CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°66167 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2736-2019 Radicación n.° 66167 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AURA INÉS CORREA VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 4 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA, como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Aura Inés Correa Vélez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se condene al reajuste de la pensión de vejez, incluyendo como base para estructurar el IBL los salarios devengados durante la relación laboral que tuvo con este, el pago del retroactivo pensional junto con los intereses moratorios o la indexación y las costas del proceso.
En subsidio de lo anterior, se condene a la demandada al reconocimiento de la cuota parte pensional no asumida por el Fondo de Pensiones del ISS, por no haberse efectuado las cotizaciones. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 29 de diciembre de 1952 y que laboró al servicio del Instituto demandado como enfermera de la Clínica León XIII de Medellín, desde el 21 de noviembre de 1995 hasta el 30 de noviembre 2003.
Indicó que previamente promovió proceso ordinario laboral ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en el que reclamó la existencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes y el pago de los derechos prestacionales correspondientes. Precisó que mediante sentencia del 27 de noviembre de 2006, el juzgado reconoció la existencia de la relación laboral entre el 21 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre 2003 y, en consecuencia, ordenó el pago del reajuste salarial, prestaciones sociales de orden legal y convencional, así como la indemnización por despido sin justa causa.
Sostuvo que el 26 de junio de 2006, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión respecto de la existencia del vínculo laboral y los extremos temporales, adicionando el reconocimiento de las primas técnicas consagradas en la convención colectiva de trabajo, así mismo, aseguró que frente a esta decisión el Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso extraordinario de casación, pero fue declarado desierto por falta de sustentación oportuna.
Señaló que, durante el vínculo laboral, estuvo afiliada al fondo de pensiones del ISS y que el 29 de julio de 2010 solicitó a la demandada Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante Resolución 110226 del 12 de mayo de 2011, en la que se le reconoció dicha prestación a partir del 1° de mayo de 2011, en cuantía inicial $747.124,00 mensuales.
Aseguró que durante el vínculo laboral, la demandada omitió efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones e informó que en los siguientes periodos percibió los siguientes salarios: Periodo Monto 21 de noviembre de 1995 - 20 de agosto de 1996 $757.000 21 de agosto de 1996 - 30 de marzo de 1997 $897.045 1º de abril de 1997 - 28 de febrero de 1998 $1.080.000 2 de marzo de 1998- 30 de septiembre de 1999 $1.264.000 1º de octubre de 1999 - 28 de febrero de 2002 $1.454.000 y 1º de marzo de 2002 - 30 de noviembre de 2003 $1.541.240 Igualmente, manifestó que en el proceso anteriormente cursado se le reconoció como reajuste salarial, la suma de $5.627.307 y, por último, que por medio de escrito recibido por el ISS el 14 de mayo de 2012 solicitó el reajuste de la pensión de vejez (f.° 2 a 7).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones aduciendo que para calcular la pensión de vejez tuvo en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo más beneficioso para la pensionada; precisó que la prestación se calculó con 922 semanas, un ingreso base de liquidación de $1.082.788, al cual se aplicó el 69%, concediéndole la pensión en cuantía de $747.124.
En cuanto a los hechos, dijo no constarle la afiliación de la demandante al fondo de pensiones del ISS, que existiera una omisión por parte de éste en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y los diferentes montos de dinero pagados a la actora por concepto de asignaciones básicas mensuales, pues no había prueba documental que lo sustentara; frente a los demás hechos, dijo no ser ciertos o que no tenían tal calidad.
En su defensa propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación de reliquidar y reajustar la pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas (f.° 33 a 37). A través de providencia del 28 de enero de 2003, el juzgado de conocimiento ordenó tener a Colpensiones como sucesor procesal del ISS (f.° 92) y en proveído del 13 de febrero de 2013, ordenó la integración de la litis por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales ISS en liquidación, como empleador, dado que las pretensiones son de distinta índole (f.° 97).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de agosto 2013, resolvió (f° 128 y 129, C1):
PRIMERO: PRÓSPERA la excepción de prescripción propuesta por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, y sucedida procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la pretensión de reajuste pensional formulada por la señora AURA INÉS CORREA VÉLEZ.
