iszyk República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descenvestión II. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2737-2020 Radicación n.° 66520 Acta 25 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO RAFAEL ÁLVAREZ FLÓREZ, contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., al que fue vinculado CEMENTOS ARGOS S.A. I.

ANTECEDENTES Hernando Rafael Álvarez Flórez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y solidariamente a Positiva SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 66520 Compañía de Seguros S.A., para que fueran condenadas al reconocimiento y pago indexado de la pensión de vejez junto con el retroactivo y el incremento del 14% por compañera permanente a cargo.

Expuso que los empleadores a los que prestó servicios, hicieron aportes a pensión de la siguiente manera: i) Ministerio de Obras Públicas y Transporte, entre el 28 de noviembre de 1960 y el 15 de julio de 1965, con aportes a la Caja Nacional de Previsión; ii) Cales y Cementos de Toluviejo S.A., hoy Cementos Argos S.A. desde el 17 de junio de 1968 hasta el 13 de septiembre de 1974, nunca pagó aportes al ISS; iii) Empresa Colombiana Pesquera Tolú S.A. - Pestolú S.A., del 1 de enero de 1983 al 30 de octubre de 1994, aportó al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1 de septiembre de 1985 y hasta la terminación del vínculo laboral.

Aseguró tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez «del artículo 37 de la Ley 50 de 1990», en tanto laboró 21 arios, 4 meses y 13 días y alcanzó 60 arios de edad el 28 de marzo de 1997, así como al 14% adicional, toda vez que su compañera permanente María Trinidad Vergara, con quien convive hace 20 arios, depende económicamente de él. Finalmente, señaló que el Instituto negó la pensión mediante Resolución 1382 de 1999, por no reunir los requisitos mínimos exigidos por la norma.

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las SCLAJPT-10 V.00 2 11152. Radicación n.° 66520 excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción e ineptitud de la demanda. Aceptó el tiempo laborado para Cementos Argos S.A. y Pestolú S.A., pero dijo que no le constaba el trabajado para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Negó que tuviera derecho a la pensión de vejez y que hubiera reclamado formalmente al ISS, en tanto no halló documento o acto administrativo que diera cuenta de tal hecho (fis. 33 a 39). En su defensa, explicó que aun cuando la norma aplicable era el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en la medida en que el demandante acreditaba un total de 490.57 semanas válidamente cotizadas al ISS y un tiempo de 4 años y 7 meses cotizados a otras Cajas o Fondos de Previsión Social, dicho tiempo era insuficiente para alcanzar el beneficio, pues requería 20 arios de aportes.

Señaló que tampoco procedía el reconocimiento de las pensiones de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993, por insuficiencia de cotizaciones. Adujo que el incremento por personas a cargo, desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Positiva Compañía de Seguros S.A. pidió se desestimaran la pretensiones, en la medida en que no le competía el reconocimiento de la pensión de vejez.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fis. 59 a 65). Expresó que ninguno de los hechos le constaba en tanto eran ajenos a la entidad. Expuso que su convocatoria SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 66520 a juicio obedeció a una confusión del demandante, pues el Instituto de Seguros Sociales administra el régimen de prima media, mientras Positiva Compañía de Seguros S.A., es una administradora de riesgos profesionales.

Vinculado en virtud del auto de 19 de abril de 2012, Cementos Argos S.A. (fls. 165 a 176), se opuso a las pretensiones. Formuló la excepción de prescripción y falta de causa para pedir y/o ausencia de derecho sustantivo. Adujo que como para la época en que el actor laboró en el municipio de Toluviejo Sucre (julio de 1968 a septiembre de 1974) el ISS no tenía cobertura, no estaba obligada a afiliar a sus trabajadores, pues tenía a su cargo el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, condenó al ISS, hoy Colpensiones, al pago indexado de la pensión de vejez, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de marzo de 1997, en cuantía de $172.005, equivalente al salario mínimo legal vigente para la época, junto con «las mesadas pensionales retroactivas por valor de $461.500,00, causadas con los reajustes anuales de Ley y debidamente indexadas».

También, dispuso el pago del incremento del 14% por personas a cargo «mientras subsistan las condiciones que les dieron origen, lo que no podrá exceder del 42% de la misma». Declaró prescritos los incrementos por personas a cargo SCLAJPT-10 V.00 4 No") Radicación n.° 66520 causados antes del 11 de Febrero de 2008. Impuso costas al demandado.

