CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2732-2021 Radicación n.° 79304 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que le instauró IVÁN DARÍO RENDÓN CORREA.

I.

ANTECEDENTES Iván Darío Rendón Correa llamó a juicio a Colpensiones, para que se le condenara a reliquidar su mesada pensional teniendo en cuenta el promedio salarial de los últimos 10 años, con una tasa de remplazo del 90 %, a partir de julio de 2011; a pagar el respectivo retroactivo, junto Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 2 con la indexación, desde que legalmente este se generó y las costas.

Relató que mediante Resolución n.° 009297 de 2012, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, al ser beneficiario del régimen de transición; que no obstante, la liquidó equivocadamente, toda vez que debió ser «con un IBL producto del promedio de los últimos 10 años por valor de $9.794.875 y con un 90 % para una mesada pensional por valor de $8.815.387 a partir de julio de 2011».

Dijo, que el 17 de noviembre de 2015 solicitó la reliquidación de su prestación, pero le fue negada con Acto Administrativo n.° GNR 15575 del 20 de enero de 2016; que en el mismo, la entidad expresó que contaba 1265 semanas aportadas y que la prestación ya había sido reajustada; que al contar con ese número, se le debió liquidar «con el 90 % sobre el IBL, en aplicación directa del régimen de transición, y no el aplicado por la demandada 87 %» (f.° 3 a 7, cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que se ratificaba en la liquidación realizada; que durante el proceso se determinaría si fue errada o no y que se acogería a lo que se resultara. Formuló como excepciones de fondo, las de la inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, «inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la denominada Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 3 tardanza en el pago de la pensión por el demandante» prescripción y compensación (f.° 33 a 35, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: SE CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor IVÁN DARÍO RENDON CORREA […] suma de $19.148.267, por concepto de reliquidación de la mesada pensional.

SEGUNDO: SE ORDENA a COLPENSIONES, que a partir del 1° de septiembre 2016 continúe reconociendo una mesada pensional en cuantía de $9.154.371, sin perjuicio los incrementos de ley.

TERCERO: SE ORDENA indexar al momento del pago, la condena por reliquidación pensional.

CUARTO: Las excepciones presentadas se declaran no probadas.

QUINTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada, de las que se tasan las agencias en derecho en la suma de $2.872.240.

SEXTO: Tal como se indicó en la parte motiva de este proveído, se ordene enviar esta decisión al grado jurisdiccional de CONSULTA (acta f.° 64, en concordancia con el CD f.° 66, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la demandada y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de julio de 2017, confirmó la de primer grado.

Advirtió que no era objeto de discusión, que al actor le fue concedida una pensión de vejez, bajo los parámetros del Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 4 Decreto 758 de 1990, tomándole en cuenta solo las semanas cotizadas al ISS, a través de la Resolución n.° 009297 de 2012, desde el 28 de julio de 2011, con un IBL de $8.432.445 y una tasa de reemplazo del 87 %, lo cual arrojó como mesada $7.336.227; que dicha resolución fue modificada mediante la n.° GNR 192288 de 2014, reliquidando la prestación a $7.368.411 y manteniéndose la misma tasa de reemplazo; que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 2014 rad. 44901, la Corte había sosteniendo que no era viable sumar tiempos con semanas aportadas al ISS, por cuanto esta posibilidad no estaba contenida en el Decreto 758 de 1990; no obstante, ante una nueva discusión sobre el tema, en las sentencias CC T090-2009, CC T181-2000, CC T493-2013 y en la CC SU769-2014, la Corte Constitucional admitió la posibilidad, […] de acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social con las semanas aportadas al ISS.

Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la Seguridad Social y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad Pública, la que asumía dicha carga prestacional. Reflexionó, que dicho cambio era producto de la aplicación de principios propios del orden constitucional, como la igualdad y la favorabilidad, este último, a partir del cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 5 fuentes formales del derecho, el operador judicial debía optar por la que resulte más favorable al trabajador; que había dos formas de interpretar el artículo 12 del «Decreto 758 de 1990», […] la primera consiste en que en el referido acuerdo no se contemple la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, y la segunda que del tenor literal de la norma no se infiere que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS, por lo que es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a Cajas o fondos de previsión social como del sector privado cotizados al ISS hoy Colpensiones.

Aclaró que en todo caso, quien pretendiera la aplicación de dicha norma «debía ser su beneficiario antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993»; que el accionante gozaba de dos regímenes, toda vez que se le podía aplicar lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990. Concluyó que en tales condiciones no podían dejarse de lado los periodos laborados por el actor «en la Beneficencia de Antioquia del 24 de febrero de 1976 al 20 de diciembre del mismo año» (f.° 61 y 62 del expediente); que entonces había lugar a la reliquidación de la prestación, aplicando tal reglamento del ISS, con una tasa de reemplazo del 90 %, ya que contaba con 1.200, teniendo en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años, «toda vez, que el decreto citado no reguló la situación de los afiliados al sistema que les faltaren 10 o más años para adquirir el derecho, siendo necesario acudir a la normativa general del artículo 21 de la Ley 100 de 1993».