SEGUNDO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación en calidad de empleador, de las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Las otras excepciones propuestas quedan resultados implícitamente con consideraciones para este proveído.
CUARTO: Se CONDENA a la demandante a pagar las costas del proceso a las entidades demandas. Se liquidar por secretaria en firma la sentencia, como agencias derecho se fijó la suma de $600.000 a cada demandada (f.° 127 a 129). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante fallo del 4 de marzo de 2014, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó como hecho indiscutido que mediante Resolución 110226 de 2011 se concedió pensión de vejez a la demandante a partir del 1° de mayo del mismo año. En punto a la prescripción por concepto de reajuste de la pensión de vejez con la inclusión de los salarios devengados por la demandante entre el 21 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2003, señaló que esta Corporación ha considerado que el status de pensionado es imprescriptible; sin embargo, tal naturaleza no se extiende aquellos derechos económicos derivados del mismo, es decir, que las acciones que buscan la reliquidación de una pensión para obtener una mesada pensional en cuantía superior a la que se devenga, prescribe por dejar de ejercerlas durante 3 años, es decir, que después de transcurrir tal lapso, contando desde que la obligación se haya hecho exigible, se pierde el derecho a pedir la reliquidación, por lo tanto, el pensionado está obligado a ejercer en forma oportuna las acciones pertinentes con el fin de obtener «un factor económico nuevo o una forma de liquidar».
Al respecto, dijo que la Corte ha precisado que los 3 años de la prescripción se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, por lo que, para la pensionada, en este caso, surgió el derecho a solicitar el reajuste de la cotización de la pensión desde el momento en que quedó en firme la sentencia de segunda instancia del primer proceso, proferida el 27 de junio de 2007.
Precisó además, que no le asistía razón a la demandante al afirmar que el perjuicio se estructuró desde que se reconoció la pensión de vejez y no antes, dado que en el anterior proceso no solicitó el reajuste de las cotizaciones pues solo pretendió la devolución de aportes, por lo cual, únicamente tenía plazo hasta el año 2010 para solicitar el reajuste de las cotizaciones correspondientes del interregno comprendido entre el 21 de noviembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2003, lo cual solo lo realizó el día 4 de mayo de 2012.
Por otro lado, en relación con la liquidación de las agencias en derecho, puntualizó que la sentencia de segunda instancia no es la oportunidad legal para pronunciarse sobre el tema, pues el inciso segundo numeral 3° del artículo 393 CPC establece que sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeciones a la liquidación de costas, norma que no ha perdido aplicación pese a la expedición de la Ley 1395 de 2010.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones.
Para ello formula dos cargos por la vía directa, los que fueron debidamente replicados por las demandadas, los cuales se estudiaran de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía y valerse de argumentos similares. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del CST y 151 del CPTSS, con relación al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, y al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo aduce que no discute las conclusiones fácticas de la decisión, esto es, que la actora estuvo ligada al ISS por una relación laboral desde el 21 de noviembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003; que la sentencia proferida en el proceso anterior fue emitida el día 27 de junio de 2007 y que la reclamación del reajuste de cotizaciones se realizó el día 4 de mayo de 2012.
Indica que el Tribunal incurre en una aplicación indebida de la norma, al razonar que: […] “Así pues, es desde que quedó en firme la sentencia dictada por este Tribunal el 27 de junio de 2007, que surge el derecho para reclamar las sumas que se consideren fueron dejadas por fuera en el reconocimiento del derecho que como se dejó señalado por la Corte Suprema de Justicia prescribe en tres años.
De esta forma la demandante tenía hasta el 2010 para iniciar la respectiva acción contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy Colpensiones y así solicitar el reajuste de las cotizaciones de los periodos del 21 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003, lo cual solo lo hizo el 4 de mayo de 2012, como consta en el documento de folios 8 y 9, fecha para la cual la acción se encuentra prescrita como acertadamente lo determinó el Juez a-quo, razón por la cual la sentencia de primera instancia se confirmará en tal sentido.
