CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2737-2022 Radicación n.° 90982 Acta 23 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA YASMINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES María Yasmina Rodríguez Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por la omisión Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 2 en la que incurrió la AFP privada en el deber de información. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara a la última demandada devolver a la primera, todos los dineros que recibió, las cotizaciones y bonos pensionales, junto con sus rendimientos, los gastos de administración o cualquier otro rubro y que, en caso de haberle otorgado la pensión, continúe pagando las mesadas hasta tanto traslade los recursos a Colpensiones.

Pidió adicionalmente, que ambas accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que se afilió al ISS el 30 de junio de 1987; que se trasladó a Colfondos S. A. el 1° de abril de 1996; que, sin embargo, para esa época no se le otorgó información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta; que no le ofrecieron ilustración objetivamente verificable y que no supo de las consecuencias negativas y específicas de abandonar el RPMPD, porque no se le presentó un comparativo entre éste y el RAIS.

Apuntó que, por ejemplo, no conoció i) que su pensión dependería del capital ahorrado, esto es, del monto de sus salarios y el tiempo que realizara las cotizaciones; ii) que era necesaria cierta cuantificación en aportes, para acceder a la pensión de garantía mínima; iii) que para tener derecho a una pensión antes del cumplimiento de la edad, debía negociar el bono anticipadamente y, con ello, disminuir su valor y, iv) Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 3 que la liquidación de su mesada se vería afectada por contar con beneficiarios en seguridad social.

Contó que los fondos privados, además, publicitaron información que faltaba a la verdad, a tal punto, que enseñaron unos rendimientos que no correspondían con los parámetros indicados por la Superintendencia Financiera, motivo por el cual, fueron sancionados por publicidad engañosa. Dijo que, frente a derecho de petición presentado a Colfondos S. A., ésta le aseguró que no contaba con soporte físico de la asesoría que le fue brindada; que lo único que tenían era el formulario de afiliación; que, por tanto, le solicitó a ella y a Colpensiones, la anulación de su traslado; que la primera no contestó y la última negó su reclamación. Agregó que, según cálculo actuarial, en el RPMPD tendría derecho a una mesada de $2.873.983; mientras que, en el RAIS percibiría una de $798.600; que, en consecuencia, es evidente el perjuicio generado (f.° 164 a 203, cuaderno del juzgado) Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran y las reclamaciones elevadas por el accionante, tendientes a regresar al RPMPD.

Negaron la carencia de información suficiente para lograr la vinculación de la actora al RAIS. Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 4 Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Colpensiones: error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 226 a 240, ibidem). ii) Colfondos S. A.: validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación (f.° 272 a 279, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de agosto de 2019, absolvió a las demandadas (acta f.° 292, en relación con CD de f.° 291, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 29 de septiembre de 2020, al decidir la apelación de la demandante, confirmó la primera.

Dijo que se encontraba demostrado: i) que la demandante nació el 28 de enero de 1962 (f.° 33, cuaderno del juzgado); ii) que cotizó al extinto ISS entre el 30 de julio de 1987 y el 30 de noviembre de 1995, 103.14 semanas (f.° Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 5 222 –225, ibidem); iii) que el 1° de abril de 1996, con fecha de efectividad 1° de junio de igual anualidad, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por COLFONDOS S. A. (f.° 262, ib), donde actualmente se encuentra vinculada.

Expuso que de conformidad con los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; así como del 11 del Decreto 692 de 1994, la elección de cualquier régimen pensional debía ser libre, voluntaria y sin presiones; que también era necesario que esa manifestación, constara por escrito; que tal declaración era viable extenderla a través de un formulario de vinculación pre impreso, que diera cuenta de esas características y que tales condiciones se verificaron en el Formato n.° 722818 del 1° de abril de 1996, signado por la demandante (f.° 262, ibidem).

Precisó que la Corte ha apuntado que la falta de información completa y comprensible, por parte de la AFP, que logra la vinculación de un nuevo afiliado, puede configurar un engaño, que conlleva a la anulación o ineficacia de la migración de régimen; que, sin embargo, tal decisión está supeditada a que para la época existieren condiciones o expectativas pensionales o, inclusive, derechos consolidados, menguadas por el cambio.

Apuntó que el traslado del RPMPD al RAIS no generó perjuicio alguno a la accionante, porque ésta, para el 1° de abril de 1994, tenía 89.20 semanas cotizadas y 32 años de edad, lo que significa que su derecho se encontraba en plena Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 6 formación (f.° 222 – 225, ibidem) y que, por ende, no podría tenerse por ineficaz su afiliación a Colfondos S. A., menos aún, si se reparaba en que confesó haber suscrito el formulario sin presión alguna.

