, junto con los intereses moratorios, lo que resulte probado y las costas.

Señaló que el ISS, mediante Resolución n.° 0007628 de noviembre de 1996, le reconoció pensión de vejez, sin indexar su primera mesada (f.° 1 a 5, cuaderno n.° 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones, negando los hechos, porque de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, reajustó anualmente de oficio la prestación. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe y falta de causa para demandar (f.° 26 a 28, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 19 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada (f.° 33, en relación con CD anexo, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 21 de febrero de 2013, al desatar la consulta que se surtió en favor del demandante, confirmó la primera decisión. Dijo que debía determinar si el demandante tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional y a Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 3 los consecuentes reajustes de la prestación. Explicó que la indexación tenía lugar cuando por el paso del tiempo, el valor adquisitivo de la moneda había disminuido; que la jurisprudencia ha adoctrinado, que esa actualización no hacía más onerosa la obligación, sino que buscaba mantener el poder económico del dinero.

Consideró que en el caso no era posible acceder a dicha actualización, por cuanto la última cotización fue del 30 de septiembre de 1996 (f.° 15, cuaderno n.° 1) y la pensión de vejez se reconoció en noviembre de esa anualidad, lo que significa que entre ambas fechas «no transcurrió un periodo que haya ocasionado detrimento en el valor de la mesada que le fue reconocida, pues el derecho pensional fue otorgado en el mismo año que dejó de cotizar y aun más, dentro del mismo semestre» (f.° 22 y 23, cuaderno del Tribunal, en relación con CD anexo).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case, [ ] la sentencia proferida por el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Santa Marta [ ] y confirmada por la Sala Laboral del [ ] Tribunal [ ], la cual absolvió a la demandada de las súplicas [del Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 4 gestor], consistentes en obtener la indexación de la primera mesada, junto con sus respectivos intereses (f.° 40, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP; 21 del CST; 2°, 3°, 4°, 10°, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993; «Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, en consonancia con las sentencias unánimes de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional».

Afirma que «el Juzgado y el Tribunal no se detuvieron a observar las fechas en las cuales se sustenta la petición, fecha del derecho a la pensión y la del pago por parte del ISS, 17 de marzo de 1996, [cuando] cumplió los 60 años al 17 de enero de 1997, transcurrieron diez meses». Refiere que sobre el asunto en la sentencia CC T906- 2009, se indicó que el derecho a la indexación es universal; que, por ende, no puede ser aplicado de forma distinta, sin generar con ello una diferenciación de trato; que la seguridad social es un derecho constitucional, que se encuentra en cabeza del Estado y que al tenor artículo 9° del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 5 culturales, ha de entenderse que se trata de uno de carácter irrenunciable e inherente a la persona misma.

Explica que conforme el artículo 21 del CST, en caso de duda en la interpretación del derecho, debe prevalecer la más favorable; que la indexación de la primera mesada tiene sustento en ese criterio, que también preconiza el artículo 53 superior, cuya garantía está acorde con los artículos 13 y 46 ibidem, que prescriben especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital (f.° 40 a 43, ib).

VII. RÉPLICA Solicita que sea desestimado el cargo porque i) planteó indebidamente el alcance de la impugnación, pues solicitó que se casará la primera sentencia; ii) colisionó sub motivos de infracción, al denunciar la infracción directa pero plantear un debate hermenéutico y, iii) eligió con equivocación la senda a través de la cual confrontó la legalidad del fallo, porque por la vía directa debió estar conforme con la conclusión del Colegiado según la cual no era procedente la indexación, porque la última cotización al subsistema había sido cancelada en 1996, cuando se reconoció la pensión. VIII.

CONSIDERACIONES Empieza la Sala por anotar que asiste razón a la oposición en los reparos de orden técnico que endilga a la censura, por cuanto, Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 6 i) El alcance de la impugnación no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515;

CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 y CSJ SL4084-2018. ii) La proposición jurídica denuncia la infracción normativa de un compendio general, al señalar que se infringió directamente el Acuerdo 049 de 1990, obviando que según se explicó en las providencias CSJ SL8535-2016 y CSJ SL222-2021, no le corresponde a la Corte investigar el canon de ellos que haya podido quebrantar el Juez de apelación. iii) El cargo enderezado por la vía directa, con desconocimiento de las reglas que sobre el sendero de puro derecho ha establecido la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL739-2018 y CSJ SL4315-2019, introduce un debate de carácter fáctico probatorio, al referir, contrario a lo que halló el sentenciador, que la pensión fue reconocida después de diez meses de haberse causado el derecho.

