Radicación n.° 62446 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2738-2019 Radicación n.º 62446 Acta 022 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 2 de mayo de 2013, en el proceso que en su contra instauró MIRIAM DEL SOCORRO MADERA GUZMÁN. I.

ANTECEDENTES Miriam del Socorro Madera Guzmán llamó a juicio a la sociedad Agrícola El Retiro S.A., con el fin de obtener, de manera principal, la pensión de sobrevivientes vitalicia por la muerte en accidente de trabajo de su compañero permanente, Jorge Hernán Córdoba, a partir del 14 de enero de 1994; los intereses de mora; la indexación de las mesadas en las cuales no operen aquellos; la afiliación a una EPS; los aumentos anuales; las mesadas adicionales y todos los derechos que correspondan a los pensionados.

En subsidio, pidió la pensión de sobrevivientes por riesgo común, en similares condiciones a las señaladas para la pretensión principal. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Jorge Hernán Córdoba laboró en la finca La Papaya desde el 2 de enero de 1980 hasta el 14 de enero de 1994, fecha de su fallecimiento; que se desempeñaba en oficios varios; que nunca fue afiliado al ISS; que le causaron la muerte en forma violenta en el lugar de trabajo, en día laborable; que para ese día su empleador era la sociedad Agrícola El Retiro S.A.; que al momento de su fallecimiento convivía con ella, como su compañera permanente, en unión libre, desde hacía más de 13 años; que procrearon hijos, quienes le sobrevivieron, pero son mayores de edad y no se encuentran estudiando.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó que fuera la propietaria de los predios mencionados y que el causante hubiese trabajado para ella; adujo que después de la muerte del señor Córdoba adquirió un predio llamado El Durazno, por fusión con la sociedad Agropecuaria El Este –absorbida– sin que existiera sustitución patronal; que en el Urabá las afiliaciones a los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueron tardías y que solo se concretaron en los años 1994 y 1995; negó las condiciones del fallecimiento mencionado y dijo que no le constaba lo relativo a la convivencia ni los hijos que procrearon.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, del contrato de trabajo, 0 31 e pensión de sobrevivientes, de los incrementos anuales, del pago de las mesadas adicionales, de la mora y de la indexación; fuerza mayor; pago; prescripción; buena fe; y, compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, mediante fallo del 13 de julio de 2012 declaró probadas las excepciones propuestas y absolvió a la demandada; condenó en costas a la demandante y ordenó la consulta del fallo, en caso de no ser recurrido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por apelación de la demandante, a través del fallo del 2 de mayo de 2013, revocó lo decidido en primera instancia; en su lugar, declaró que la muerte de Jorge Hernán Córdoba fue de origen común y condenó a la demandada a reconocer y pagar el retroactivo pensional, previa declaratoria de la prosperidad parcial de la excepción de prescripción, así como las mesadas subsecuentes y a continuar pagando, a partir del 1 de mayo de 2013, en forma mensual y en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, la prestación; dispuso el pago de los intereses moratorios; le impuso las costas de la segunda instancia a la parte vencida y le ordenó realizar las gestiones pertinentes para asegurar la afiliación y pago de aportes en el Régimen Contributivo del Sistema de Salud, a través de la EPS de la elección de la accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró que el principal problema jurídico consistía en establecer si con las pruebas allegadas al plenario quedó demostrado que el sitio de trabajo del demandante pertenecía a Agrícola Manglar S.A., y si formó parte de los predios que pasaron a ser propiedad de Agrícola El Retiro S.A., así como la responsabilidad de esta en cuanto a las pretensiones deprecadas.

Su tesis consistió en que, si bien no existía un documento en el que se identificara que el predio antes denominado La Papaya pasó a formar parte de los activos de la demandada, del soporte testimonial y del documento de transacción del señor Jorge Eliécer Madera podía colegirse que la empleadora se encontraba explotándolo y, por ende, era responsable de las obligaciones patronales frente a quienes allí laboraban.

Como cimiento de su decisión, encontró que la demandada conocía de la existencia de ese predio y, aún más, que se hizo cargo de la obligación pensional del señor Madera, uno de los trabajadores que allí laboraban. Del material probatorio que estudió pudo concluir que: […] hay un hilo que une al fallecido trabajador, con la entidad hoy accionada, pues si ésta respondió por las obligaciones laborales, concretamente la pensión sanción, de un trabajador que prestaba sus servicios en la finca Papaya, es lógico que lo haga también respecto de otro que también laboró en dicha heredad y falleció el 14 de enero de 1994, es decir dos días antes del despido del señor Madera.