Puntualizó que la información que se le suministró no fue falaz, por cuanto es cierto que quienes se vincularan al RAIS, podían obtener la pensión sin el cumplimiento de la edad y aumentar su prestación, con la realización de aportes voluntarios; que tales características son excluyentes del RPMPD; que, por tanto, al haberlas conocido la reclamante, se deduce que su intención era favorecerse de ellas y permanecer en el RAIS, a tal punto, que no buscó su regreso oportuno a Colpensiones.

Aseveró que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar ilustración completa y veraz, respecto de los regímenes; que, sin embargo, la omisión de ella, no generaba automáticamente la ineficacia o la invalidez del acto, salvo que hubiese existido verdaderas maniobras o artificios para obtener el consentimiento, lo cual debe escudriñarse caso a caso, bajo el tamiz de la libertad probatoria.

Planteó que no era de recibo, tener por incumplida esa obligación, solo a partir del momento en que la demandante conoció el monto de su pensión, porque no manifestó su inconformidad, lo que da cuenta de una ratificación tácita del acto jurídico del traslado, especialmente, debido a que, [ ] dichas obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 7 de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suple con aquellas previsiones que se reitera, fueron aceptadas por la demandante, al momento de suscribir el formulario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones Planteó que al tenor de lo previsto en los artículos 1509, 1510 y 1515 del CC, tampoco se verificaba vicio del consentimiento, porque i) el error sobre un punto de derecho, no anula el acto y, ii) no se demostró la ocurrencia de una equivocación de hecho o la existencia de dolo o fuerza para obtener la decisión. Estimó que menos se avizoraba un acto atentatorio a la elección libre de régimen, que permitiera declarar la inexistencia, la nulidad, la inoponibilidad o la ineficacia de la afiliación al RAIS; que, en todo caso, la última no podía ser determinada por la jurisdicción ordinaria laboral y que, en gracia de discusión, de llegar a estimarla, tendría por cumplida la carga probatoria de las AFP.

Justificó lo último en que i) desde el gestor se aceptó que se recibió una asesoría; ii) en el formulario aparece la información que le fue suministrada; iii) la actora, también dio cuenta de esa ilustración en el interrogatorio de parte; allende a que, ésta tenía la obligación de acatar las consecuencias de sus propios negocios, debido a que debía ilustrarse sobre sus actos y, en todo caso, no resultaba razonable que se hubiere comprometido a algo que le perjudicare.

Memoró que al tenor de las sentencias CC C1024-2004; Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 8 CC C401-2016 y CC C083-2019, las diferencias entre los regímenes pensionales dan lugar a la existencia de unos plazos predeterminados de traslado, que permiten garantizar los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad, por lo que estos resultarían vulnerados si se permitiera a la demandante regresar a Colpensiones, pues está ad portas de consolidar su derecho pensional.

Razonó que la inconformidad de la peticionaria, se resumía en el monto de la mesada, pero este tópico no podría generar nulidad o ineficacia, porque se determina con precisión para el momento en que se hace exigible la pensión, no en el instante de la migración; que en esa oportunidad solo era viable realizar una proyección, es decir, que habría contado con un dato variable.

Indicó, que de conformidad con el artículo 1750 del CC, la demandante tenía cuatro años a partir de la afiliación al RAIS, para lograr la rescisión de su decisión; que como no procedió así, se ratificaba su voluntad y, por tanto, debía someterse a las condiciones de dicho esquema (f.° 308 a 316, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Colfondos S. A., los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque, a pesar de que se dirigen por sendas de ataque distintas, comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los 1°, 2°, 11, 13 literales b y e, 31, 33, 34 y 272 del mismo compendio; 16, 18, 21, 340 del CST; 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 164, 165, 167, 176, 191, 198, 206 y 281 del CGP; 13, 48 y 53 de la CP.

