SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2736-2021 Radicación n.° 87561 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIO ENRIQUE BERNAL BARRAGÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la FUNDACIÓN POR UN MUNDO NUEVO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS, LOS JÓVENES, LAS JÓVENES, LA MUJER Y LA FAMILIA y, solidariamente, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, al que fue llamada en garantía la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA.

I.

ANTECEDENTES Mario Enrique Bernal Barragán demandó a la Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundación Por un Mundo Nuevo Para la Protección de los Niños, las Niñas, los Jóvenes, las Jóvenes, la Mujer y la Familia y, solidariamente al ICBF, para que se declarara: que existió con la primera una relación laboral entre el 7 de abril de 2008 y el 15 de marzo de 2013; que el ICBF era solidariamente responsable por haberse beneficiado de su trabajo, a través de la fundación en su calidad de contratista, por el valor de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que se le adeudaban, de conformidad con el artículo 34 del CST.

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a las accionadas a pagarle cesantía con sus intereses, vacaciones, primas de servicios, 3558 horas extras diurnas, 253 dominicales, 506 extras dominicales diurnas, 71 festivos, 142 suplementarias festivas diurnas, créditos causados durante el tiempo de la relación laboral, más lo que sufragó por aportes a seguridad social, indemnización por despido injusto, sanción moratoria del artículo 65 del CST, las demás acreencias laborales que resultaren probadas y las costas.

Relató que la fundación a que se refiere era una persona jurídica reconocida legalmente por el ICBF Regional Bogotá; que su objeto social era «brindar protección y atención a los niños, las niñas menores de 18 años que se encuentren en circunstancias especialmente difíciles de pobreza, abandono o peligro, o maltrato, mendicidad o que se encuentre en situación de riesgo»; que suscribió varios contratos con dicho instituto desde el año 2004, con el fin de brindar atención integral para el restablecimiento de los derechos, los cuidados Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 3 sustitutivos de la vida familiar a niños, niñas y adolescentes en situación de amenaza o vulneración de derechos; que se obligaba a ejecutar esos vínculos en forma continua e ininterrumpida, durante 24 horas al día, siete días a la semana.

Expuso que en la «cláusula de garantías» de tales nexos, se obligaba a constituir unas que ampararan salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; que la supervisión de los mismos era realizada por el Centro Zonal Revivir, encargado de certificar los pagos; que para su cumplimiento se obligaba con el ICBF a contar con el personal idóneo y necesario; que si «el operador (Empleador)» requería cambiarlo, debía demostrar el motivo y la decisión estaba sujeta a la aprobación del supervisor.

Afirmó que la entidad sin ánimo de lucro acostumbraba vincular a todos sus trabajadores mediante contrato de prestación de servicios; que mensualmente presentó al supervisor, bajo la gravedad de juramento, certificación de paz y salvo expedida por el representante legal o revisor fiscal, por concepto de seguridad social (EPS ARP, Pensión) y parafiscales, para obtener el pago mensual de los contratos.

Aseveró que su vinculación con la demandada fue laboral y tuvo vigencia entre el 7 de abril de 2008 y el 15 de marzo de 2013; que le hizo firmar aparentes contratos de prestación de servicios de los cuales desconoce su contenido, ya que jamás le entregó copia de los mismos; que la labor encomendada inicialmente fue la de educador nocturno, Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 4 cargo que tenía unas funciones específicas, las cuales desarrollaba en forma continua, dependiente, subordinada y sujeta a horarios; que intempestivamente se le ordenó atender funciones de coordinador.

Indicó que su salario mensual era de $1.470.000,oo, cantidad que se mantuvo constante y se le cancelaba mediante cuenta bancaria con el «Código de Transacción 0592, denominada PAGO NÓMINA DE LA FUNDACIÓN […]»; que ésta, a través de su representante legal, le fijó horarios habituales de 9:00 p.m. a 7:00 a.m.; que se le controlaba su ingreso y salida mediante una planilla que debía firmar; que entregaba informes a diario a su jefe inmediato, coordinador del turno, directora de la casa y/o al represente legal; que se le hacían requerimientos y llamados de atención, sobre cómo debía ejecutar sus funciones; que laboró todos los domingos y festivos mientras estuvo vinculado, sin que le fueran remunerados.

Agregó que la fundación le ordenó asistir y participar en el «curso de formación de auditores internos en la NTC ISO 9001:2008 para el mes de julio de 2009», en calidad de empleado; así mismo, vender boletas de rifas para obtener recursos para la compra de un vehículo para trasportar los niños, so pena de ser descontadas de su salario; que todos los materiales, equipos, elementos, dotaciones medicamentos, inmuebles e instalaciones necesarias para el desarrollo de sus labores, eran suministradas por la demandada, pues eran de su propiedad.