(fls. 178 a 202). Ordenó a Cementos Argos S.A. que trasladara al ISS el cálculo actuarial por el periodo del 17 de junio de 1968 al 13 de septiembre de 1974, es decir 6 arios, 2 meses y 27 días. Admitió el desistimiento de la demanda a favor de Positiva Compañía de Seguros S.A. y condenó en costas al demandante a favor de esta última. Inconformes con la decisión, ambas partes y la vinculada, interpusieron recurso de apelación. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal revocó la sentencia de primer grado, negó las pretensiones y no impuso costas (fls. 2 a 14). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el debate en definir si: i) Cementos Argos S.A. tenía obligación legal de afiliar al actor y pagar los aportes a pensión, no obstante que para la época no existía cobertura del ISS en Toluviejo; ii) El a quo se había equivocado al imponer al Instituto la prestación por vejez, y el incremento por personas a cargo y iii) Prosperaba la excepción de prescripción parcial de las mesadas y la condena en costas a favor de Positiva.

Sobre el primer punto, recordó que la cobertura del Instituto en el territorio nacional surgió de manera gradual, SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 66520 en la medida en que los riesgos de IVM fueron dejando de estar a cargo del empleador, y fue progresivamente asumida por la administradora, en los términos del Acuerdo 224 de 1966. Que la obligatoriedad del aseguramiento, surgía desde la fecha en que se producía el llamamiento a inscripción en cada zona geográfica, por manera que, conforme con la sentencia CSJ SL, 27 ene. 2000, rad. 12336, el empleador que incumpliera la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, debía pagar la prestación por vejez.

En ese orden, concluyó que no hubo omisión en la afiliación del actor pues, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el contrato con el actor ya había finalizado, y para 1973 en el Departamento de Sucre, solo había cobertura en los municipios de Sincelejo y Corozal, que no en Toluviejo, de suerte que Cementos Argos S.A. no tenía porqué sufragar el cálculo actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de donde se sigue que el a quo se había equivocado al reconocer la pensión de vejez, en la medida en que el actor no alcanzó el número mínimo de semanas de cotización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, oportunamente replicado, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, SCLAJPT-10 V.00 6 so4 Radicación n.° 66520 para que, en sede de instancia, confirme totalmente la de primer grado «( ) o la modifique, reforme, ajustando las condenas reprochadas» a las pretensiones de la demanda.

VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990, 13, 33 a 37, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1994, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 parágrafo 1, ordinales b), c), y d) de la Ley 797 de 2003, 7 de la Ley 71 de 1988 y 38 de la Ley 153 de 1887, debido a violación medio de las reglas 174, 175, 183 del Código de Procedimiento Civil y 145 del estatuto procesal del trabajo.

Como errores de hecho, denuncia los siguientes: 1. El disponer que CEMENTOS ARGOS S.A., no estaba obligado al pago de semanas cotizadas concernientes al tiempo laborado o a la emisión del bono pensional previo cálculo actuarial, que por tanto no podía incluirse la sumatoria de semanas durante el tiempo que se le prestó el servicio ejerciendo el cargo. 2.

No dar por probado, estándolo que cuando formuló la demanda el accionante tenía cotizadas un total de 1049.71 semanas. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona la demanda y sus anexos (fls. 1 a 29), la sentencia de primera instancia (fls. 178 a 202) y la de segunda «del 29 de abril de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 66520 2013 (sic)».

Como no valoradas: las certificaciones de tiempo laborado y semanas cotizadas (fis. 13 a 28) y la «sentencia de primera instancia (sic)» (fis. 178 a 202). Luego de copiar apartes del fallo gravado, sostiene que está acreditado que el recurrente prestó servicios para distintos empleadores, desde el 28 de noviembre de 1960 hasta el 30 de octubre de 1994, para un total de 21 arios, 4 meses y 3 días, y que cumplió 60 arios de edad el 28 de marzo de 1997, por manera que tiene derecho a la pensión de vejez.