Sin embargo, en el contexto de la acusación, tales falencias son superables, si se tiene en cuenta que, de un lado, es desentrañable el querer del impugnante, por cuanto es evidente que busca el quiebre de la segunda sentencia y la revocatoria de la primera, en tanto que ambas le fueron adversas. Mientras que, de otro, encuentra la Corte que la Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 7 solvencia del cargo no se compromete, si se prescinde de la crítica fáctica indebidamente introducida y del cuestionamiento normativo de carácter general.

En efecto, sin alterar las premisas probatorias de lo colegido por el segundo Juez, que atañe con que al recurrente se le reconoció una pensión de vejez por medio de la Resolución n.° 007628 de 1996, la cual, importa agregar, fue concedida con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación ultra activa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que la censura denuncia es que el Tribunal infringió directamente los artículos 48 y 53 de la CP y aquel de la Ley 100 ibidem, que ordenan la actualización de la primera mesada pensional, pues dejó de reparar en que la suya no fue hallada conforme a ese mandato.

Sobre el particular, ciertamente la segunda instancia incurrió en el error jurídico que se le enrostra, porque a pesar de que comprendió con acierto respecto de la indexación, que es el mecanismo a través del cual el dinero mantiene su poder adquisitivo, olvidó que, en tratándose de pensiones concedidas con fundamento en el régimen de transición, como la del recurrente, la actualización del IBL que sirve de base para calcular la primera mesada pensional, al tenor de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es la que le permitía verificar si el promedio de los ingresos bases de cotización fue realizado con respeto a esa regla.

En torno al tema, en la sentencia CSJ SL488-2021, con Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 8 referencia en las homólogas CSJ SL31711-2018 y CSJ SL967-2019, se explicó: [ ] A los beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les aplica el Acuerdo 049 de 1990, se les respeta la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión referido a la tasa de reemplazo instituido en dicho régimen; mientras que el ingreso base de liquidación (IBL) se debe establecer conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto con lo previsto en el artículo 21 de la misma ley.

Según el Acuerdo 049 ibídem, la edad mínima para pensionarse, en el caso de los hombres, corresponde a 60 años de edad; las semanas mínimas de cotización, 500 pagadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. A su vez, el establecimiento del IBL, en tratándose de afiliados a quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE. [ ] En relación a la forma como se debe actualizar los salarios percibidos por el actor, para el determinar IBL, es necesario traer a colación lo manifestado por la Sala en sentencia CSJ SL967- 2019, que reiteró la sentencia n°32020 de 6 de diciembre de 2007 en la que se puntualizó: Esta Sala desde la sentencia con radicación n°.32020 del 6 de diciembre de 2007, explicó el método de actualización a partir de la siguiente fórmula: VA=VH x IPC Final IPC inicial De donde: VA=IBL o valor actualizado VH=Ingreso base de cotización IPC Final= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 9 IPC Inicial= Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conforme a lo expresado, lo correcto es tomar como IPC inicial el correspondiente a diciembre del año anterior a la fecha en que se devengó el último salario y como IPC final el de 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión. Por tanto, al Juez de la apelación no le bastaba con determinar, como lo hizo, si entre la causación y el reconocimiento transcurrió algún lapso en el que la base salarial hubiera podido perder poder adquisitivo, sino que, por la naturaleza de la prestación reconocida, requería establecer si el ISS hoy Colpensiones, halló correctamente el promedio de los ingresos bases de cotización conforme el precepto que lo regulaba, porque como se explicó también en la sentencia CSJ SL5155-2020, en estos casos, «[ ] la norma aplicable a la controversia contempla la forma de actualización de la primera mesada pensional».