Con eso dedujo que a la accionada le correspondía hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes generada por el señor Córdoba, quien no se encontraba afiliado al ISS, debido a la situación de orden público y a la presión sindical que se presentó para entonces en el Urabá. En ese orden, dijo que la norma aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990.

Estimó probado que la demandante fue compañera permanente del causante por más de 13 años, como lo manifestaron los testigos Madera, Lucas Campo y Pantoja Casarrubia; también dio por establecida la mayoría de edad de los hijos de la pareja y que no estaban estudiando, «[…] por lo que corresponde a Agrícola El Retiro S.A. el reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, teniendo en cuenta que el señor Córdoba laboró […] por un espacio de 11 años y 13 días; es decir que de haber sido afiliado habría cotizado 565,571 semanas», a lo que agregó que devengaba el salario mínimo legal de la época de su fallecimiento.

Consideró que, como la demanda fue incoada el 26 de enero de 2011, la prescripción invocada por la defensa debía declararse respecto de las mesadas causadas antes del 26 de enero de 2008, fecha a partir de la cual calculó el monto del retroactivo; seguidamente, dispuso que la empresa continuaría pagando la pensión a razón de un salario mínimo legal mensual, desde el mes de mayo de 2013, y que debía asegurar la afiliación y el pago de aportes de la pensionada al Régimen Contributivo en Salud.

En cuanto a los intereses de mora, dijo que el concepto lo introdujo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que tal sanción era viable para las pensiones causadas en virtud del Acuerdo 049 de 1990, dado que quedaron integradas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPMPD–, razón que consideró suficiente para imponerlos a la pasiva, a quien correspondía calcularlos desde el 14 de enero de 1994, dado que no procedía el período de gracia de dos meses que la norma le otorga al ISS.

Como impuso esa condena, desestimó la indexación de las mesadas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó, principalmente, casar la decisión atacada y confirmar la del a quo, que la absolvió. Subsidiariamente, pidió casar la decisión del tribunal en cuanto revocó la absolución de los intereses de mora de las mesadas pensionales y los impuso desde el 14 de enero de 1994, de manera que, constituida la corte en sede de instancia, «[…] mantenga la revocatoria, pero imponga la condena a pagarlos solamente desde el 14 de septiembre de 2011.

El recurrente formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron oposición, y que serán resueltos a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] los artículos 6, 25, 26, 27, y 28 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de haber ignorado el artículo 1857 del Código Civil, en relación con los artículos 656, 756 y 759 del mismo Código».

Estimó que a esta violación se llegó por haber incurrido en el «[…] error de derecho de dar por demostrado que el predio (inmueble) denominado La Papaya pasó a ser parte de los activos de la sociedad Agrícola El Retiro S. A. sin existir en el proceso la prueba solemne que exige la ley para acreditar la propiedad de los inmuebles». En la demostración del cargo adujo que, según el hecho primero de la demanda –reformado– el causante «[…] laboró en la finca La Papaya…», fundamento sobre el cual el ad quem edificó su «[…] sentencia sobre la propiedad de ese predio», conforme al planteamiento del problema jurídico de la misma.

Describió las operaciones comerciales de absorción de sociedades que tuvieron ocasión luego de la muerte del compañero permanente de la actora, por lo que el asunto se redujo a inferir si la finca en mención pertenecía a Agrícola Manglar S.A., a la postre absorbida, cuando ocurrió esa muerte, «[…] para derivar de eso la responsabilidad laboral de tal acontecimiento respecto de la sociedad demandada».

Explicó que los artículos 656, 756, 759 y 1857 del CC permiten inferir que para demostrar la propiedad de los bienes inmuebles se requiere de prueba solemne, esto es, la escritura pública registrada o el documento público que dé fe de ambas cosas, documentos que echó de menos en el expediente. Acusó al juzgador de alzada de haber inferido esa propiedad a partir de testimonios, confesiones, liquidaciones de otros trabajadores y otros documentos, advirtiendo que ninguna de esas pruebas era apta para aceptar judicialmente que el predio La Papaya, el 14 de enero de 1994, era propiedad de Agrícola Manglar S.A. y que pasó a ser de Agropecuaria El Este S.A. el 12 de diciembre de 1996 y de Agrícola El Retiro S.A. el 24 de diciembre de 1997.

Concluyó que, si el tribunal no hubiera incurrido en tal error de derecho, habría encontrado que no tenía manera de saber de quién era el predio La Papaya, por ende, no habría aplicado los artículos del Acuerdo 049 de 1990 y el 141 de la Ley 100 de 1993 para imponer a la recurrente las obligaciones que incluyó en la parte resolutiva de la sentencia y, en lugar de ellas, habría confirmado la decisión de primer grado.