Sostiene que no se podía contar el término de la prescripción de la obligación a cargo del ISS, es decir, la de efectuar los aportes al sistema general de pensiones desde la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso judicial que se tramitó anteriormente entre las partes, sino a partir de que se cumplen con los requisitos de edad y semanas para hacerse acreedor de la pensión de vejez, pues conforme a los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del CST y 151 de CPTSS, la prescripción opera luego de transcurridos tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.
Igualmente, manifiesta que de acuerdo a lo establecido por el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 8 de la Ley 797 de 2003, se le debió tener en cuenta para su pensión de vejez el tiempo laborado para el ISS cuando éste aún tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez como empleador, pues la recurrente inició a trabajar para éste, desde el 21 de noviembre de 1995.
De lo anterior concluye que el derecho a la pensión de vejez se hizo exigible el 29 de diciembre del 2012, cuando cumplió los 55 años. Para darle sustento a su tesis, cita en extenso la sentencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378, donde se analizó el tema debatido y se concluyó que «el término de prescripción para reclamar el reajuste de una pensión de vejez, en razón de unas cotizaciones insolutas o incompletas, solo puede correr desde que la prestación pensional se hizo exigible».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente y por interpretación errónea los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del CST y 151 del CPTSS, con relación al artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 3º de la Ley 797 de 2003, y al literal c) del artículo 33, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y 289 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, la recurrente expone similares argumentos a los del primer cargo. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos porque, en primer lugar, en el litigio, el ente involucrado es el ISS hoy extinto, ya que su calidad en la actualidad es administradora del régimen de prima media con prestación definida y liquida las prestaciones de acuerdo con lo cotizado, por lo cual, en caso de imponerse alguna responsabilidad por la no cotización sobre lo realmente devengado no le corresponde asumirla.
En segundo lugar, aduce que, más allá de si operó la prescripción o no, su responsabilidad se encuentra limitada en razón a los aportes efectuados por el empleador, motivo por el cual, en caso de elusión por parte de éste, Colpensiones no puede hacerse responsable de ello, ya que es el empleador quien debe asumir la elusión. Por su parte, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A – Fiduagraria S.A. – quien obra única y exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación también presenta réplica conjunta frente a los cargos formulados.
Al respecto, manifiesta que no se evidencia una violación de la ley por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, toda vez que, el ad quem les dio un alcance y aplicación correcta a las normas. Igualmente, manifiesta que, la excepción de prescripción formulada sí era procedente conforme a los artículos 2512 del Código Civil, 488 del CST y 151 de CPTSS, los cuales, al analizarlos en conjunto, disponen que ante el silencio del trabajador al solicitar el pago de sus derechos laborales no cancelados por el empleador ante la jurisdicción, se configurará la extinción de la obligación en tres años.
Así pues, la parte opositora expresa que: […] no le asiste razón al recurrente al afirmar que el término de prescripción de la acción para el reconocimiento de la pensión de vejez, se comienza a estructurar para la demandante desde que se le reconoció la pensión, por cuanto, antes de esa fecha solo le asistía una mera expectativa; pues, la demandante en ningún momento solicitó en la demanda inicial (Reconocimiento vínculo laboral con el ISS) el reajuste de las cotizaciones durante el anterior periodo […] En ese orden de ideas, dice, el ad quem interpretó de forma acertada la fecha en que empezó a correr la prescripción de tres años, ya que como el día 27 de junio de 2007 quedó en firme la sentencia, a partir de ese comenzó el término para reclamar los aportes al sistema de pensiones.
Arguye que, por lo anterior, sin importar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez, al no haberse reclamado dentro del término correspondiente dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial, se configuró el fenómeno de la prescripción. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el status de pensionado es imprescriptible, sin embargo, este carácter no se extiende aquellos derechos económicos derivados del mismo, es decir que, las acciones que buscan la reliquidación de una pensión para obtener una mesada pensional en cuantía superior a la que se devenga, prescribe por dejar de ejercerlas durante 3 años, por lo que el pensionado está obligado a ejercer en forma oportuna las acciones pertinentes con el fin de obtener «un factor económico nuevo o una forma de liquidar».
En ese sentido, el ad quem estimó que el plazo para reclamar el pago de aportes a pensión en razón de la declaratoria judicial del contrato realidad se cuenta desde el momento en que quedó en firme la sentencia de segunda instancia que así lo declaró, por lo que al haberse interpuesto la demanda inaugural luego de transcurridos más de 3 años desde la ejecutoria del aludido fallo, lo fue por fuera del término legal con que contaba para el efecto.