Afirma que el juez de la apelación, incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que […] si sufrió un perjuicio por el traslado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad […] libre de vicio. Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 10 3. No dar por demostrado, estándolo, que […] reprocha la suscripción del formulario de afiliación al RAIS. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que […] en su interrogatorio de parte y en la demanda, admitió que se afilió de manera libre y voluntaria, entendiendo esa voluntad, como un acto consciente, informado y documentado. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que […] no tiene deseo en volver al régimen de prima media. 6. No dar por demostrado, estándolo, que cuando se conoce el monto de la pensión con el fondo privado, que resulta ser inferior a la que corresponde con Colpensiones, es cuando se conoció el daño […], no existiendo prueba de hecho anterior que pruebe lo contrario. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que […] al momento del traslado conoció de los perjuicios que le ocasionaba el mismo y que por ello a la fecha se generó la prescripción para demandar la rescisión del acto jurídico del trasladado. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la omisión del fondo pensional privado de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la falta de información si constituye en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, o por lo menos una omisión en su actuar. 10. No dar por demostrado, estándolo, que […] NO renunció de forma "libre" y "voluntaria" a los derechos que tenía en el régimen de prima media, y que, como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, NO se produjo válida o eficazmente. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que […] no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria, con la cual poder tomar una decisión informada, o capaz de configurar un acto de voluntad informado. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa y comprensible para el traslado al RAIS. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones NO suministró información completa y comprensible; al punto que ni siquiera contó con los antecedentes laborales de Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 11 la actora. 14. Dar por demostrado que lo alegado con la demanda es un punto de derecho. 15. No dar por demostrado, estándolo, que se acreditó que al momento de la firma para el traslado al RAIS existió un error de hecho. 16.

Dar por demostrado, sin estarlo, que lo alegado con la demanda es el dolo. 17. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existieron elementos de juicio que permitan establecer error o inducción al mismo. 18. No dar por demostrado, estándolo, que fue el fondo privado quien atentó contra la libre selección de régimen. Refiere que el sentenciador de la apelación, arribó a esos defectos de hecho por apreciar con equivocación: 1.

Poder suministrado por la actora para la petición de nulidad o ineficacia del traslado, ante Colpensiones. Folio 1 del Expediente Digital - ED. (Contrario a lo considerado por el Tribunal, muestra la intención de traslado de la actora). 2. Escrito de demanda. Folios 2 a 41 del ED, se repite de folio 370 a 409. (Muestra el alcance de la demanda alegando la figura del error y la omisión en la información por parte del Fondo pensional; qué se reprocha por el hecho que el formulario no prueba la voluntad informada; no demuestra que la actora haya conocido las condiciones y consecuencias propias del traslado) No muestra que se haya alegado la fuerza o el dolo. 3.

Poder para acción laboral. Folio 42 ED, se repite a folio 207 ED. (Contrario a lo considerado por el Tribunal, muestra la intención de traslado). 4. Copia historia laboral ante Colpensiones, muestra su afiliación a dicho régimen desde el 30/07/1987. (Teniendo una expectativa de pensión con dicho fondo, contrario a lo alegado por el Tribunal, que no tenía siquiera una expectativa de pensión con el RPMPD).

Folio 50 ED y se repite a folio 214 a y, de 436 y 437 ED. 5. Copia del formulario de afiliación, a lo sumo prueba que no se usó la fuerza, pero no muestra que haya sido informado dicho traslado, menos que clase de información se le suministró; pues nada refiere o anexa sobre ello. Folio 56 ED y más legible a folio Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 12 220, 236 y 496 del ED. 6.

Petición con sello radicado 14 de noviembre de 2017 No. 2017_12007776 ante Colpensiones, requiere la nulidad de traslado al RAIS. Muestra su interés en volver al RPMPD, contrario a lo referido por el Tribunal. Folio 68 y más legible a 232 del ED. 7. Petición con sello radicado 14 de noviembre de 2017 ante Colfondos S. A., requiere la nulidad de traslado al RAIS.

Muestra su interés en volver al RPMPD, contrario a lo referido por el Tribunal. Folio 69 y más legible a 233 del ED. 8. Copia cédula de mi mandante - Folio 74 y 238 del ED. Muestra que cumplió 57 años el 28 de enero de 2019; es decir, que, según petición antes citada, verificó su situación pensional justo meses anteriores al cumplimiento de la edad, que es lo propio; amén que muestra que, si tiene un perjuicio, pues es la fecha que pese a tener las semanas y edad para pensión, no ha podido acceder a la pensión en un monto decoroso que le permita una vida digna; aun así, el Tribunal reseña que no hubo perjuicio por el traslado. 9.

Contestación de demanda por Colpensiones. Folios 440 a 454 del ED. A lo sumo citan las normas que refieren a la libre escogencia de régimen pensional, que no existió error de hecho ni de derecho; que la nulidad afecta la sostenibilidad financiera. Que el traslado aplica antes de la edad límite o para quienes están en transición con 15 años de servicio o equivalente en semanas al 01/04/1994.

Una presunta prescripción, pero en ninguno de sus apartes refiere que Colpensiones le haya igual dado la asesoría antes del traslado de régimen o antes de la edad límite de traslado; menos prueba que lo haya hecho el fondo privado. Ni en la contestación de la demanda ni al momento de la incorporación de la prueba dictamen pericial efectuado en audiencia de fecha 04 de abril de 2019, se objetó el dictamen por Colpensiones. 10.