RÉPLICA Criticó el cargo por pretender que la demostración de la existencia de una relación laboral depende de que se acredite que el lugar de la prestación del servicio es de propiedad del empleador. Dijo que lo asegurado por el recurrente ni siquiera fue el sustento de la sentencia y que olvidó que la existencia de la relación laboral no requiere prueba solemne, a lo que agregó que omitió mencionar que lo que consideró demostrado el tribunal fue que Agrícola Manglar S.A. explotaba el predio de marras, donde laboraba el causante, y por ello se hizo responsable de las obligaciones laborales en virtud de las sucesivas absorciones entre empresas, al margen de que la demandada hubiera recibido los predios de los que fue propietaria la primera, sino porque se acreditó que fue la empleadora del causante.

En su sentir la condena debe quedar incólume, pues el hecho de que Agrícola Manglar S.A. era la empleadora y explotaba el predio en el que laboraba el causante al momento de fallecer, fueron conclusiones no atacadas en casación. Por el contrario, advirtió que los testimonios y documentos analizados por el juzgador de alzada fueron aptos para acreditar los fundamentos fácticos de la demanda.

En suma, expuso que no fue objeto de ataque el fundamento probatorio de la sentencia y nada tuvo que ver con la exigencia que pregona el demandante en casación, por lo que ningún desacierto puede predicarse de ella, y menos que implique un ostensible error de derecho. A continuación, usó nuevos elementos probatorios para demostrar que el señor Córdoba fue trabajador de Agrícola Manglar S.A. y que el ente social demandado conocía de la situación y, específicamente, de dónde desarrollaba sus labores ese trabajador.

CONSIDERACIONES Observa la sala que el planteamiento del cargo, si bien adolece de desorden formal, resulta inteligible en cuanto a los elementos mínimos propios de la vía que escogió, pues se distingue cuál es el error denunciado y cuáles son los elementos probatorios que se acusan como erradamente valorados. Cosa diferente es que, con esos argumentos, pueda salir avante.

En efecto, estima la sala que el yerro endilgado –que, en últimas, consiste en que no se demostró mediante prueba ad substantiam actus, la propiedad del predio en el que laboraba el causante– de haberse cometido, no tendría relevancia a la hora de resolver sobre la responsabilidad que le corresponde a la recurrente, en su condición de sucesora de la empleadora del señor Córdoba, en la medida en que, en el ataque, no refutó dos elementos centrales de la decisión, a saber: (i) que la Corporación Agrícola Manglar S.A. era la empleadora de Jorge Hernán Córdoba cuando este falleció y (ii) que esa sociedad fue absorbida por fusión con «Agropecuaria de El Este S.A.» (f.º 130), la que a su vez fue absorbida por la casacionista (f.º 119 y ss.), circunstancias que sí valoró el tribunal y que tienen una connotación vital para la imposición de la responsabilidad que le atañe como sucesora de la empleadora, pues esta última acordó recibir «[…] la totalidad de los activos» al tiempo que «[…] asumirá todos los pasivos de la compañía absorbida», lo que significa, ni más ni menos, que las obligaciones que se hubieran ido transmitiendo –incluso desde cuando el señor Córdoba laboraba al servicio de Agrícola Manglar S.A.– quedaron en cabeza de la accionada, la que, como lo dijo el tribunal, llegó a aceptar obligaciones de orden laboral de trabajadores que sirvieron a la primera de esas sociedades.

No puede obviarse que lo que el tribunal concluyó fue lo siguiente: […] si bien no existe un documento como escritura pública en el que se identifique plenamente que el predio antes denominado Papaya pasó a formar parte de los activos de la sociedad Agrícola El Retiro S.A., del soporte testimonial y del documento de transacción del señor Jorge Eliécer Madera y dicha entidad, puede colegirse, que éste se encontraba explotando el mismo, y por ende, era ende (sic), era responsablemente (sic) de las obligaciones patronales que se derivaran con quienes allí laboraban.

A tal conclusión llegó tras analizar los siguientes aspectos fácticos: Y es que además de lo anterior, aun cuando la a-quo hubiere afirmado que la ubicación de la finca no fue dada con precisión por los testigos, tales hechos carecen de relevancia, como quiera, que a través del documento obrante a folio 138, que fue allegado en debida forma como prueba, con la adición de la demanda, y de ello se dio debido traslado en auto del 8de (sic) agosto de 2011 (f.142) pudo probarse, que contrario a lo que afirmó la entidad accionada en reiteradas ocasiones, sí tenía conocimiento de la existencia del predio Papaya y todavía más, que se hizo cargo de la obligación pensional de uno de los trabajadores de allí, concretamente del declarante Jorge Eliécer Madera.