Afirma que el error consistió en que el Tribunal no tuvo en cuenta el periodo laborado por el actor para Cementos Argos S.A., entre el 17 de junio de 1968 y el 13 de septiembre de 1974 y, por el contrario, coligió que no estaba obligado al pago de las semanas de cotización por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, de suerte que desconoció la sentencia CSJ SL4457-2014, sobre sumatoria de tiempos públicos y privados.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que no hubo error del Tribunal, en la medida en que debido a la ausencia de obligación de constituir cálculo actuarial por el periodo en que no hubo cobertura, no había manera de condenarlo al pago de la pensión de vejez, de suerte que la decisión fue coherente. SCLAPT-10 V.00 8 '05 Radicación n.° 66520 Cementos Argos S.A. reprocha deficiencias técnicas en la presentación del recurso, lo cual hace inviable su estudio.

Afirma que el ad quem acertó en su decisión, en tanto la cobertura nacional del Seguro Social fue obligatoria a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, y en ese momento el actor ya no se hallaba vinculado a la empresa. VIII. CONSIDERACIONES No obstante que el ataque contra la decisión colegiada fue anunciado por la senda de los hechos, la demostración está enderezada por la vía directa, toda vez que los cuestionamientos se dirigen contra los fundamentos jurídicos del pronunciamiento confutado.

Así las cosas, en virtud de la fiexibilización de las exigencias técnicas del recurso extraordinario, la Sala atenderá los reproches de la censura, bajo el entendido de que el sendero jurídico es el seleccionado en procura de lograr el desquiciamiento de los juicios de valor que lo soportan. El Tribunal concluyó que Cementos Argos S.A. no estaba obligado a pagar el cálculo actuarial por el periodo trabajado por el actor entre el 17 de junio de 1968 y el 13 de septiembre de 1974, en tanto para la época no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales en Toluviejo Sucre, lugar de trabajo del actor.

Desde el inicio se advierte que le asiste razón a la censura, en la medida en que, si bien, lo expuesto en el precedente que invocó el Tribunal para dar fundamento a SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 66520 su decisión, para esas calendas se encontraba consolidado por sus notas de pacífico y reiterado, esa línea jurisprudencial fue variada sustancial y definitivamente por la Sala en proveído CSJ SL9856-2014, que partió de una retrospectiva jurisprudencial sobre la materia, para concluir, entre otras cosas, que aunque el empleador no hubiera incumplido en el pago de los aportes pensionales, puesto que no existía tal obligación mientras no se produjera el llamado a inscripción, la imprevisión del legislador no podía resultar nociva a la parte débil de la relación laboral, ni el esquema diseñado para procurar una mejor respuesta del Estado a la necesidad de protección a la población adulta, podría ser contraria al espíritu de la norma.

Así discurrió, la Sala: En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. SCLA3PT-10 V.00 10 106 Radicación n.° 66520 Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6 a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales, permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 66520 nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Dicha postura fue ratificada pocos meses después en el fallo CSJ SL17300-2014, que estimó viable habilitar dichos tiempos para que la pensión quedara a cargo del sistema, con el pago del cálculo actuarial por parte del empleador. En pronunciamientos posteriores, asentó que los empleadores mantenían a su cargo las obligaciones pensionales en la medida en que no afiliaran a sus trabajadores a la seguridad social, al margen de la razón que hubiese motivado la abstención; reiteró que esa responsabilidad se concreta en el traslado del cálculo actuarial a favor del trabajador.

En fallo reciente, la Corte memoró que allende la razón por la que no se hicieron los aportes para cubrir el riesgo de vejez, el empleador estaba en la obligación de pagar los títulos correspondientes; así lo expuso en sentencia CSJ SL068-2018: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 66520 pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Y agregó: [ ] pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215- 2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511- 2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

De lo que viene de exponerse, se impone casar la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se ordena que por Secretaría se oficie a Cementos Argos S.A., para que, en el término de 15 días contados a partir de la recepción del oficio, certifique y discrimine, mes a mes el valor de los salarios pagados al actor entre el 17 de junio de 1968 y el 13 de septiembre de 1974.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2013, por la Sala SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 66520 Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO RAFAEL ÁLVAREZ FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., al que fue vinculado CEMENTOS ARGOS S.A., en cuanto revocó la sentencia dictada el 24 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo Para mejor proveer, se ordena que Secretaría oficie a Cementos Argos S.A., para que, en el término de 15 días, contados a partir de la recepción del oficio, certifique y discrimine mes a mes, el valor de los salarios pagados al actor entre el 17 de junio de 1968 y el 13 de septiembre de 1974.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DO ALD JOSÉ D PO EFZ JIME A Vc->CZZ:> J RGE PRAflA SANCHEZ SCLAPT-10 V.00 14