Contestación de demanda de la AFP Colfondos S. A., Folios 512 a 527. De nuevo aporta el formulario de afiliación, con la misma inscripción, sin llenar el espacio de empleador, sin referir que anexos aportó; sin mostrar que entregó a la actora el plan de pensiones ni el manual de funcionamiento del fondo, sin proyecciones. Allegó también el histórico de aportes al fondo.

En todo su discurso señala que la vinculación es válida porque se suscribió el formulario de afiliación. No probando de qué forma le fue suministrada la información clara y comprensible frente a los pro y contras que supuestamente le fueron informados de forma verbal; el material probatorio que anexó en nada prueba con que material contó el Fondo Privado para establecer dichos pro y contras ni que se le haya dado la información a la actora.

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega la validez de la afiliación, la prescripción de la pretensión de la nulidad; cuando lo propio sería alegar la caducidad de la acción; insiste que se trata de un error de derecho que no vicia el acto; refiere que la carga de la prueba está en cabeza de la actora; que el fondo actuó de buena fe, que no existe obligación en cabeza del fondo privado.

Ni en la contestación de la demanda ni al momento de la incorporación de la prueba dictamen pericial efectuado en audiencia de fecha 04 de abril de 2019, se objetó el dictamen por Colfondos S. A. [ ] Interrogatorio de parte a la demandante. Señala que el Tribunal, además, dejó de valorar: 1. Copia del radicado ante el fondo privado Colfondos del 10 de agosto de 2017, con el cual la actora pide que le suministren copia del formulario de afiliación, con los soportes de la información dada, de los documentos y anexos suministrados al momento de la afiliación, donde le hayan mostrado las ventajas y desventajas de dicho traslado.

La proyección del comparativo pensional en uno u otro régimen a fecha de traslado inicial de régimen. Con lo cual muestra interés en conocer la fecha cercana de pensión, su situación. Folio 51 y se repite a 215. 2. Respuesta a la citada petición del 10 de agosto de 2017, de fecha 24 de agosto de 2017, por parte de Colfondos. (Folio 53 a 55 ED, se repite a folio 217 a 219 del ED) Indica no tener constancia de la asesoría dada, porque todo fue verbal; que prueba que la actora recibió la información es la firma del formulario donde refiere que firma de forma voluntaria e informada.

Sin embargo, el formulario no indica qué información se le dio. Es decir, que contrario a lo indicado por el Tribunal, el formulario no indica que la actora haya firmado de forma INFORMADA, menos que información se le dio. Reseña dicho oficio que la información se le dio bajo una agenda y brochoures comparativo de regímenes pensionales, que mi mandante en la demanda de suyo alegó no haber recibido nada de ello y el fondo aun así no prueba que lo entregó. Infiere que el asesor debió dar la información, más no demuestra que la haya dado.

Certifica que la pensión será de un salario mínimo, por garantía mínima, porque por capital no le alcanza; siendo este el momento en que la actora evidencia el perjuicio; contrario a lo señalado por el Tribunal que el formulario consta que le fue dada la información, que además debió saber las condiciones de pensión al momento del traslado; pues como se observa que exista información al respecto al momento del traslado, el formulario no da fe ni tiene Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 14 anexo que dé fe de la información dada, además, no hubo proyecciones a esa época, ni estudio documental alguno. 3.

Respuesta fechada 27/11/2017 por parte de Colfondos a derecho de petición del 14/11/2017, en la cual niega la petición de nulidad del traslado de régimen. De nuevo anexa el formulario de afiliación sin soporte de la información suministrada por parte del fondo a mi mandante; refiriendo otra vez que la información se le entregó completa con soportes que no allega.

Situación que igual no analizó el tribunal. Legible a Folio 234 a 235 del ED. 4. Reporte de días cotizados e IBC ante el fondo privado Colfondos. Folio 57 a 65 y más legibles del 221 a 229 del ED. 5. Certificado del periódico El Tiempo y sus anexos: publicaciones que hizo en el año 1994 y siguientes, con relación a la puja de los fondos por ganar mercado y la postura de los fondos en la desinformación, bien sea publicidad o bien sea reparos a los fondos.

Pues no advertían las desventajas de los mismos frente al régimen de prima media. Contrario a su deber ser, actuaron como competidores simples del mercado, sin observar que tienen una función social un actuar enmarcado en la buena fe, mucho más amplio que cualquier sociedad. Folio 160 a 181 ED, legibles del 324 a. Se destaca el folio 161 del ED, copia del certificado de la publicación del tiempo, pautada por Colfondos, donde públicamente muestra unos beneficios que a la postre vemos que no se han cumplido con las supuestas bondades allí referidas; en la publicación tampoco reseñó cuales son las desventajas a considerar.