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 5 Contó que el 15 de marzo de 2013 su empleador decidió dar por terminada unilateralmente y sin justa causa la relación; que el ICBF conminó a la demandada a que cumpliera las obligaciones de carácter laboral; que para obtener el certificado para pago de dicho instituto, la fundación accionada debía acreditar el pago de sus trabajadores; que para el efecto lo relacionó como trabajador al ICBF, que recibió quejas sobre el trato dado a sus subordinados, por mal trato, largas jornadas de trabajo y falta de pago; que la empleadora no le canceló los conceptos que relacionó en el acápite de pretensiones; que citó a ésta a conciliación pero no acudió; que ICBF se benefició de su trabajo «por ser su objeto, Constitucional, Legal, inherente a las actividades propias del contratista»; que presentó reclamación ante dicho instituto, pero le respondió que no había tenido vínculo laboral con él (f.° 2 a 26, cuaderno principal).

El ICBF se opuso a las pretensiones; aceptó la naturaleza jurídica de la fundación y su objeto social; lo relacionado con la suscripción, obligaciones y supervisión de los contratos de aportes y la reclamación presentada por el demandante; respecto a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban por serle ajenos. Propuso como medios exceptivos perentorios los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de un contrato laboral entre el demandante y el ICBF, imposibilidad jurídica del ICBF para celebrar contratos de trabajo, inexistencia o falta de causa para demandar, cobro de lo no Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 6 debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de solidaridad prestacional, prescripción y la genérica (f.° 218 a 236, ibidem).

Mediante escrito separado, llamó en garantía a la Aseguradora Solidaria de Colombia (f.° 237 y 238, ib). La fundación convocada también rechazó las pretensiones y sobre los hechos dijo que eran ciertos los relativos a su naturaleza jurídica, objeto social y los contratos de aportes que suscribió con el ICBF. Negó la existencia de una vinculación laboral con el actor, ya que la misma fue mediante contratos de prestación de servicios; que éste fue contratado como coordinador nocturno para desarrollar actividades propias de su profesión, de acuerdo a la necesidad del servicio.

Destacó que el accionante era un profesional del derecho y, por ende, conocedor de la naturaleza jurídica de los contratos que firmó; que los pagos que se le realizaban eran por la prestación de sus servicios como contratista. Respecto a los demás, señaló que no eran ciertos o que no le correspondía contestarlos, pues hacían referencia exclusiva al ICBF.

Planteó como excepciones meritorias, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 287 a 299, ibidem). La llamada en garantía igualmente se opuso a las Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 7 pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos dijo que ninguno le constaba. Aclaró, respecto del llamamiento, que se atenía al contenido literal, términos y condiciones del contrato de seguro, es decir, a la Póliza de cumplimiento n° 376-47-994000000032 y que le correspondía al eventual empleador del accionante asumir sus prestaciones.

Formuló como excepciones de fondo, las de «ausencia de cobertura de la póliza de cumplimiento n.° 376-47- 994000000032 por no existir prueba del incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales del demandante», ausencia de demostración de la ocurrencia y cuantía de la pérdida, «limitaciones de la póliza de cumplimiento n.° 376-47- 994000000032», prescripción y la genérica (f.° 313 a 327, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2017, absolvió e impuso costas (acta f.° 371 a 373, en concordancia con el CD f.° 370, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación del demandante, el 21 de mayo de 2019, decidió: PRIMERO, revocar la decisión de primera instancia, por las razones expuestas.

SEGUNDO, condenar a la fundación para la protección de los niños a reconocer y pagar la suma de $3.668.433 por conceptos Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 8 de cesantías; la suma de $123.072 por intereses a las cesantías; la suma de $1.500.750 por prima de servicios, la suma de $891.466 por concepto de vacaciones; la suma de $36.000.000 por sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST por los primeros 24 meses, y a partir del mes 25 intereses moratorios hasta que se verifique el pago, y la devolución de las sumas de $3.573.179.04 y $2.531.00.82 por concepto de aportes a pensión y salud correspondientes al porcentaje que debe pagar el empleador.

TERCERO, se condena en costas a la parte demandada y a favor del demandante por la suma de $300.000, las de primera instancia se revocan. Argumentó que de acuerdo a lo expuesto en la primera sentencia y en el recurso de apelación, determinaría si entre el demandante y la demandada existió el elemento subordinación y con él una verdadera vinculación laboral; en caso afirmativo, si el accionante tenía derecho a las acreencias laborales pretendidas o si aquella decisión se encontraba ajustada a derecho; que en virtud del principio de limitación y congruencia, estudiaría los aspectos planteados por el promotor de la alzada.

Coligió, tras examinar los diferentes medios de prueba recaudados en el proceso, la prestación personal de servicios del demandante a la fundación accionada, por lo que obraba a su favor la presunción que dicha labor se encontraba regida por un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 7 de abril 2008 y el 15 de marzo 2013, la cual que no fue desvirtuada por la enjuiciada.