Verificó la reliquidación realizada por el primer Juez, tomó los IBC reflejados en la historia laboral (f.° 15 a 20, 36, Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 6 37 y 58 a 60, ibidem), con referencia en los últimos 10 años (3.600 días) y obtuvo un IBL de $8.982.538, que al aplicarle el 90 % proyectaba un valor de $8.084.204 para 2011. Determinó que como dicha suma era superior, mantendría la que se obtuvo en primera instancia, teniendo en cuenta que modificarla sería desfavorable a los intereses del único apelante; que por tal razón confirmaría la sentencia recurrida (acta f.° 87, concordancia con el CD f.° 84, ibidem).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida y en sede de instancia revoque la de primer grado y la absuelva por todo concepto (f.° 15 cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la Ley, «por interpretación errónea de los artículos 12 y 20 (parágrafo 2°) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 7 misma anualidad; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida del artículo 53 de la CP». Afirma, que no discute los siguientes supuestos fácticos: i) que el accionante fue pensionado por vejez, mediante la Resolución n.° 009297 de 2012, «a partir del 28 de julio de 2011, con un IBL de $8.432.445 y una tasa de reemplazo del 87 % de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, […] al ser beneficiario del régimen de transición»; ii) que posteriormente aquella fue modificada por la n.° GNR 192288 de 2014 y «allí se reliquidó la pensión de vejez arrojando como mesada superior para 2011 la suma de $ 7.368.411 no obstante se mantuvo la tasa de reemplazo del 87 %».

Sostiene que cuestiona la sentencia de segunda instancia, en cuanto la condenó a reliquidar la pensión en favor de demandante, con una tasa de reemplazo del 90 %, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990. Argumenta, que el Juez colectivo interpretó erróneamente el artículo 12 de este, en cuanto asumió que al tenor literal de dicha norma no se desprendía que el número de semanas de cotización exigidas sean las aportadas exclusivamente al ISS, señalando que era factible computar también tiempos de servicios públicos con semanas, sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial de su superior jerárquico, el cual es contundente en afirmar que ello no es posible «toda vez, que la norma no contempla dicha Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 8 posibilidad, sino única y exclusivamente aportes efectuados a esta entidad ̑ (sentencia CSJ SL18729- 2017)»; que de contera, interpretó con equivocación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 21 ibidem.

Refiere que el Colegiado «ha debido concluir que si bien el señor RENDÓN CORREA era beneficiario del régimen de transición se debía someter íntegramente al […] anterior, esto es, al del Acuerdo 049 de 1990, […] el cual como se ha venido insistiendo no permite la sumatoria de tiempos de servicios públicos con semanas aportadas al ISS»; que para abrir la puerta al principio de favorabilidad, «generó una supuesta duda, donde no existe incertidumbre alguna, por lo que incurrió en aplicación indebida del artículo 53 de la Carta Política, además que para este caso […] no tiene aplicación alguna» (f.° 15 a 20, cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES La tesis que defiende la recurrente en el cargo era, ciertamente, la que acogía hasta hace poco esta Corporación. Sin embargo ese criterio jurisprudencial fue recientemente recogido. En efecto, desde la sentencia CJS SL1981-2020 y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020;

CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, abandonó dicha posición, para adoctrinar que en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 9 contabilizando las semanas cotizadas al ISS con las laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

En la decisión que se comenta, la Corporación estimó que no existe justificación que permita no aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 10 semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Así mismo, en la providencia CSJ SL2557-2020, la Corte además precisó que tal criterio es aplicable a conflictos como el presente, en el que se persigue la reliquidación de la pensión, a partir de esa sumatoria de cotizaciones al ISS y tiempos servidos en el sector público.

En ese contexto, desde la nueva línea jurisprudencial, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le adjudica la censura, porque en las instancias no fue objeto de discusión: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición, ii) que aportó al régimen de prima media y sirvió al sector oficial, en la Beneficencia de Antioquia, del 24 de febrero de 1976 al 20 de diciembre del mismo año, es decir, 42,43 semanas.

Así las cosas, adicionadas a las 1.220,27 aportadas al ISS las 42,43 laboradas en aquella entidad, el pensionado totaliza 1262.43 semanas, que le dan derecho a que se le aplique una tasa de remplazo del 90 %, conforme lo permite el parágrafo 2° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, como acertadamente lo coligió la segunda instancia. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas, dado que no hubo oposición. Radicación n.° 79304 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso que IVÁN DARÍO RENDÓN CORREA, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.