La recurrente, en esencia, cuestiona la decisión de segunda instancia que aplicó la prescripción sobre los aportes pensionales reclamados, al considerar no era viable contar el término para reclamarlos desde la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia en el proceso judicial que se tramitó anteriormente entre las partes, sino desde cuando se cumple los requisitos de edad y semanas para hacerse acreedor de la pensión de vejez, en la medida que el término trienal comienza a correr a partir del momento en que la obligación se convirtió en exigible.
De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al estimar que operó la prescripción sobre los aportes pensionales al sistema de seguridad social, cuando se declara la existencia de un contrato realidad. Dada la vía escogida, no son motivo de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que mediante proceso cursado con anterioridad se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el ISS desde el 21 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003 y se ordenó, entre otros, reajustar el salario devengado a la suma de $1.551.730 para el año 2001, $1.678.793 para el año 2002 y $1.796.141 para el año 2003 (f.° 522, 523, 527 y 568 del cuaderno anexo);
(ii) que el ISS le otorgó a la actora la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por contar con 922 semanas cotizadas del 1 de agosto de 1985 al 28 de febrero de 2011, de las cuales 659 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida y (iii) que dicha prestación fue calculada con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de esta norma le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, lo que arrojó un ingreso base de liquidación de $1.082.788, al cual se le aplicó el 69%, lo que dio como primera mesada pensional la suma de $747.124, a partir del 1 de mayo de 2011.
Pues bien, la Sala advierte que no le asistió razón al Tribunal al considerar que respecto de los aportes al sistema pensional, derivados de la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, operaba el fenómeno extintivo de la prescripción. Se afirma lo anterior ya que la Corte ha considerado que mientras el derecho pensional se halle en formación no es exigible y, en consecuencia, los aportes o cotizaciones que contribuyen a su consolidación y financiación son imprescriptibles, tal como se plasmó en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35554.
En dicha providencia, reiterada en CSJ SL1272-2016, la Corte explicó que las acciones encaminadas a obtener el reconocimiento de aportes a pensión no están sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, ya que carece de todo sentido que el derecho en sí mismo considerado, esto es la pensión, no se vea afectado por el fenómeno de la prescripción y que ello no ocurra respecto de los elementos que lo conforman, pese a que le son inherentes.
En esa dirección, esta Corporación ha estimado que si el derecho a la pensión es imprescriptible no es razonable que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción. Al respecto, indicó: […] en este punto, no operó la prescripción alegada en la contestación a la demanda, pues, como bien lo tiene indicado la jurisprudencia de esta Sala, los aportes a la seguridad social en pensión, cuando no se ha causado el derecho, son imprescriptibles.
En efecto, en la sentencia de 6 de mayo de 2010 (Rad. 35083), se dijo: “Según ese criterio, mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho pensional obviamente no es exigible y, por lo tanto, no puede comenzar a correr el término prescriptivo; y las cotizaciones son un elemento constitutivo del derecho a la pensión, que mientras no se paguen en la densidad exigida en la ley, impiden la causación del derecho, de tal suerte que, en materia de prescripción, le deben ser aplicadas las mismas reglas, pues carece de todo sentido que el derecho en sí mismo considerado no se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, pero que ello no ocurra respecto de los elementos que lo conforman, que, en verdad, le son inherentes.
“Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21378, en los siguientes términos: “Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilación en sí mismo, por su carácter vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo siguiente “(…)” “No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas.
“Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. “A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la práctica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.
“Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso”.
Partiendo de este criterio jurisprudencial, debe reconocerse el déficit en los aportes a pensión con destino al Instituto de Seguros Sociales, junto con la respectiva actualización monetaria, desde el 2 de febrero de 1998, fecha de causación de la bonificación reconocida a la actora, hasta el 6 de abril de 1999, momento de la terminación del contrato.