Destacó el hecho de que al proceso no se hubieran allegado los presuntos contratos de prestación de servicios, que señaló la demandada en su contestación; que tampoco Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 9 arrimó las respectivas actas de liquidación o la afiliación del reclamante a la ARL, como contratista independiente; que en razón a ello aplicaba el postulado de la primacía de la realidad sobre las formas.

Expuso que se encontraba certificado por la misma convocada, la actividad y el servicio personal del actor como educador y coordinador, como lo exigía el artículo 24 del CST; que se evidenciaban serios indicios que reflejaban que ejerció subordinación sobre el accionante; que los testigos confirmaron que su horario de trabajo se desarrolló de 9:00 p.m. a 7:00 a.m.; que el salario que devengó el servidor se podía establecer plenamente de las documentales de f.° 50 a 53, ibidem; que acreditó pagos al sistema general de seguridad social en salud y pensión de manera ininterrumpida desde junio de 2008 a marzo de 2013.

Apuntó respecto de la prescripción, «que como el vínculo laboral terminó el 15 de marzo 2013 y la demanda fue interpuesta el 10 de marzo 2015 (sic)», los derechos reclamados respecto de las prestaciones sociales como, […] intereses a las cesantías, prima de servicios, sanción por no consignación de la cesantías», se encontraban prescritos los causados con anterioridad «al 10 de marzo 2012 (sic), estando vigentes los derechos posteriores a dicha fecha, sin olvidar que las cesantías generadas de toda la relación laboral no prescriben»; sin embargo, los derechos a las demás prestaciones sociales prescriben de forma parcial, incluyendo las vacaciones, esta última […] en 4 años contados a partir de la fecha en que se haya causado el derecho; y respecto a la devolución por concepto de pago aportes en seguro social en pensiones y salud no se ven afectados por [el paso del tiempo].

Determinó el monto base de liquidación para cada uno Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 10 de los años en que se dio la relación laboral, de la siguiente manera: i) entre el 2008 y el 2011, tuvo el equivalente a un SMLMV por cuanto para dicho período no obraba prueba que acreditara el monto devengado, máxime que el actor no siempre ocupó el mismo cargo; ii) para el 2012 la suma de $1.470.000 y, iii) para el año 2013 la de $1.500.000, conforme a las documentales de folios 50 a 53 del plenario.

Estableció que teniendo en cuenta el término trienal, la demandada debería pagar al reclamante los siguientes conceptos: […] cesantías $3.668.433; interés la cesantías $123.072; prima de servicios $1.500.750; vacaciones $891.466; sanción moratoria del artículo 65 del CST $36.000.000 por los primeros 24 meses, a partir del mes 25 intereses moratorios hasta que se verifique el pago, para un total de $42.183.721; reembolso por aportes a seguridad social en pensiones $3.573.179 […] como quiera que f.° 63- 97 se acredita que la accionante realizó el pago de los aportes pensionales en un 100 % […] y en salud $2.570.000 […] correspondiente al porcentaje que debe pagar el empleador […] (acta de f.° 390, en relación con el CD f.° 388, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar «la sentencia emanada del Tribunal […] con el fin de que se pronuncie sobre la solidaridad de la demandada […] ICBF, para que solidariamente (sic) sea condenada a pagar cesantía, intereses a la cesantía, Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 11 vacaciones, primas de servicios, sanción moratoria, terminación injusta del contrato en los términos indicados en el fallo de segunda instancia (f.° 14 del cuaderno de la Corte expediente digital).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ICBF y por la llamada en garantía. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial «concretamente por violación directa de […] los artículos 4°, 29, 30, 53, 228, 230 de la CP; 13, 14, 21, 34 numeral 1° del CST y 287 del [CPTSS] al aplicar indebidamente el artículo 66 A» del mismo estatuto.

Puntualiza que la sentencia debió pronunciarse sobre la solidaridad del ICBF y de la llamada en garantía, pues peticionó la declaratoria del contrato de trabajo con la fundación accionada, el pago de los derechos sociales, así como la solidaridad del ICBF en calidad de beneficiaria de los servicios que prestó, conforme al numeral 1° del artículo 34 del CST.

Afirma que el Juez de primer grado declaró la inexistencia del contrato por falta de pruebas y por sustracción de materia no se pronunció sobre las demás pretensiones; que al serle adversa en su totalidad la primera sentencia, el recurso de apelación que se interpuso contra la Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 12 misma se circunscribe a la totalidad de las pretensiones de la demanda, por involucrar derechos y beneficios mínimos irrenunciables del trabajador, «no produciendo efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo de derecho.

Artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo». Aduce, que al «[ ] Tribunal al revocar el fallo en virtud al (sic) recurso y declarar la relación laboral», le correspondía considerar los hechos y el soporte probatorio debatidos para fallar de fondo la totalidad de las pretensiones, entre ellas la solidaridad y el llamamiento en garantía; que al no hacerlo trasgredió también el artículo 14 ibidem; que sería contrario a la Constitución, «entender que un mecanismo de defensa tuviera un efecto perverso, desfavorable al trabajador por no relacionar cualquier circunstancia cuyo sustento son derechos mínimos irrenunciables consagrados en el artículo 53 constitucional (sic)».

Asegura que el referido artículo 34 del CST es una norma sustancial que prevalece, como lo indica el artículo 228 de la Constitución; que al omitir pronunciarse sobre la solidaridad y negarle la solicitud de adición para que se resolviera de fondo la solidaridad, conforme el artículo 287 del CGP, el sentenciador vulneró el debido proceso y el principio de favorabilidad laboral; que el artículo 66 A del CPTSS, «no puede ser superior a la norma constitucional porque constituiría un flagrante desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de los derechos en virtud de los artículos 4°, 53 y 228 de la Constitución donde prevalecen los derecho (sic) sustancial».

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 13 Aduce que el Juez Colectivo debió desatar la norma más favorable a su caso, como lo establece el artículo 21 del CST; que comparte lo dicho por uno de los magistrados que conforman la Sala de decisión en su salvamento de voto. Reitera que el Colegiado no podía omitir pronunciarse sobre la solidaridad y aplicó indebidamente el artículo 66 A del CPTSS en sede de apelación, vulnerándole derechos fundamentales irrenunciables; que en sus providencias los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y el deber de reconocer derechos constitucionales fundamentales del apelante, aún de oficio, cuando se encuentren demostrados, conforme el artículo 230 constitucional (f.° 10 a 14, ibidem).

VII. RÉPLICAS La Aseguradora Solidaria de Colombia solicita no casar la sentencia impugnada, por cuanto el demandante en el escrito de apelación omitió requerir que se declarara la solidaridad del ICBF y nada dijo respecto de la llamada en garantía; además el Tribunal profirió sentencia favorable a sus intereses; que el cargo acusa la aplicación indebida del artículo 66 A del CPTSS, cuando en realidad su reparo debió sustentarse en la supuesta interpretación errónea de dicha norma; que el ataque presenta fallas técnicas que por sí solas llevarían a no quebrar la sentencia. Manifiesta que no se evidencia irregularidad procesal y sustancial alguna que pueda afectar los derechos Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 14 fundamentales del reclamante; que el recurso de casación habilita a la Corte solo para revisar la legalidad de la sentencia del Tribunal; que el demandante no tuvo en cuenta que el fallo que se dicta en segunda instancia, debe estar en consonancia con la materia objeto de apelación; que el impugnante no ataca la falta de aplicación del artículo 34 del CST y tampoco todos los pilares de la sentencia, por lo que la misma debe permanecer incólume; que en todo caso, no existe solidaridad toda vez que su responsabilidad deriva exclusivamente del contrato de seguros celebrado (f.° 36 a 55, ib).

El ICBF considera que no debe prosperar la impugnación porque carece de toda lógica, en la medida en que la sentencia fue favorable a los intereses del reclamante; que la acusación presenta errores técnicos imposibles de subsanar y plantea un escrito que se asemeja a las alegaciones de instancia; que el Tribunal no transgredió el principio de consonancia, toda vez que adoptó su determinación con fundamento en el recurso de apelación; que de ninguna manera se desconocieron los derechos mínimos e irrenunciables en la sentencia que se cuestiona; que el Colegiado no tenía competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídica (f.° 45 a 48, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la Sala evidencia que el cargo presenta deficiencias formales, dado que i) en el Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 15 alcance de la impugnación el recurrente pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal, sin tener en cuenta que esta le fue parcialmente favorable, aparte que no precisa lo que pretende en sede de instancia respecto del fallo de primer grado; ii) en la proposición jurídica no especificó la modalidad de violación de los artículos 4°, 29, 30, 53, 228, 230 de la CP; 13, 14, 21, del CST, normativa sustantiva cuya infracción denuncia, dado que no indica, conforme la vía escogida, si el Tribunal incurrió en la aplicación indebida, interpretación errónea o infracción directa de esos preceptos; iii) enrostra al Tribunal la trasgresión del artículo 66 A del CPTSS, pero sin formularla como medio de la violación de la normativa sustantiva que también denuncia como infringida y, iv) no obstante que la impugnación está dirigida por la senda directa, que no admite discusiones sobre hechos y sobre pruebas, termina invitando a la Corporación a que revise el alcance de la apelación y el nexo entre trabajador, contratista y el beneficiario de la obra, lo cual solo es posible si el ataque se hubiera enderezado por el camino indirecto.