(demanda de casación, ibidem). 6. Análisis comparativo - cálculo actuarial pensión de la accionante - entre el RPMPD y el RAIS. Muestra que el monto pensional es muy superior al salario mínimo que ofreció el fondo pensional en el oficio arriba reseñado; mostrando el daño que echo de menos el Tribunal. Folios 183 a 190 ED y de 347 a 354. 7.

Anexo 1 y especialmente el 2. Muestra el comparativo de la pensión en los dos regímenes a fecha de traslado. Situación que el tribunal refirió no era posible hacer y que por ello el fondo privado no tenía la obligación de hacerlo. Prueba incorporada y no tachada por las demandadas. Folios 191 a 196 ED y de 355 a 360. 8. Histórico de cotizaciones o aportes al fondo privado, muestra que el IBC promedio ha sido de 8 salarios mínimos mensuales; lo que permite inferir sin mayor esfuerzo una pensión superior a 4 salarios mínimos, aun así, el ofrecimiento del fondo privado en oficio citado, fue de un salario.

Pese a ello, el Tribunal indica que no existe un perjuicio con el traslado de fondo, cuando se demuestra lo contrario. Folio 57 a 65 ED y más legible a folio 221 a 229 del ED; anexas con la contestación de la demanda por el fondo privado, a folio 499 a 509. Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 15 Refiere que la segunda instancia se equivocó al considerar que no tenía una expectativa legítima que proteger o que no se le generó un perjuicio con la migración pensional, porque de la cédula de ciudadanía, el histórico de las cotizaciones a ambos regímenes y del cálculo actuarial pensional, era dable inferir que tuvo derecho a adquirir su prestación con el régimen de prima media y que con este podía acceder a una mesada de $2.873.983 y no a una de $798.600.

Expone que el formulario de vinculación y la leyenda pre impresa sobre su suscripción libre y voluntaria, no era suficiente para tener por válida su migración al RAIS, porque el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, exige que ese acto de voluntad se encuentre libre de error, es decir, se realice precedido de información acertada; que, sin embargo, en esa documentación no se expresa que hubiere conocido de las comparaciones entre ambas modalidades, las desventajas del traslado o de proyecciones pensionales.

Destaca que contrario a lo considerado por el sentenciador, el dictamen demostró que, para la época del traslado, era posible conocer el monto de la pensión y que el fondo tenía la capacidad de realizar esa determinación; que, así las cosas, al considerarse que su vinculación a Colfondos S. A. no adolecía de ineficacia o nulidad, el juez de la apelación trasladó la carga de la prueba, no obstante que, según la jurisprudencia, era obligación de aquél demostrar que otorgó ilustración integral.

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 16 Asegura que en la demanda insistió que hubo desconocimiento sobre el RAIS; que de haber conocido sus características habría permanecido en el RPMPD, motivo por el cual su intención era regresar a él; que su permanencia en la AFP privada fue por ignorancia, nunca por ratificación de su voluntad, como lo dedujo el juez de la alzada; que, inclusive, requirió la anulación de su decisión y presentó petición para que le expidieran la documentación menester y que le fueron suministradas respuesta escuetas y evasivas.

Sostiene que la declaración que rindió se valoró de forma descontextualizada, pues si bien es cierto que aceptó que no hubo fuerza ni dolo, también lo es, que reiteró que no se le suministró la ilustración suficiente; que, así las cosas, el Tribunal dejó de darle el alcance necesario a la demanda, porque en lo que hizo hincapié fue en la ausencia de información, no en los demás elementos que vician el consentimiento.

Plantea que el paso del tiempo, tampoco puede ser causal de ratificación, si se tiene en cuenta que solo supo del engaño, tras la Petición del 10 de agosto de 2017; que menos aún hay prueba del cumplimiento de las obligaciones de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, porque no se le entregó el reglamento de funcionamiento y el plan de pensiones.

Estima que la regla de la experiencia a la que acudió el Tribunal, le da la razón a su demanda, porque nadie presta Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 17 su consentimiento si sabe que va a ser perjudicado, como lo fue; que, además, éste otorgó unos alcances que no tenían las sentencias CC C1024-2004, CC C345-2017, CC C083- 2019, para su caso.

Insiste que, Pasa por alto el tribunal que el deber de información es del fondo privado; que [ ] pese a su profesión, no podía pretender que supiera de elementos técnicos que, si manejan las aseguradoras y los fondos, como filiales, derivadas o parte de conglomerados del sector. Menos tenía que documentarse más allá de lo que en buena fe creyó le estaban informando de forma acertada, suficiente, completa y verídica, verdad que está afectada no sólo por lo que se dice, también por lo que se calla.