Ahora bien, como esas deducciones no fueron atacadas en el planteamiento del cargo, y ello es deber del recurrente en la vía indirecta, quedó incólume la sentencia, que goza de presunción de legalidad y acierto, en tanto que, el hecho de que la demandada desconozca que la propiedad del predio en el que trabajó el generador de la pensión haya sido trasladada a aquella, no desvirtúa ni las labores, ni las obligaciones derivadas de estas, que, a la larga, le corresponde asumir a la recurrente.

Para concluir, cabe decir que en la ley laboral no existe norma jurídica que haga depender la existencia del contrato de trabajo de que la prestación de servicios se haya llevado a cabo en un local o predio que sea de propiedad del empleador; lo que importa es que realmente los servicios personales hayan sido entregados a ese empleador, para que este asuma las cargas que en tal condición le corresponden.

No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Acusó al fallo de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 64 y 1604 del Código Civil, aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del CST, transgresión que, dijo, «[…] condujo a su autor a aplicar, sin venir al caso, los artículos 6, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 […] y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a no aplicar, para negar la pensión, los artículos: 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 3º de la 71 de 1988 y 260 del C. S. de T.».

Para demostrar este ataque, memoró que el ad quem aceptó que el trabajador Córdoba «[…] no se encontraba afiliado al ISS, debido a la situación de orden público y a la presión sindical que se presentó en el Urabá antioqueño a finales y principios de los decenios 80 y 90 respectivamente», al tiempo que en la contestación de la demanda arguyó eso mismo como eximente de responsabilidad por constituir fuerza mayor, sin que el juzgador se hubiera ocupado de analizar tal defensa, con base en las normas civiles que, se dolió de que no fueron aplicadas.

Para ilustrar su posición manifestó que esta corte, aludiendo a situaciones de violencia y desórdenes sociales similares a los aceptados por el tribunal, dijo en la sentencia de casación de 7 de junio de 1963 –identificada por datos de un compilador– que la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo general atribuidos a fenómenos de corta duración, en el derecho laboral, pueden dar lugar a que, en ciertos casos prolongados en el tiempo, impidan la ejecución del contrato, sin que las partes lo decidan voluntariamente, como en épocas de violencia que se torna perdurable en ciertas zonas.

Así, con base en el artículo 1604 del CC, debió eximírsele de responsabilidad, porque no podía hacerse cargo de una obligación en cuya estructuración medió fuerza mayor o caso fortuito, específicamente en la no afiliación del trabajador, causante, lo que impedía atribuirle al empleador cualquier carga derivada de ello. Para apoyar su alegato razonó así: En concreto, habría encontrado que para ese empleador no fue nunca obligatorio afiliar al señor Córdoba y, entonces, no habría podido aplicarle los artículos 6, 25, 26, 27, y 28 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sino, los artículos: 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975 y 3º de la 71 de 1988, que eran los que regulaban la pensión de sobrevivientes a cargo de los empleadores privados, y al aplicarlos habría encontrado que la demandante no cumplía los requisitos para acceder a esa pensión […].

Dijo que no estaban en duda: […] que el señor Jorge Hernán Córdoba trabajó para una empresa cuyas obligaciones fueron asumidas por Agrícola El Retiro S. A.; se acepta también que ese señor trabajó para esa empresa entre diciembre de 1982 y el 14 de enero de 1994, día en el que murió y que Miriam del Socorro Madera Guzmán era su compañera permanente.

No obstante, aplicando las normas que regían el 14 de enero de 1994 para los empleadores que todavía no habían tenido obligación de afiliar a sus trabajadores a los riesgos de IVM del ISS, bien porque no hubieran sido convocados por norma de cobertura geográfica o porque una fuerza mayor les hubiera impedido atender esa convocatoria, como admite el Ad-quem que ocurrió en este caso; repito, aplicando esas normas, la demandante no califica para recibir la pensión de sobreviviente a que aspira, puesto que su compañero permanente cuando murió no era jubilado ni había cumplido el tiempo de servicios consagrado en la ley para serlo: 20 años de servicios, según el artículo 260 del C. S. de T. RÉPLICA Consideró que el tribunal no dio por probado que la no afiliación al ISS devino como consecuencia de la situación de orden público y la presión sindical que se presentó en la zona del Urabá para la época de los hechos, pues ninguna prueba del expediente es específica frente a las reales circunstancias que rodearon esa omisión. Advirtió que el juez de apelaciones dio aplicación a los artículos del Acuerdo 049 de 1990, en especial al 41, sobre el deber del empleador que no afilió oportunamente a sus trabajadores.