Sin embargo, esas deficiencias puede superarlas, en tanto alcanza comprender que la finalidad del recurso no ordinario, es el quiebre parcial del proveído acusado, en cuanto no hizo alusión a la solidaridad pretendida, para que, en sede de instancia, la Sala revoque la absolución proferida por el primer Juez, con el fin de que se pronuncie sobre ese pedimento, para que el ICBF mancomunadamente responda por las condenas que le fueron impuestas a la fundación accionada.

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 16 Para el efecto, el atacante reprocha la aplicación indebida del artículo 66 A del CPTSS, que conllevó a que el Tribunal omitiera pronunciarse (infracción directa) sobre la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST, en tanto considera, que como la primera instancia no declaró la existencia del contrato laboral alegado, por falta de pruebas, al serle totalmente adversa esa decisión, en el recurso de apelación le bastaba con mostrar su inconformidad sobre este puntual aspecto, para aspirar a que en la alzada se le concedieran las pretensiones incoadas, incluida la solidaridad.

Lo anterior en tanto, como se recuerda, en lo que toca con la solidaridad de la demandada ICBF, el Colegiado no hizo pronunciamiento expreso y además negó la solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia, que hiciera el impugnante en ese sentido. Perfilado así el debate, la Sala analizará si el Tribunal incurrió en la trasgresión denunciada en el cargo, al guardar silencio sobre dicha pretensión, por considerar que en el recurso de apelación, el recurrente no la alegó. Como quedó visto al historiar el proceso, la decisión de primera instancia fue totalmente adversa a su promotor y al momento de interponer y sustentar el recurso de alzada, dirigió sus argumentos de sustentación de esta, exclusivamente a controvertir la declaratoria de inexistencia del contrato laboral, tema central en torno al cual giraba el litigio.

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese escenario, halla la Corporación que la sola expresión de inconformidad del reclamante con la absolución total impartida por el primer Juez, le permitía al Tribunal, en caso de declarar la existencia del contrato laboral, como en efecto ocurrió, adentrase en el estudio de la solidaridad que también reclamó la demanda inicial, sin que resultara imprescindible su relación explícita en la argumentación de la apelación, en la medida que se trataba de un pedimento elevado por el mismo accionante, que fue discutido por las partes desde el inicio del juicio y, además, estaba supeditado al buen suceso que tuviera aquella pretensión no condenatoria.

Tal consideración, pues conforme se puntualizó en la sentencia CSJ SL3011-2019, de cara al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y a la regla de sustentación del recurso de alzada del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, las cargas nacidas de estas disposiciones comportan para la parte apelante, la obligación de exponer las materias que son objeto de inconformidad respecto al primer fallo, lo cual se satisfizo en el caso, en tanto el demandante puntualmente dijo no compartir el aserto central de la providencia del primer Juez, relativo – se insiste- a que no era posible declarar la existencia del contrato de trabajo reivindicado desde el escrito gestor del juicio, expresando además las razones de su objeción a ese pronunciamiento.

Además, la Corte ha sostenido que el recurso de Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 18 apelación en el proceso laboral y de la seguridad social, no se encuentra sometido a fórmulas sacramentales en su presentación o en su argumentación, sino que es suficiente el planteamiento de las temáticas o materias objeto de censura al proveído inicial, como lo hizo el accionante, para abrir la competencia funcional del Juez de segundo grado y provocar su reflexión sobre las mismas, como además ya se había orientado en las sentencias CSJ SL13260-2015 y SL2764-2017.

En ese contexto, importa tener presente que en el caso, el debate principal gira en torno al pedimento de declaratoria de existencia del contrato laboral alegado desde la demanda inicial, lo cual hace comprensible que como el Juez unipersonal no tuvo por probado ese vínculo – cuestión a la que circunscribió su fallo-, el accionante centrara su crítica a objetar únicamente las razones de esa decisión, en la medida que esta aniquilaba todas sus pretensiones subsiguientes, que pendían de aquella, que era, como se ha visto, la fundante del conflicto jurídico, en las que estaba involucrada la declaratoria de la solidaridad del artículo 34 CST, que le resultaba cardinal para el éxito de su interés litigioso.

Por tanto, el segundo sentenciador incurrió en los yerros que le atribuye la censura, pues de la misma manera que, a partir de la apelación, tras hallar equivocada la primera sentencia que negó el contrato laboral deprecado en la demanda inicial, despachó los otros pedimentos de esta, concernientes con cesantías, intereses a estas, primas, Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 19 vacaciones e indemnización moratoria, igual debió proceder con el atinente a la declaratoria de la solidaridad del artículo 34 del CST, que también formaba parte de los pedimentos de aquella pieza procesal, en conexión orgánica indisoluble con la de estructuración del contrato laboral entre las partes.

Yerro que incluso el Tribunal tuvo oportunidad de corregir por iniciativa del extremo accionante, que ante el silencio del juzgador sobre la súplica en reflexión, echo manó de la herramienta de adición de la sentencia del artículo 287 del Código General del Proceso, la cual le devino en infructuosa, pues dicho juzgador, con equivocación, no la tuvo por aplicable al caso.