Así que, cómo usar la opción de traslado, si creyó en las bondades y no conoció de las desventajas, por regla de experiencia conocido es que preguntar en esa época por las condiciones del RAIS, la respuesta de cualquier fondo, quienes eran los que tenían la información, es que era la maravilla. El monto de la mesada si es decisivo para definir un daño y la ineficacia, pues la persona trabaja años con la expectativa de tener una vejez plena y un recurso que así lo permita.

El fondo privado, si tiene el conocimiento y capacidad de experticia e institucional, de definir cómo sería una pensión; así como lo hacen para establecer una prima y el valor asegurable, etc. Justamente el hecho de que, la pensión puede variar y ser menor o mayor por distintos factores, es parte de la información que se echa de menos en la demanda.

Concreta que la prueba de la diligencia y cuidado era de la AFP que logró su vinculación, no de ella; que si el juez de la apelación, hubiera tenido en cuenta el formulario en su real dimensión, habría concluido que los contratos no rigen por su literalidad, sino por la intención de las partes; que, además, siendo Colfondos S. A. el profesional en el asunto, al tenor del artículo 1624 del CC, las cláusulas del formato debieron interpretarse en su contra.

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 18 Agrega que en el particular han de tenerse como precedentes las sentencias CSJ SL4426-2019 y CSJ SL2914- 2020 (demanda de casación, ib). VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia por la vía directa por, interpretación errónea de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993; 1510 del CC; 167 del CGP «como violación medio, en relación con [ ]» los artículos 1°, 2°, 11, 13 literal b) y 2°, 31, 33, 34, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 9° y 10° de la Ley 797 de 2003; 11 del Decreto 692 de 1994; 16, 18, 21 y 340 del CST; 1502, 1508, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del CC; 72, 97 y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero EOSF; 13, 48, 53 y 335 de la CP.

Refiere que el Tribunal erró al señalar que era a quien le correspondía acreditar los vicios en el consentimiento, porque la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo, en las providencias CSJ SL19447-2017; CSJ SL17595-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL413-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1452- 2019, en relación con la carga dinámica de la prueba, ha razonado distinto.

Recuerda que la falta de información completa y comprensible por parte de la AFP, puede conllevar a un engaño y, por tanto, a la anulación del traslado; que, sin embargo, la Corte no lo ha supeditado, de la forma en que lo Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 19 refirió el juzgador de segunda instancia, a la existencia de un derecho o una expectativa legítima.

Argumenta que, por lo último, éste vulneró los artículos 1508 y 1510 del CC, pues para la declaración del error, tales preceptos no exigen requisito adicional; que la equivocación se dio en el objeto, porque se creyó «comprar una pensión y resultó en un simple seguro con un valor asegurable inferior a lo que otros fondos (RMPD) aseguran por la misma cotización o prima».

Plantea que el colegiado distorsionó el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al aducir que allí no estaban definidas las causales atentatorias al derecho a elegir libremente el régimen; que, en el sentido natural de las palabras, esa norma se refiere a cualquier acto que restrinja la voluntad y que, el Código Civil, completa esos procederes al regular, temas como el error.

Estima que, [ ] el simple hecho que se hubiere impedido una elección libre y voluntaria de afiliación al fondo pensional (Entendiendo la voluntad como un acto informado, ilustrado, documentado) invalida dicho acto; siendo esa carga de la diligencia y cuidado en cabeza de quien debió emplearlo - art. 1604 CC. (En este caso un artículo dejado de aplicar por el Tribunal, que por la orientación del cargo se cita en el presente como integración de violación, evitando llenar de cargos).

Señala que de acuerdo con los artículos 72, 94 – 4 y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de la época de la migración, la diligencia y cuidado de la operación correspondía al operador pensional, quien debía actuar bajo Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 20 los principios de buena fe, interés social y «debidamente informado». Dice que el Tribunal pasó por alto la responsabilidad del fondo, la cual se enmarca dentro de deberes constitucionales superiores en el sector, como obrar de buena fe en el manejo financiero y bursátil, al tenor del artículo 335 de la CP.

Concluye que, De haber dado el alcance correcto a las normas arriba denunciadas y aplicado estas otras últimas, en la forma de integración del cargo ya enunciado, llegaría a la conclusión irrefutable que la carga de la prueba corresponde al fondo privado. Que impedir, atentar inducir en error por lo que se calla, implica un estudio en favor del consumidor financiero; considerando así a quien corresponde la carga dinámica de prueba, acorde a quien debe probar que cumplió con la normativa en cita: con la diligencia, cuidado, buen consejo, deber social; esto como violación de medio en la forma antes analizada.