Además, la Sala destaca que si bien en la jurisprudencia citada se arguyó que mientras no se cumplan los requisitos necesarios para acceder a pensión no son exigibles los aportes a pensión y, por ende, no opera la prescripción, con posterioridad precisó su doctrina en el sentido de que los aportes a pensión nunca prescriben y, en consecuencia, no es acertado sostener que la exigibilidad para reclamarlos procede únicamente desde el reconocimiento de la pensión ni menos aún, solamente desde que se declara la existencia de un contrato realidad.
Así en sentencia CSJ SL738-2018 precisó que los aportes a pensión no se afectan por el fenómeno extintivo, al estar indisolublemente ligados a la consolidación y financiación de la pensión de vejez y, por ende, con el estatus de pensionado. En efecto, a través de providencia CSJ SL738-2018 esta Corporación precisó su doctrina, en los siguientes términos: […] En segundo lugar, para la Corte el Tribunal incurrió en otro error jurídico al concluir que, en este caso, la reclamación del actor por los periodos de la relación laboral no cotizados al sistema de pensiones se encontraban afectados por prescripción. En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción. En similar dirección, en sentencias como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, y CSJ SL2944-2016, señaló que «…el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción…» Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.
En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.
Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.
De acuerdo con lo anterior, es claro el yerro jurídico en que incurrió el fallador. En consecuencia, los cargos prosperan en la medida que el Tribunal concluyó que el pago de los aportes a pensión reclamados por la actora estaba afectado por el fenómeno extintivo de la prescripción, cuando tales conceptos tienen el carácter de imprescriptibles por estar íntimamente ligados a la consolidación y financiación de la pensión de vejez y, por ende, con el estatus de pensionado.
De otro lado, la Corte advierte que el Tribunal confundió el tema de debate cuando consideró que se trataba de la reclamación por inclusión de factores salariales para integrar la base salarial, equivocación que lo condujo a exponer la tesis sobre prescripción de factores salariales. Y se dice lo anterior porque esa no fue la temática debatida sino la obtención de la reliquidación pensional con base en las cotizaciones no pagadas y que se derivaron de la declaración judicial de existencia de un contrato realidad.
Así las cosas, se casará la decisión recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia consideró que la actora no reclamó el pago de aportes a pensión dentro de los 3 años siguientes a la declaratoria judicial de existencia de contrato realidad y tan solo los pidió un año después de que le fue otorgada la pensión de vejez (f.° 126 a 130), por lo que declaró probada la excepción de prescripción. A través del recurso de apelación la parte demandante adujo que únicamente hasta que se resuelve la petición de pensión de vejez comienza a correr el término prescriptivo para reclamar el pago de aportes pensionales, ya que solo a partir de ese momento es exigible el derecho.
Agregó que si bien la actora pagó aportes como independiente, no es dable desconocer que el empleador estaba obligado a realizarlos en razón del vínculo que se declaró y dadas las obligaciones que por su calidad tenía a su cargo. Así mismo, pidió que en caso de mantener la decisión de primer grado se disminuyera los valores fijados como agencias en derecho.
Pues bien, para efectos de resolver el recurso de apelación, debe precisarse que la imprescriptibilidad del pago de los aportes pensionales ya fue resuelta en sede de casación, para lo cual se precisó que ello tiene su razón de ser en que tales conceptos están indisolublemente ligados a la consolidación y financiación de la pensión de vejez y, por ende, con el estatus de pensionado.
Aclarado lo anterior, se advierte que en la demanda inicial se reclamó que se condenara a «reajustar la pensión de vejez […] incluyendo como base para estructurar el IBL los salarios que devengó de la entidad mientras laboró al servicio de esa entidad», en subsidio, el reconocimiento «de la cuota parte pensional no asumida por el Fondo de Pensiones del ISS, por no haberse efectuado las cotizaciones correspondientes».
Dicha pretensión fue formulada contra el ISS en su doble condición respecto de la actora para el momento en que fue radicada la demanda inaugural (29 de junio de 2012; vuelto de la carátula y folio 7), pues fue empleador y a la vez, la administradora de pensiones que le reconoció la pensión de vejez; sin embargo, en la actualidad son entes completamente diferentes, en razón a que mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el ISS y se ordenó su liquidación y, a través del Decreto 2011 de 2012, se dispuso el inicio de operaciones como administradora del régimen de prima media con prestación definida denominada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
En efecto, a través del Decreto 2011 del 28 de septiembre de 2012 se dispuso la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, previendo en su artículo 1° que a partir de la fecha de publicación del dicho decreto iniciaría operaciones únicamente como administradora del régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, a través del Decreto 553 de 2015 se adoptaron las medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación y se dictaron otras disposiciones, en cuyo artículo 6 se ordenó la constitución de un patrimonio autónomo a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación. En efecto, el referido artículo señaló: Artículo 6°.
Término para entrega al patrimonio autónomo. Concluida la Liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, Fiduciaria La Previsora S. A., tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades poscierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya de conformidad con el artículo 35 del Decreto número 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Parágrafo. El Gobierno nacional hará las operaciones presupuestales necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación de que trata el presente decreto. En consecuencia, la Sala analizará el pago de aportes al sistema de pensiones respecto del ISS en liquidación, hoy Fiduagraria, como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, por ser aquel el empleador de la demandante.
Por su parte, la solicitud de reliquidación pensional se analizará frente a la demandada Colpensiones, administradora del régimen de prima media con prestación definida, conforme a la sucesión procesal aceptada por el fallador de primer grado respecto del ISS asegurador. Sobre el primero de dichos tópicos, al encontrarse acreditada la existencia de un nexo de tipo laboral, el ISS (empleador) tenía a su cargo, desde el inicio del vínculo, las obligaciones propias de los empleadores, entre ellas, afiliar a los trabajadores al Sistema General de Pensiones y efectuar las cotizaciones correspondientes.
Ello de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, según el cual «Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen», siendo del caso recordar que es el empleador el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el artículo 22 de aquella disposición, la que además precisa que: «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
Lo anterior significa que quien actuó como empleador de la convocante debe responder por los aportes a pensión desde el 21 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003, toda vez que, como quedó definido en casación, tienen el carácter de imprescriptibles. En consecuencia, se ordenará al ISS (empleador), hoy Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, que pague y transfiera los aportes a pensión a Colpensiones, por todo el tiempo en el que se extendió la relación laboral entre las partes (21 de noviembre de 1995 – 30 de noviembre de 2003), para lo cual tendrá como salario base de cotización el monto que a título de honorarios le fue reconocido a la demandante en los años 1995 a 2000, así como la suma de $1.551.730 para el año 2001, $1.678.793 para el año 2002 y $1.796.141 para el año 2003, toda vez que en el proceso judicial cursado con anterioridad se ordenó un reajuste salarial respecto de estos años.
De otra parte, en lo atinente a la reliquidación pensional, según lo informa la Resolución n°. 11226 del 12 de mayo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como administrador del régimen de prima media, le reconoció a la actora la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2011, en cuantía de $747.124. En dicho acto administrativo el ISS le otorgó a la actora la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por contar con 922 semanas desde el 1 de agosto de 1985 hasta el 28 de febrero de 2011, de la cuales 659 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, la cual además fue calculada con fundamento en lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de esta norma le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, lo que arrojó un ingreso base de liquidación de $1.082.788, al cual se le aplicó el 69%, lo que dio como primera mesada pensional la suma de $747.124, a partir del 1 de mayo de 2011 (f.o 10).
La Sala encuentra que es viable acceder a la pretensión reliquidatoria porque al ser procedente el reconocimiento de los aportes al sistema de pensiones, surge claramente que el ingreso base de liquidación que se tomó para estimar la pensión fue inferior al que en realidad correspondía. En efecto, en razón de la declaratoria del contrato realidad que se adoptó a través del proceso judicial anterior, es claro que los salarios con los que se debió cotizar corresponden a los devengados en el desarrollo del vínculo de los años 1995 a 2000 y los reajustados del 2001 al 2003 por la orden judicial impartida en el proceso anterior, lo que conlleva necesariamente un incremento de los valores correspondientes al ingreso base de cotización y, por ende, del IBL.
Así las cosas, el ISS (empleador), hoy sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, debe pagar los aportes a pensión que le correspondían. Cabe aclarar que como se trata de cotizaciones que se dejaron de pagar dentro de un lapso en el que de todas maneras sí fue sufragado por la actora como independiente, dichas sumatorias de cotizaciones solo tendrá efectos para incrementar el IBL y no para adicionar semanas cotizadas a menos que se trate de un lapso temporal en el que no existieron cotizaciones simultáneas.