En la sentencia CSJ SL1847-2014, reiterada en las CSJ SL3963-2018 y CSJ SL500-2018, a propósito de una situación similar a la que se presenta en este caso, la Sala adoctrinó: [ ] habiendo sido la sentencia de primer grado totalmente absolutoria frente a las pretensiones de la demandante, no es dable el predicamento que ésta le hace de estar restringida la competencia del Tribunal al tema por ella propuesto en su apelación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a la legislación procesal del trabajo por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

En efecto, el vicio de inconsonancia o incongruencia extra o ultra petitum contenido en la citada disposición y referido a la alzada de los procesos del trabajo, lesivo por demás del derecho de las partes a una tutela judicial efectiva, lo que refiere es un desajuste entre el fallo judicial de segunda instancia y las materias del recurso, entendidas éstas como los «elementos objetivos de la impugnación», esto es, lo que se pretende obtener por el apelante, como también los hechos o causa en que funda sus pedimentos, no así que el Juez de la alzada quede atado rígidamente al texto Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 20 de los pedimentos del apelante y de los razonamientos y alegaciones jurídicas y fácticas esgrimidas en su apoyo. […] En consecuencia, el cargo prospera.

Sin costas en casación en vista del éxito de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia de reemplazo de la anulada, examinando los puntos de la apelación sobre los que no ha habido pronunciamiento, esto es: i) el tiempo extra laborado durante el período que duró la relación laboral; ii) la indemnización por despido injusto y, iii) la declaratoria de solidaridad del ICBF como beneficiario de la prestación del servicio.

Frente a los dos primeros debe decirse, en primer lugar, que el material probatorio allegado al plenario no permite esclarecer qué días efectiva y realmente laboró el accionante al servicio de la fundación accionada, el tiempo suplementario o complementario que reclama, ni los horarios en que lo trabajó, razón por la que no es posible acceder a dicha pretensión, pues como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria, demandan de quien lo reclama el despliegue de una actividad tendiente a demostrar con claridad y precisión que este se realizó, como se razonó en la sentencia CSJ SL3009-2017.

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 21 En segundo lugar, aun cuando el demandante adujo que «el 15 de marzo de 2013 su empleador decidió dar por terminada unilateralmente y sin justa causa la relación», lo cierto es que ello tampoco se encuentra acreditado, a pesar que era su deber demostrar que fue despedido, por lo que tampoco es viable acceder a la indemnización pretendida.

En cuanto al tercer tópico impera recordar, que conforme al artículo 34 del CST, la solidaridad allí prevista está diseñada para proteger derechos laborales, ante la imposibilidad de que el empleador atienda oportuna y cabalmente sus obligaciones, bajo el entendido que un tercero se termina beneficiado de esa misma actividad, que además le es propia.

Igualmente, dicha garantía legal fue diseñada para evitar que un agente subcontrate lo que hace parte del núcleo de su negocio y delegue el cumplimiento de las obligaciones sociales para con los trabajadores que materialmente ejecutan la labor de la que aquel obtiene provecho económico. En este orden, «la solidaridad en las obligaciones laborales que la ley le impone a terceros frente al contrato de trabajo que las origina tiene como fin brindar más garantías para su pago», según se puntualizó en la sentencia CSJ SL3718-2020.

Ahora, según lo reiterado por la jurisprudencia de la Sala, por ejemplo en las providencias CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 30997; CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL12234-2014; CSJ SL17343-2015 y la CSJ SL601-2018, Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 22 entre otras, existe solidaridad entre el beneficiario de la obra y el contratista independiente, respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores de éste, siempre que las actividades contratadas por el dueño de la obra o por quien se beneficia de ella, tengan una relación directa con aquellas que derivan del giro ordinario de sus negocios, esto es, que no sea extrañas o ajenas a su actividad.

Adicionalmente, al tenor de la misma fuente, debe tenerse en cuenta que, en perspectiva de la configuración de la solidaridad en comentario, no solo es viable acudir al parangón entre los objetos sociales, sino también, a las condiciones del desarrollo de la labor del servidor, en relación con el objeto social de la contratante, conforme a lo orientado la Corporación en el fallo CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 33082, reiterado en el CSJ SL14692-2017.

Ultima providencia en la que, además, se consideró que el hecho que «[…] la labor constituya una función normalmente desarrollada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su objeto económico», con referencia en el proveído CSJ SL4400-2014, no implica que las actividades normales de las empresas comparadas o de la dueña o beneficiaria de la obra y la actividad del trabajador, deban ser iguales.

En efecto, artículo 34 del CST solamente exime de la responsabilidad solidaria al beneficiario de la obra o servicio allí previsto, cuando la labor contratada es ajena a las actividades normales de su empresa, establecimiento o Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 23 negocio, por lo que si la tarea guarda relación con el objeto social del empresario, es conexa o complementaria, surgen las consecuencias señaladas en aquel precepto.

De ahí que la labor específica encomendada al contratista o al trabajador, tampoco requiere estar inserta en el objeto social de la primera, pues conforme lo ha decantado la jurisprudencia, para que opere la solidaridad, se requiere únicamente que exista relación, conexidad o complementariedad entre las actividades propias y ordinarias del empresario dueño de la obra o beneficiario del servicio y las ejecutadas por el contratista y sus trabajadores.

En tal sentido lo ha explicado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 27623, reiterada en las sentencias CSJ SL, 25 ag. 2012, rad. 39048; CSJ SL485- 2013 y CSJ SL695-2013. En ese contexto, cumple examinar, en primer lugar, si la fundación en que laboró el accionante, actuó como contratista del ICBF y en su beneficio, durante dicha relación, ejecutó actividades idénticas o similares a las desarrolladas por ese instituto.

Al estudiar los denominados Contratos de Aportes n.° 1439/2008; 1563/2010; 1467/2011 y 184/2012, suscritos entre el ICBF en su calidad de contratante y aquella entidad sin ánimo de lucro, como contratista, así como sus respectivos objetos se observa lo siguiente: Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 24 i) que en su orden se estipuló como plazo de ejecución de los mismos, del 1° de diciembre de 2008 al 30 de junio de 2010; del 31 de diciembre de 2010 al 30 de diciembre de 2012; del 31 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2013 y del 6 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012; ii) su finalidad era brindar atención especializada a menores y jóvenes en la modalidad y/o servicios atención en medio institucional – centros de emergencia por condiciones de amenaza o vulneración (extraviados, evadidos de sus hogares, evadidos de centros de protección, expósitos, en condición de mendicidad o de abandono temporal por parte de las personas a cargo de su cuidado, víctimas de maltrato, abuso sexual) para la garantía, protección y restablecimiento de sus derechos, en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, conforme a las disposiciones legales, lineamientos y estándares de calidad del ICBF, vigentes. iii) eran obligaciones del contratista, entre muchas otras, […] contar con el personal necesario para cumplir cabalmente con el objeto del contrato y con las obligaciones pactadas conforme a lo estipulado en los lineamientos técnico administrativos, los estándares de los servicios, y mantener actualizadas las hojas de vida de cada uno de ellos, que incluya entre otros, contrato debidamente firmado, tiempo de dedicación al servicio, soportes de estudio y certificaciones que sustenten sus calidades, así como sus constancias de afiliación a seguridad social.

Si el CONTRATISTA requiere cambiar el personal propuesto, deberá demostrar el motivo del cambio y el remplazo deberá tener un perfil igual o superior al que se retiró. […]. Acreditar el cumplimiento del pago mensual de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, pensiones, riesgos Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 25 profesionales, SENA, ICBF, y cajas de compensación. […].

Mantener un aviso o valla en parte visible, que indique el servicio público de bienestar familiar auspiciado por el ICBF y el número de la línea nacional gratuita de Bienestar Familiar 01800098080. Disponer de los profesionales y de los demás recursos necesarios para la realización del empalme, inducción y capacitación al inicio del contrato. iv) El servicio era brindado en la calle 64C # 69N – 04 y en la carrera 70 # 51-45. v) Eran obligaciones del ICBF: ejercer el control sobre cumplimiento del contrato a través de interventor o supervisor; aportar oportunamente al contratista los recursos para su ejecución y comunicarle las directrices, lineamientos, estándares y demás instrucciones que impartía como entidad. v) El contratista debía constituir a favor del ICBF, dentro de los cinco días siguientes a la firma del contrato, una póliza que amparara el cumplimiento general del contrato, la calidad de la atención, salarios prestaciones e indemnizaciones y responsabilidad civil extracontractual; podía subcontratar la ejecución de algunas de las actividades específicas que se encontraran bajo su égida, a personas naturales o jurídicas que demostraran idoneidad para la actividad contratada; en cualquier caso, el contratista sería el único obligado ante el ICBF y ante terceros, por el adecuado y oportuno cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en virtud de ese contrato.

Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora, el objeto social de la fundación llamada ajuicio es brindar protección y atención a los niños y niñas menores de 18 años que se encuentren en circunstancias especialmente difíciles de pobreza, abandono o peligro de maltrato, mendicidad o que se encuentren en situación de riesgo. Proporcionar cuidado, atención a los niños, las niñas, los jóvenes, las madres y la familia, víctimas del conflicto armado, que se encuentren en situaciones especialmente difíciles y que adicionalmente presenten discapacidad mental, física, sensorial y/o múltiple; o se encuentren en circunstancias especialmente difíciles de peligro o en situación de riesgo (f.° 28 del expediente).

Mientras el ICBF, por su parte, tiene como objeto «proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas» (Ley 75 de 1968). En el escenario expuesto, al explorar el contenido de las relaciones jurídicas existentes entre la fundación accionada y el ICBF, se observa que sus objetos sociales guardan similitud y, respecto a la tarea ejecutada (a efectos de determinar si la misma fue o no extraña a las actividades de la dueña o beneficiaria de la obra o servicio), se constata que se inscribe dentro del de la contratante, estado de cosas en el que la empleadora vinculó al reclamante como coordinador, en desarrollo de los contratos que suscribió con el ICBF, el último de ellos, conocido como el 1467 de 2011, Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 27 con plazo de ejecución entre el 31 de diciembre de 2011 y el 15 de diciembre de 2013.

En esa medida, los elementos de la solidaridad del artículo 34 del CST, se encuentran reunidos, por cuanto, como se ha visto, las actividades del contratista para el que laboró el reclamante, en el marco de los nexos de aportes arriba identificados, no son extrañas a las actividades normales de la contratante, en el aspecto relativo a brindar protección y atención a los grupos poblacionales de niños, niñas, jóvenes, mujeres y familias, que se encontraran en circunstancias especialmente difíciles y en situación de riesgo.

En consecuencia, en los términos de la norma en comento, tanto la accionada como empleadora, como la convocada al juicio vía de la solidaridad del artículo 34 del CST, son responsables del pago de las condenas impuestas a favor del accionante. Empero, cumple aclarar que como se declaró la existencia del contrato entre el 7 de abril de 2008 y el 15 de marzo de 2013 y al plenario solo se allegaron como prueba los contratos n.° 1439 de 2008; 1563 de 2010; 1467 de 2011 y 184 de 2012 (f.° 106 a 143 del expediente), en los que se estipuló como plazo de ejecución, respectivamente, del 1° de diciembre de 2008 al 30 de junio de 2010; del 31 de diciembre de 2010 al 30 de diciembre de 2012; del 31 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2013 y del 6 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012, el ICBF solo deberá Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 28 responder, en función de la solidaridad declarada, por los derechos causados a favor del trabajador, en ejecución de esos vínculos.

Por último, en cuanto al llamamiento en garantía que efectuó el ICBF, precisa indicar que este vincula con las condenas por las que debe responder esta entidad, a la sociedad en esa condición traída al juicio, toda vez que mediante la Póliza n.° 376-47-9940000000-32, la Aseguradora Solidaria de Colombia se obligó a garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante la ejecución del Contrato de Aporte 1463-2011, pues cubre como amparos el pago de salarios y prestaciones sociales, con vigencia «desde el 31/12/11 hasta 15/12/2016» (f.° 158 y 163 del plenario), circunstancia que incluso aceptó la sociedad de seguros desde la contestación al escrito que la trajo al litigio.

En relación con lo último, ante la excepción, «limitaciones de la póliza de cumplimiento n.° 376-47- 994000000032», que formuló la llamada en garantía, cumple señalar que como todo seguro tiene unos amparos y topes definidos, la Aseguradora Solidaria de Colombia deberá responder por la condena que se determinó en este proceso en contra del ICBF, hasta el límite del valor asegurado.

En consecuencia, se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2017, para en su lugar declarar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF es solidariamente Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 29 responsable de las condenas impuestas al empleador del accionante, durante los períodos en que los Contratos de Aporte n° 1439/2008, 1563/2010, 1467/2011 y 184/2012, que suscribió con la fundación accionada estuvieron vigentes, con las consecuencias que se explicaron ello trae respecto de la llamada en garantía. Las costas en las instancias están a cargo de las demandadas.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que MARIO ENRIQUE BERNAL BARRAGÁN, le instauró a la FUNDACIÓN POR UN MUNDO NUEVO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS, LOS JÓVENES, LAS JÓVENES, LA MUJER Y LA FAMILIA, y solidariamente al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF, trámite al que fue llamada en garantía, a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, únicamente en cuanto no examinó y tampoco declaró la solidaridad respecto a las condenas solicitadas.

No se casa en lo demás. Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 30 En sede de instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de junio de 2017, para en su lugar, PRIMERO: DECLARAR que el ICBF es solidariamente responsable, en relación con lo causado por los conceptos señalados en las sumas impuestas, durante los períodos en que los contratos n.° 1439/2008, 1563/2010, 1467/2011 y 184/2012, que suscribió con la Fundación accionada estuvieron vigentes.

SEGUNDO: DECLARAR que la llamada en garantía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA debe responder por la condena en contra del ICBF, de acuerdo a la Póliza n.º 376-47-9940000000-32, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción, «limitaciones de la póliza de cumplimiento n.° 376-47- 994000000032», que formuló la llamada en garantía.

CUARTO: Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87561 SCLAJPT-10 V.00 31