Ciertamente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al demandante, imponía hallar el IBL de la siguiente manera: [ ] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Sin embargo, realizados los cálculos aritméticos pertinentes, teniendo en cuenta que al recurrente al 1° de abril de 1994, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión, el IBL debió hallarse con ese período que le hacía Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 10 SALARIO SBC ÍNDICE ÍNDICE DÍAS DEL SALARIO IBL DESDE HASTA COTIZADO INICIAL FINAL PERIODO INDEXADO 16/10/1994 31/10/1994 291.195,00 1 14,890000 21,800000 15 426.330 9.070,85 1/11/1994 30/11/1994 294.086,00 1 14,890000 21,800000 30 430.562 18.321,81 1/12/1994 31/12/1994 281.053,00 1 14,890000 21,800000 30 411.481 17.509,84 1/01/1995 31/01/1995 203.088,00 1 18,250000 21,800000 30 242.593 10.323,10 1/02/1995 28/02/1995 199.643,00 1 18,250000 21,800000 30 238.478 10.147,99 1/03/1995 31/03/1995 306.699,00 1 18,250000 21,800000 30 366.358 15.589,71 1/04/1995 30/04/1995 239.852,00 1 18,250000 21,800000 30 286.508 12.191,84 1/05/1995 31/05/1995 235.437,00 1 18,250000 21,800000 30 281.234 11.967,42 1/06/1995 30/06/1995 272.225,00 1 18,250000 21,800000 30 325.178 13.837,38 1/07/1995 31/07/1995 263.396,00 1 18,250000 21,800000 30 314.632 13.388,59 1/08/1995 31/08/1995 301.444,00 1 18,250000 21,800000 30 360.081 15.322,60 1/09/1995 30/09/1995 276.639,00 1 18,250000 21,800000 30 330.451 14.061,74 1/10/1995 31/10/1995 291.195,00 1 18,250000 21,800000 30 347.838 14.801,63 1/11/1995 30/11/1995 294.086,00 1 18,250000 21,800000 30 351.292 14.948,59 1/12/1995 31/12/1995 281.053,00 1 18,250000 21,800000 30 335.724 14.286,11 1/01/1996 31/01/1996 304.387,00 1 21,800000 21,800000 30 304.387 12.952,64 1/02/1996 29/02/1996 371.378,00 1 21,800000 21,800000 30 371.378 15.803,32 1/03/1996 31/03/1996 342.503,00 1 21,800000 21,800000 30 342.503 14.574,60 1/04/1996 30/04/1996 321.109,00 1 21,800000 21,800000 30 321.109 13.664,21 1/05/1996 31/05/1996 341.740,00 1 21,800000 21,800000 30 341.740 14.542,13 1/06/1996 30/06/1996 378.864,00 1 21,800000 21,800000 30 378.864 16.121,87 1/07/1996 31/07/1996 413.445,00 1 21,800000 21,800000 30 413.445 17.593,40 1/08/1996 31/08/1996 407.088,00 1 21,800000 21,800000 30 407.088 17.322,89 1/09/1996 30/09/1996 334.620,00 1 21,800000 21,800000 30 334.620 14.239,15 TOTALES 705 342.583,40 TOTAL SEMANAS COTIZADAS 100,71 TASA DE REEMPLAZO 75% PENSION 256.937,55 SALARIO MÍNIMO 1.995 PENSIÓN MÍNIMA 118.934,00 PERIODOS (DD/MM/AA) falta, indexando cada uno de los IBC, aplicando la fórmula previamente explicada, de donde halla la Corporación que la mesada pensional que le fue concedida, equivalente a $142.121.oo, es menor a la que le debió corresponder, esto es, $256.937,55, según el siguiente cuadro: Luego, como la infracción normativa en la que incurrió el sentenciador incidió en la decisión que tomó, pues al haber dejado de lado la corroboración que le exigía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la determinación del IBL, absolvió con equivocación a la demandada del reajuste pretendido, se quebrará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 11 Para mejor proveer en sede de instancia, en aras de liquidar el retroactivo a que tiene derecho el accionante, a través de la secretaría se ordenará oficiar a Colpensiones para que, en un término máximo de quince (15), días allegue certificación en la que se informe los valores que han sido pagados a aquél, año tras año, por concepto de mesadas pensionales.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró EFRAÍN MANJARRES PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ORDENA R que por Secretaría se oficie a Colpensiones, para que, en un término máximo en un término máximo de quince (15) días, allegue certificación en la que se informe los valores que han sido pagados al demandante, año tras año, por concepto de mesadas pensionales. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 64682 SCLAJPT-10 V.00 12 Notifíquese, publíquese y cúmplase.