También dijo que ese fallador tuvo en cuenta el mandato constitucional sobre derechos irrenunciables de la seguridad social, de manera que las circunstancias exculpatorias que pretende hacer valer la demandada no tienen asidero, pues en cuanto el ISS asumió la responsabilidad de los riesgos de pensiones en determinada región del país, lo hizo de manera excluyente, dejando sin aplicación en ese territorio las normas del ordenamiento sustantivo laboral sobre esas prestaciones, lo que en el Urabá ocurrió desde el 1 de agosto de 1986, pero advirtió que el legislador también previó que no se dieran las afiliaciones respectivas y las consecuencias de esa omisión, de manera que las prestaciones derivadas de la seguridad social no se pierden en ese evento, sino que, conforme a la jurisprudencia de la corte, el empleador las asume directamente.

CONSIDERACIONES Lo primero que se debe destacar es que las normas que regulan el caso de marras no son las que pretende el recurrente que se imputen a la solución del mismo, pues, como el señor Córdoba falleció el 14 de enero de 1994 (f.º 22), hecho indiscutido, la jurisprudencia de esta sala ha indicado profusamente que la norma que corresponde aplicar es la vigente a esa data, en este evento, el Acuerdo 049 de 1990, luego los artículos 1º de la Ley 33 de 1973, 1º de la Ley 12 de 1975, 3º de la 71 de 1988 y 260 del CST no pudieron ser pretermitidos en el fallo impugnado, pues no eran los que regulaban la pensión de sobrevivientes deprecada por activa, en la medida en que, jurídicamente, en la zona en la que ocurrieron los hechos, ya estaba operando la cobertura del ISS, como lo admite el mismo impugnante, lo que no significa que el hecho de las situaciones de orden público alegadas lleven a concluir que el mandato legal en vigor haya perdido efectos.

En ese sentido, y en casos que guardan similitud fáctica con este, la sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse para explicar cómo operan las responsabilidades del empleador en las condiciones invocadas en el cargo, concretamente, en la sentencia CSJ SL14215-2017, ilustró: (1) Consecuencias de la fuerza mayor y otras circunstancias que impiden la afiliación temporánea al seguro social obligatorio El Tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1.° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.

Así pues, esa Corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a «una fuerza mayor» o a «causas no imputables al empleador». El recurrente capta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que, ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad.

Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

(2) Subrogación del riesgo pensional en los eventos en que no se efectúa la afiliación obligatoria por causas ajenas a la empresa Para dar respuesta a este planteo del recurrente, cabe señalar que, al margen de si a partir del 1.° de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo «omisión», en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social. En sentencia SL14388-2015, la Sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores «no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones».

Por este motivo, el argumento de la censura no trasciende, pues ya sea por el literal c) o por el literal d), la empresa debe girar el cálculo actuarial. (3) Reglas aplicables en los eventos de falta de afiliación Se le atribuye al Tribunal la aplicación indebida del literal d) y el inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron reformados por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, lo cual condujo a la inaplicación de los artículos 6.°, 7.° y 8.° del Acuerdo 189 de 1965 y 6.° del Decreto 2665 de 1998.

Al respecto, es suficiente recordar que a la luz de la jurisprudencia actual de esta Sala, «las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015).

(Los énfasis son de la sala). Como emana de lo transcrito, la fuerza mayor no puede ser invocada como eximente de responsabilidad del empleador en el caso de omisión en la afiliación de sus trabajadores, lo que implica que el sentenciador no infringió directamente las normas del Código Civil que trajo a cuento la sociedad recurrente, lo que, de suyo, implica la desestimación del embate.

CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6, 25, 26, 27, y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de haber ignorado el artículo 151 del CPTSS y de haber aplicado indebidamente el 488 del CST. Soportó el cargo en que la excepción de prescripción fue interpuesta en la contestación de la demanda, pero que el fallo censurado optó por considerar que la demandante había adquirido el estatus pensional, por lo que lo único que declaró extinguido por prescripción fue el cúmulo de mesadas dejadas de reclamar en los tres años anteriores a la presentación de la demanda.

Alegó que trataba de mostrar que en la acción actual no se estaba esgrimiendo un estatus de pensionada, para cobrar unas mesadas pensionales, sino que el contenido primigenio de la acción se orientó a que se declare que Jorge Hernán Córdoba era trabajador de Agrícola El Retiro S.A. y, como consecuencia de la prosperidad de esa acción, que se le concediera a la demandante el estatus de pensionada, con el reconocimiento de los consecuentes derechos.

Argumentó que en este juicio estuvo en entredicho si el compañero de la accionante era o no trabajador de Agrícola Manglar S.A. a la fecha de su muerte, para que, de ser así, se definiera el antedicho estatus a favor de la actora, pero que, para lograr la declaratoria judicial de la existencia de esa relación laboral, tenía solamente tres años a partir del momento en que el supuesto trabajador dejó de serlo.