Llegando a la conclusión que el acto de vinculación al RAIS no tiene efecto alguno y debe disponerse la ineficacia del mismo (demanda de casación, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Plantea que el juez de la alzada vulneró la ley por la senda de puro derecho, por la aplicación indebida del inciso primero del artículo 167 del CGP «como violación medio, así como el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con [ ]» los artículos 1°, 2°, 11, 13 literales b) y e), 31, 33, 34 y 272 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 16, 18, 21, 340 del CST; 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1604, 1618, 1624, 1742 y 1746 del CC; 13, 48 y 53 de la CP.

Recuerda que aquél consideró que, de conformidad con Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 21 los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación escrita de selección libre y espontánea del régimen se satisfacía con el formulario pre impreso de vinculación a este. Sostiene que, sin embargo, debía comprender que esa expresión de libertad, requería estar precedida de «un acto informado y documentado a la asimetría de quien tiene la información, conoce del negocio jurídico y el afiliado no versado en el tema».

Afirma que el juez colectivo también se equivocó al distribuir la carga probatoria, porque debió imponerla en cabeza de quien tenía mejor posición de acreditar el hecho, como lo sería el fondo demandado; que, en consecuencia, se incurrió en la violación medio denunciada, porque no era a quien le asistía la carga de la obligación (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Colfondos S. A. repara que, en el primer cargo, enderezado por la vía indirecta, la censura no controvirtió la totalidad de pruebas en las que se cimentó el fallo, porque el Tribunal aludió a las reglas de la experiencia como un elemento adicional en su juicio y, de contera con ello, fijó sus premisas fácticas en indicios; que, sin embargo, más allá de esa falencia, debía advertirse que cada uno de los elementos enlistados en el ataque, fue apreciado adecuadamente por el Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 22 sentenciador.

Expone que, en contraposición a lo que se alega en el segundo ataque, el juez de la alzada tuvo en consideración las obligaciones legales de las AFP de suministrar la información suficiente; que diferente es que, desde las pruebas, hubiere encontrado acreditado el cumplimiento de ellas, motivo por el cual, esa crítica parte de un supuesto equivocado.

Añade que, en todo caso, en relación con lo considerado en la sentencia CC C1024-2004, es improcedente quebrar la sentencia impugnada, porque respecto de la imposibilidad de acceder al traslado de personas que le faltaren menos de diez años para cumplir la edad pensional, hay cosa juzgada (oposición Colfondos S. A., ibidem). Colpensiones asevera que los embates están mal planteados, en la medida que cuestionan la infracción de normas procesales; que, además, carecen de soporte, pues el Tribunal dedujo con acierto, que la AFP privada brindó la información necesaria a su afiliado, lo cual se vio reflejado en la suscripción del formulario; que, inclusive, no se podía predicar infracción del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, si era cierto, como no se discute, que no se demostró vicio del consentimiento alguno. Plantea que la decisión del segundo juzgador tuvo en cuenta también, razones de índole financiero, como las consideradas en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 23 2010, en perspectiva del principio de sostenibilidad del Acto Legislativo 01 de 2005, que se garantiza con la prohibición de traslado entre regímenes (oposición Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES No es cierto, de la forma en que lo reparan las réplicas, que los cargos sean insuficientes o que hubieren sido propuestos indebidamente, porque, de un lado, confrontan las premisas jurídicas y fácticas que cimentan la segunda decisión y, de otro, denuncian la aplicación indebida (primero y tercero) o la interpretación errónea (segundo), de las normas sustantivas nacionales a las que acudió el segundo juez1, entre ellas, de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1509, 1510 y 1515 del CC.

Ahora, aunque la censura, con independencia de la vía que seleccionó en cada uno de los cargos, acude indebidamente a argumentos tanto fácticos como jurídicos, tal impropiedad es superable, si se tiene en cuenta que el análisis conjunto de ellos, permite prescindir de las críticas erróneamente introducidas y extraer un conflicto de legalidad bien definido.

Así, conforme los antecedentes de la presente decisión, debe la Corte establecer, por el sendero de puro derecho, si el 1 aun cuando en el último embate, se hubiere denunciado la violación medio del artículo 167 del CGP. Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 24 juez de la apelación interpretó con error las normas enlistadas en la proposición jurídica, al considerar: i) que la ineficacia del traslado de régimen estaba supeditada a que el afiliado tuviera un derecho consolidado o una expectativa protegible; ii) que la omisión del deber de información solo se sanciona cuando hay un verdadero engaño que perjudique al reclamante; iii) que la ilustración necesaria y suficiente se comprueba con la suscripción del formulario de vinculación; iv) que la demandante debía demostrar el vicio en el consentimiento y, v) que no era posible acceder al traslado, en los casos en los que al peticionario le faltaren menos de diez años para cumplir la edad pensional.