Ello conduce a que el IBL resulte superior al que en su momento tuvo en cuenta el ISS (asegurador), hoy Colpensiones, por lo que procede la reliquidación deprecada. Ahora, como para liquidar la pensión se aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, por ello, se tomó como IBL los últimos diez años cotizados, debidamente actualizados con el IPC, deberá Colpensiones reliquidar la pensión tomando en cuenta, además, los montos del salario sobre los que deberá pagar los aportes el ISS (empleador) y que abarquen el periodo del IBL tomado al reconocer la prestación (1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2011), a través de la Resolución 110226 del 12 de mayo de 2011.
Se aclara que en el evento de llegarse a superar las 1250 semanas de cotización Colpensiones deberá efectuar las operaciones para calcularla con el IBL de toda la vida laboral y reconocerle la que le resulte más favorable. En cuanto a los intereses de mora reclamados, esta Corporación en múltiples ocasiones ha considerado que no proceden cuando lo que discute es una reliquidación o reajuste pensional, como ocurre en este caso.
En efecto, en sentencia del 22 de noviembre de 2004, radicado 23309, reiterada en sentencias del CSJ SL, 2 ag. 2011, radicación 38926, CSJ SL 15 may. 2012, radicado 43658, y CSJ SL7926-2016, se dijo: Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala:.
Por lo anterior, no procede el reconocimiento de los intereses moratorios sino la indexación de las diferencias pensionales adeudadas, pues las sumas adeudadas fueron afectadas por el transcurso del tiempo. En cuanto a la prescripción, tal y como lo ha precisado la Sala, la reliquidación de la pensión es imprescriptible pero no las mesadas pensionales.
Sin embargo, se advierte que no operó el fenómeno extintivo porque la demandante reclamó la reliquidación pensional ante el ISS el 14 de mayo de 2012 y la demanda fue radicada el 29 de junio del mismo año. En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia del a quo para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (empleador), hoy Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, a pagar y transferir a Colpensiones los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones del 21 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003), teniendo como ingreso base de cotización el monto de los honorarios fijados para cada contrato en los años 1995 a 2000, así como la suma la suma de $1.551.730 para el año 2001, $1.678.793 para el año 2002 y $1.796.141 para el año 2003.
Asimismo, se condenará a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez que le reconoció a la demandante en los anteriores términos y al pago de diferencias en las mesadas pensionales a partir del 1 de mayo de 2011 debidamente indexadas. Se confirmará la absolución por intereses moratorios. Las costas de primera instancia serán a cargo de las demandadas.
No se causan en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 4 de marzo de 2014 dentro del proceso seguido por AURA INÉS CORREA VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA, como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia proferida el día 6 de agosto de 2013 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar: 1) Condenar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (empleador), hoy Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, a pagar y transferir a Colpensiones los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones por todo el tiempo en el que se extendió el vínculo laboral (del 21 de noviembre de 1995 al 30 de noviembre de 2003), teniendo como ingreso base de cotización el monto de los honorarios fijados para cada contrato en los años 1995 a 2000, así como la suma la suma de $1.551.730 para el año 2001, $1.678.793 para el año 2002 y $1.796.141 para el año 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2) Condenar a Colpensiones a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a Aura Inés Correa Vélez, a fin de incrementar el IBL, conforme a los montos de los salarios sobre los que deberá pagar los aportes el ISS empleador, y que abarquen el periodo del IBL tomado al reconocer la prestación (1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2011), a través de la Resolución 110226 del 12 de mayo de 2011.
Se aclara que en el evento de llegarse a superar las 1250 semanas de cotización Colpensiones deberá efectuar las operaciones para calcularla con el IBL de toda la vida laboral y reconocerle la que le resulte más favorable. En consecuencia, deberá cancelar a la actora las diferencias en las mesadas pensionales resultantes entre lo pagado y la reliquidación ordenada desde el 1 de mayo de 2011 debidamente indexadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 3) No prospera la excepción de prescripción.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia en cuanto absolvió por intereses moratorios.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00