A renglón seguido adujo diferencias en la finalidad de las normas del derecho laboral sobre prescripción, que expuso así: El artículo 488 del C. S. de T. trata de la extinción por prescripción de los derechos emanados de la ley sustantiva laboral. Este fue el que aplicó el H. Tribunal cuando asumió que la actora ya tenía el status de pensionada cuando demandó. Y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que es más amplio, y se ocupa específicamente de su materia (los procesos judiciales) se refiere a la prescripción de las acciones judiciales que emanen de las leyes sociales, y agrega que como consecuencia de la prescripción de la acción, se extinguen también los derechos reclamados con ella.

Una de esas acciones es la que tienen las personas para que se declare que existió un contrato de trabajo no reconocido por la otra parte. En este caso, la acción para obtener un pronunciamiento judicial sobre la existencia de un contrato de trabajo entre Agrícola El Retiro S. A. y Jorge Hernán Córdoba se ejerció mucho después de tres años desde que ese aparente contrato perdió toda posibilidad de subsistir por la muerte del supuesto trabajador.

La no aplicación del artículo 151 del C. P. del T. indujo al H. Tribunal a considerar que la prescripción extintiva solo había sido sobre las mesadas pensionales causadas dentro de los tres años anteriores a la presentación de la demanda y a encontrar pertinente la aplicación de las normas sustantivas señaladas en la enunciación del cargo.

Si no lo hubiera ignorado, lo habría aplicado y, con base en él, habría deducido que la acción para lograr el reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo estaba prescrita, así como todos los derechos que pudieran desprenderse de ese reconocimiento que ya no podía hacerse y habría confirmado la sentencia de primer grado, así fuera por motivos diferentes.

RÉPLICA Señaló que el tribunal realmente no determinó cuál de las normas sobre prescripción aplicó al caso. Además, que la argumentación del recurrente contradijo la contestación de la demanda, en la cual se planteó la prescripción, entre otros propósitos, frente a las mesadas. A lo anterior agregó que el derecho pretendido no es prescriptible, tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta corte.

CONSIDERACIONES La lectura de la demanda inicial deja claro que las pretensiones giraron en torno a la pensión de sobrevivientes, de hecho, no se planteó petición alguna orientada a que se declarara la existencia de un contrato de trabajo. Ahora, en el libelo inaugural se relató que el causante era trabajador de una empresa que, al ser absorbida, dejó sus obligaciones en cabeza de otra sociedad –la recurrente– que se comprometió a hacerse cargo de todas las de sus antecesoras, entre ellas, las derivadas de los vínculos contractuales laborales como el que se estableció en este caso.

Dicho panorama aleja de la realidad procesal el planteamiento del ataque, que no intenta otra cosa que confundir los hechos narrados –cuya comprobación implicaría la revisión del material probatorio, lo que en un cargo por vía directa no es posible– con las peticiones elevadas en el introductorio. En ese sentido, tal como está formulado el embate en casación, lo que se quiere es traer a discusión la base fáctica del litigio, pues no de otra forma se planteó el tema del contrato de trabajo del causante, que, al ser uno de los puntales fácticos de la pretensión, susceptible de demostración probatoria, no puede ser analizado por la senda del derecho.

Como no puede confundirse el objeto litigioso propuesto por la parte actora con la causa fáctica que planteó, mal podría, en un cargo por la vía directa, abordarse una falencia de derecho con base en la investigación de las pruebas que fundan los planteamientos de hecho, lo que de por sí ya permite desestimar este embate. A pesar de lo dicho, si por ejercicio interpretativo del memorial del casacionista se entendiera que lo que se pretendía era que se declarara que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 488 del CST y al mismo tiempo dejó de aplicar el 151 del CPTSS, estima la corte que la razón no le asiste al recurrente, pues la prescripción fue cabalmente declarada respecto de las mesadas causadas y no reclamadas, en tanto que el derecho pensional, en sí mismo, no podía extinguirse por prescripción, como ya ha tenido oportunidad de enseñarlo esta colegiatura en la decisión CSJ SL20749-2017, entre otras, de cuyo texto se transcribe el siguiente aparte, que proviene de la sentencia de instancia: Respecto a la aplicación del fenómeno prescriptivo que pregonó el sentenciador inicial, es útil recordar que el legislador a efectos de garantizar la estabilidad jurídica de los asociados y consolidar sus derechos, fija en cada especialidad un tiempo dentro del cual deben ser reclamados, so pena de verse afectados por la prescripción, así el artículo 488 del C.S.T, brinda a los trabajadores la oportunidad de impetrar sus súplicas dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, y el 489 de la misma normativa prevé que dicho lapso se pueda interrumpir por una sola vez, con el simple reclamo escrito que el trabajador formule y el empleador reciba, para, a partir de ese momento, reiniciar el conteo del trienio del que el trabajador gozaba inicialmente; directrices que igualmente se consignan en el artículo 151 del C.P.T. y S.S. Sirve lo expuesto para resaltar que el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva no difiere en su esencia y finalidad por estar consagrado en dos normas diferentes, una que hace parte del ordenamiento sustantivo y la otra que está integrada a las normas de procedimiento, lo que significa que no es admisible entender que el juzgador haya inaplicado una de esas normas y al tiempo haya aplicado indebidamente la otra, pues ambas contemplan una prescripción trienal cuyo término de consolidación empieza a correr desde la exigibilidad de la respectiva obligación. Así las cosas, como quedó claro que el debate se planteó, desde el inicio, respecto de la pensión de sobrevivientes, y no en torno a que el causante hubiese sido trabajador subordinado, no queda más que recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la corte, el estatus de pensionado o el derecho a la pensión en sí mismo, no prescriben.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL8544-2016 se dijo: La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

Las razones vertidas hasta aquí conllevan la desestimación del cargo. CARGO CUARTO Acusó el fallo de ser violatorio, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1608 del CC y 1º de la Ley 717 de 2001. Como errores de hecho que cometió el tribunal, indicó: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que Miriam del Socorro Madera Guzmán no les reclamó ni a Agrícola El Retiro S. A. ni a las sociedades que ésta absorbió la pensión de sobrevivientes en cuestión el 14 de enero de 1994. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la reclamación más remota de esa pensión la recibió Agrícola El Retiro S. A. el 14 de julio de 2011, según se dispuso en el auto que obra a folios 106.

Como pruebas no valoradas por el colegiado, enunció las siguientes, cada una relacionada con los errores aludidos: Al primer error de hecho llegó por no haber apreciado la confesión de la demandante que obra a folios 176. Y, al segundo por no haber apreciado el auto que dio por notificado por conducta concluyente de la demandada el auto que admitió la demanda Para acreditar la comisión de tales errores, expuso que en la parte resolutiva de la sentencia del tribunal se dijo que Agrícola El Retiro S. A. tenía obligación de pagarle a la actora los intereses moratorios a partir del 14 de enero de 1994, sin embargo, anotó que en ninguna parte de la sentencia impugnada el tribunal aludió, así fuera tangencialmente, al interrogatorio de parte que rindió la demandante, ni al auto de folios 106, lo que le permitió afirmar que no tuvo en cuenta estas prueba para fundamentar su decisión. Señaló que, si las hubiera apreciado, habría encontrado, en la primera, que la demandante confesó no haber hecho reclamación alguna, y que dijo que no recibió suma de dinero alguna por concepto de pago de prestaciones sociales y seguro de vida.

Consideró evidente que la actora no hizo ninguna reclamación el 14 de enero de 1994 y que como no había documento alguno que contuviera la reclamación de la pensión de sobrevivientes, distinto de la demanda, y esta, según el auto de folios 106, fue conocida por la demandada el 14 de julio de 2011, la debida apreciación de ese auto había de conducir a que la primera reclamación le fue hecha a Agrícola El Retiro S.A. en la última fecha señalada.

Con esa base fáctica, y admitiendo, para los efectos del cargo, que Agrícola El Retiro S.A. tenía la obligación de reconocerle y pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes generada por la muerte de Jorge Hernán Córdoba, en la cuantía y con la retroactividad señaladas en la sentencia de segundo grado, resultaría inaceptable que tenga también que reconocerle y pagarle intereses moratorios desde mucho antes de estar en mora, conforme al artículo 1608 del CC.

Como Agrícola El Retiro S.A. fue condenada a pagar las prestaciones a cargo de las entidades de seguridad social, por no haber afiliado a ellas al compañero de la actora, la norma acabada de transcribir era perfectamente aplicable, por manera que, si el ad quem no hubiera incurrido en los errores de hecho anotados, habría encontrado que la empresa demandada recibió la reclamación el 14 de julio de 2011 y que tenía dos meses para reconocer la pensión, esto es, hasta el 14 de septiembre de 2011, fecha a partir de la cual podía considerarse que estaba en mora de cumplir la obligación, y habría dispuesto que los intereses moratorios a cargo de la deudora solamente eran los causados entre esa fecha y la del pago efectivo de la obligación, concordando con lo dicho por esta sala en la sentencia CSJ SL 27540, 15 ag. 2006, según la cual, la fecha en que se hacen exigibles los intereses de mora es la del retardo o retraso en el pago de ese beneficio pensional que solo ocurre una vez que los beneficiarios que se consideran con derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes realizan la solicitud de reconocimiento, que es cuando en verdad la entidad debe proceder a su pago.

De lo anterior estimó que, demostrados los errores, la corte debía rebajar la condena a pagar intereses moratorios a partir del 14 de septiembre de 2011. RÉPLICA Se limitó a decir que, en caso de considerarlo próspero, la corte debía tener en cuenta que en la demanda inicial se pidió la indexación de aquellas mesadas frente a las cuales no se apliquen los intereses de mora.

CONSIDERACIONES El cargo, que para sus efectos parte de aceptar «[…] que Agrícola El Retiro S.A. tiene la obligación de reconocerle y pagarle a la demandante la pensión de sobreviviente (sic) generada por la muerte de Jorge Hernán Córdoba», busca que la corte establezca que en el fallo impugnado se dejaron de apreciar las pruebas que demuestran que la demandante solo reclamó la pensión de sobrevivientes a la empresa al interponer la demanda que dio inicio a estas actuaciones, y nunca en oportunidad anterior, por lo que el fallador le irrogó condena por unos intereses de mora que resultan inaceptables, pues fueron calculados desde una fecha anterior al momento en el que el deudor se puso en situación de impago.

Pues bien, el tribunal no solo incurrió en el desvío acusado –aunque ello no implique la casación de la providencia, como se explicará– pues, además de lo censurado por la recurrente, le impuso a esta el pago de los intereses de mora respecto de una pensión causada bajo una norma imperante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que creó esos intereses en su artículo 141, sin embargo, como en el recurso no se tocó ese aspecto jurídico, la corte se limitará al estudio del ataque dentro del alcance estrictamente planteado por la parte interesada.

Está evidenciado que el tribunal condenó a la recurrente al pago de los intereses de mora a partir del 14 de enero de 1994, con base en que «[…] no procede el periodo de gracia de dos meses, pues no estamos en presencia del Instituto de Seguros Sociales», sin haber acudido para ese efecto al análisis de los elementos de juicio que echa de menos el censor.

Luce evidente que en el fallo recurrido no se tuvo en consideración que la demandante confesó, al absolver el interrogatorio de parte, que no hizo reclamación alguna a la empresa donde laboraba el señor Jorge Hernán Córdoba, lo que significa que la pasiva solo conoció de las pretensiones al momento de darse por notificada la demanda inicial.

Tal omisión judicial dio lugar a que, al imponer los intereses moratorios, estos se hicieran procedentes desde el 14 de enero de 1994, fecha de causación de la pensión de sobrevivientes, y no desde cuando legalmente correspondían, conforme a la norma que encontró aplicable –artículo 141 de la Ley 100 de 1993– que dispone el pago de esos réditos «[…] además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella», ello implica que la base para calcularlos corresponde al monto de las mesadas adeudadas; pues bien, como ya el tribunal había dispuesto que estas solo se adeudaban a partir del 26 de enero de 2008, esto es, cuando venció el término trienal de prescripción, contado a partir de la fecha de introducción de la demanda inicial (f.º 10), los intereses solo podrían ser impuestos a partir del mismo 26 de enero de 2008, lo que indica que el tribunal obró descuidadamente al hacer relación a una fecha anterior para infligir condena por los intereses moratorios.

Sin embargo, si se anulara en ese aspecto la decisión, al constituirse la corte como tribunal de instancia, y al efectuar los cálculos correspondientes, se encontraría que esa condena no se modifica con la sola corrección de la fecha desde la cual se deben pagar los intereses de mora, pues resulta que ninguna mesada adeuda la recurrente entre el 14 de enero de 1994 y el 26 de enero de 2008.

Tampoco es aceptable la tesis del casacionista, según la cual los intereses procederían desde el 14 de septiembre de 2011, porque la reclamación del derecho que echa de menos, va dirigida a «[…] la entidad de Previsión Social correspondiente», conforme al mandato del artículo 1º de la Ley 717 de 2001, es decir, cuando hay afiliación del trabajador al sistema, pero como el obligado en este caso es un ente societario del orden privado, la reclamación de los derechos sociales a su cargo está regulada por el artículo 489 del CST, y con un efecto muy distinto del que aquí se propuso, en la medida en que esta norma busca regular la interrupción de la prescripción extintiva de derechos y no la oportunidad para otorgar una pensión de sobrevivientes.

Conforme a lo desarrollado, el cargo se desestimará. En razón a que se demostró el error del tribunal, no habrá costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRIAM DEL SOCORRO MADERA GUZMÁN contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00