Mientras que, por el camino de los hechos, debe definir, si el sentenciador de segunda instancia, aplicó indebidamente los preceptos sustantivos y procesales aducidos en los embates, al dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de vincularse al régimen de ahorro individual, fue libre y voluntaria, por hallarse precedida del cumplimiento del deber de asesoría. Para el efecto, importa precisar: 1.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 25 institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 26 trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la persona afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 27 un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 28 […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 29 numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 30 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 31 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados. iii) Estimó que el deber de asesoría se cumplía con la aceptación de haber recibido una ilustración sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación. iv) Extravió el conflicto de legalidad propuesto por la actora, debido a que, no se hallaba en discusión la posibilidad de trasladarse conforme los postulados de la Ley 797 de 2003.

Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 32 cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario y conocer que podía pensionarse con anticipación y realizar aportes voluntarios, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, pues, también, demuestra la ocurrencia de los defectos fácticos 2°, 11, 12 y 13 referidos en el primer cargo, porque contrastado el proveído atacado con el material probatorio y la demanda valorada por el juzgador, no se constata que la afiliación de Yasmina Rodríguez Rodríguez el 1° de abril de 1996 (f.° 262, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia de tal acto.

Así se dice, porque en el gestor no hubo confesión Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 33 alguna por apoderado judicial, por el contrario, lo que en esa pieza se enfatiza es en la falta de información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta por parte de la AFP Colfondos S. A. y, si bien es cierto, no discute la suscripción voluntaria del formato de vinculación, visto este documento, objetivamente, nada refiere sobre los datos del RAIS y del RPMPD, que hubieren permitido a la reclamante, advertir libremente, según su situación particular, cuál era el de su preferencia. Además, aunque en el interrogatorio de parte, también admitió que se había afiliado voluntariamente al régimen de ahorro individual, no se le indagó sobre la asesoría que precedió a esa decisión, por lo que su manifestación, ratifica que no lo hizo bajo presión, fuerza o dolo, pero no acepta, de la forma en que lo infirió la segunda instancia, que le suministraron la ilustración requerida como elemento indispensable para que esa decisión generara efectos (min 00:03:30 a 00:05:00, CD f.° 291, ibidem ) Así las cosas, como sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, requiriendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia consideró que no podía acceder a la ineficacia, porque la vinculación al RAIS implicaba aceptar las condiciones de este régimen, cuando en casos como el presente, i) se cumplían los requisitos formales para ello; ii) no había error de hecho acreditado, iii) para 1996 cuando se dio la modificación enjuiciada, no era necesario realizar proyección pensional y, iv) la actora no estaba inmersa en el régimen de transición, como para aducir que faltó la comunicación de algún perjuicio.

La apelante solicitó la revocatoria de esa decisión, aduciendo que, al tenor de la jurisprudencia vigente, era necesario tener en cuenta, que en aplicación de los artículos 20, 48 y 53 de la CP, así como de las obligaciones generales y especiales de las AFP, para tener por válido el acto de migración pensional, se requería el suministro de una información clara, comprensible y suficiente, para lo cual, no bastaba la suscripción de un formato o una cláusula genérica.

En ese contexto, para responder a los tópicos de la apelación, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 35 diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

De otra parte, se impone agregar que no incide en el asunto la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para cumplir la edad pensional, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración. Ahora, también es necesario insistir que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 36 dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, por regla general, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, el juzgado desatinó al absolver a las accionadas, por lo cual se revocará su decisión y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación efectuada por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el 1° de abril de 1996, a la AFP Colfondos S. A. y, Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 37 en consecuencia, que aquélla nunca se trasladó a dicho régimen.

Lo último, debido a que los efectos de la declaratoria de ineficacia de cambio de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. En consecuencia, de la forma en que se ha precisado en la jurisprudencia, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se dispondrá la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones.

Por tanto, Colfondos S. A. deberá remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y adicionalmente, enviará «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», más los valores destinados a los seguros previsionales de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, de conformidad con lo expuesto Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 38 en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de primera instancia a cargo de las demandadas. Sin ellas en esta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró MARÍA YASMINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en cuanto absolvió a las demandadas, en su lugar se DECLARA LA INEFICACIA del acto de vinculación al régimen de ahorro Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 39 individual, realizado por MARÍA YASMINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. el 1° de abril de 1996.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90982 SCLAJPT-10 V.00 40 EN PERMISO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA