Radicación n.° 62484 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2731-2019 Radicación n.° 62484 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA BETSABÉ CLAVIJO ESCANDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que adelantó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S. A. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, en virtud de lo dispuesto en la causal 2ª del artículo 141 del CGP, por lo cual se declara separado del conocimiento del presente asunto.
I.
ANTECEDENTES ANA BETSABÉ CLAVIJO ESCANDÓN, llamó a juicio a ECOPETROL S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 25 de marzo de 1984 y el 20 de junio de 2010; que los desembolsos realizados a la AFP Skandia, bajo el denominado « estímulo al ahorro económico mensual », constituyen salario y tiene incidencia directa en el pago de sus prestaciones; que la cláusula adicional al contrato de trabajo es ineficaz; que la demandada actuó con mala fe; que por el solo hecho de no haber suscrito la carta del 11 de diciembre de 2008, no renunció al pago de dicho estímulo, pues se había acogido a la nueva política de compensación. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara al reconocimiento del mencionado estímulo, correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010; su incidencia salarial del 100 % en la totalidad del auxilio de cesantía, con sus respectivos intereses, de las primas de toda especie, vacaciones y en la pensión de jubilación, así como el pago acumulativo del mismo, desde el 11 de diciembre de 2008, hasta el 20 de junio de 2010; la indexación, la indemnización moratoria, los intereses moratorios y las costas.
Narró, que prestó sus servicios, desde el 25 de marzo de 1984 hasta el 20 de junio de 2010, en el cargo de « profesional I servicio al cliente oleoductos »; que en el año 2007, se adelantó un estudio de salarios de los trabajadores que laboran en la industria del petróleo, el cual arrojó como resultado, que los vinculados a ECOPETROL S. A. devengaban menos del 20 % de la remuneración mediana de ese sector; que en razón a ello, a partir de ese año, la compañía creó una compensación salarial, denominada « estímulo al ahorro económico mensual », que consistía en un pago adicional que realizaba la demandada a una administradora de fondo pensiones, por una suma fija mensual; que simultáneamente ECOPETROL elaboró una cláusula anexa al contrato, en la que se acordó que aquél no tendría carácter salarial; que ese beneficio fue diseñado y puesto en marcha solo para quienes se encontraban próximos a obtener la pensión de jubilación, pues a los demás trabajadores solo se les aumentó el salario base en el mismo porcentaje.
Dijo, que al no firmar todas las cláusulas de exclusión del estímulo como factor salarial, este le fue suspendido en el mes de diciembre del 2008 por la demandada, pero a otros trabajadores, que tampoco firmaron la totalidad de las cláusulas, sí se les pagó; que en vigencia de la relación laboral, no se le canceló en su totalidad la incidencia salarial de dicho estímulo, con respecto a las prestaciones sociales y a la pensión de jubilación; que tampoco se le ha pagado la diferencia por concepto de mesadas pensionales, incluyendo como factor salarial ese estímulo; que el 21 de julio de 2011, presentó reclamación administrativa, sin que haya obtenido respuesta (f.° 535 a 546 del cuaderno principal).
ECOPETROL S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los referentes al estudio realizado en el año 2007 y que la accionante no firmó la última cláusula sobre exclusión salarial del estímulo al ahorro; aclaró, que las partes, de mutuo acuerdo, suscribieron cláusula adicional al contrato de trabajo en la que se estipuló que el « estímulo al ahorro » no tendría incidencia salarial; que por autorización de la demandante, depositó en el fondo de pensiones por ella elegido, la suma correspondiente a dicho beneficio; que la política de compensación fue aplicada a varios grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes y se basó en reducir las diferencias en cuanto al ingreso, más no el salario de los colaboradores de la empresa; que durante la vigencia de la relación laboral, a la accionante se le pagó todo a lo que tenía derecho, como lo ordena la ley y lo pactaron las partes; respecto a los demás, dijo no ser ciertos, no constarle o no estar relacionados con la demandante.
Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, inexistencia de la obligación que se reclama a cargo de mi representada, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación y la genérica (f.° 938 a 957, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá, el 17 de septiembre de 2012, absolvió a la demandada y condenó en costas (CD f.° 996 en concordancia con el acta de f.° 997 a 998, ib. ).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de febrero de 2013, confirmó la primera e impuso costas. Señaló, que debía determinar, i) si el estímulo de ahorro económico mensual tenía carácter salarial y, en caso positivo, si había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y al pago de aquel en los periodos reclamados; ii) si la cláusula de exclusión salarial era eficaz y si se había incurrido en violación al principio de igualdad al otorgar el beneficio citado a unos trabajadores y a otros no. Tras referirse al contenido literal del artículo 128 del CST, expuso que no disponía, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de la misma, que un pago que realmente remunere servicios y, por lo tanto, constituya salario ya no lo sea, en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con los trabajadores; que, en efecto, tal normativa no puede contrariar la naturaleza de las cosas y, por lo mismo, no puede disponer que un pago que por su naturaleza es salario, porque retribuye el servicio, ya no lo sea, por acuerdo entre las partes; que lo que consagra es, que ciertos reconocimientos, como beneficios o auxilios habituales, otorgados en forma extralegal por el empleador, ellas puedan acordar que no constituyan remuneración y no formen la base para calcular otros de origen laboral, como las prestaciones sociales o indemnizaciones, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734;
CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27725 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35154. Explicó, que los aportes al fondo de pensiones voluntarias, surgieron con el Decreto 2513 de 1987, a través del cual se estableció el régimen jurídico de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, con el que se preveía la posibilidad de que estos se alimentasen con el aporte de un patrocinador, entre ellos los empleadores y a favor de un partícipe, en este caso un trabajador, en cuyo artículo 4° se estableció, […] el carácter no laboral de los aportes y prestaciones, los aportes de las entidades patrocinadoras no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales, las prestaciones percibidas en virtud del plan independiente del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional en consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria no le serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez.
Razonó, que de los documentos aportados al proceso, se extrae que en el pago por concepto estímulo al ahorro, desde el punto de vista de la compensación económica de sus trabajadores, ECOPETROL no maneja el concepto de salario, sino de ingresos monetarios, el cual incluye los rubros de salario, vacaciones, prima de vacaciones, de antigüedad y de habitación, bonificaciones semestrales, quinquenio, prima de servicios, cesantías anuales, retroactividad de las cesantías, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados, costo de vida y, obviamente, el estímulo al ahorro; que la meta de la demandada, respecto de « los ingresos monetarios, no solamente salariales de sus empleados », es llevarlos a un -20 % de la media de los ingresos de los trabajadores del sector petrolero, clasificado por cargos y funciones, teniendo en cuenta que una población de sus empleados, estaba por debajo de dicho porcentaje.
Reflexionó, que el denominado estímulo se efectuó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales de sus trabajadores y se implementó como mecanismo de retención del personal en la empresa, ante el riesgo que corría, de que emigraran a otras que ofreciera mejores ingresos laborales; que, además, buscaba mayor competitividad en el mercado laboral del sector, atendiendo parámetros de equidad y que elegida esa política de ingreso monetario, los interesados en que se les aplicara, debían suscribir un acuerdo, en donde se establecía que dicho pago no constituía salario; que el estímulo al ahorro no se le cancelaba al trabajador, sino que se depositaba en la administradora de fondo de pensiones voluntarias que éste eligiera, con el fin de incrementar el valor de las mesadas pensionales futuras, al momento de obtener la pensión de vejez, lograr una pensión anticipada, obtener beneficios tributarios mensuales y anuales, incluso con restricciones para su retiro anticipado, salvo para invertir en vivienda, a riesgo de perder el ahorro en tributación. Explicó, que esa política de compensación fue una mera liberalidad de la demandada, más no producto del acuerdo con sus trabajadores; que es indudable que el citado beneficio es de origen laboral, pero por las características señaladas no retribuyen directamente el servicio del personal beneficiario del mismo, en tanto busca prever situaciones futuras del trabajador; por ello, el pacto de exclusión salarial es válido en tanto que no recae sobre pagos que por su naturaleza constituyen salario, criterio que se encuentra en armonía con jurisprudencia; que, además, no se encontró prueba de que la demandante lo haya firmado bajo presión, viciando su consentimiento.
Frente al supuesto trato desigual en el pago del beneficio, alegado por la actora, tras reproducir apartes de la sentencia CC T-536-2011, concluyó que, por sí mismo, no es discriminatorio, a menos que se demuestre igualdad de funciones, tareas, cargos, rendimientos y carga de trabajo, lo cual no se probó en el caso; además, como beneficio creado por el empleador, ECOPETROL podía decidir quiénes eran elegibles al mismo, cuáles las condiciones de aplicación, el valor y la vigencia del aporte, respetando eso sí, el pago del beneficio de aquellos trabajadores que cumplieran con las condiciones establecidas para su acceso, durante el tiempo de vigencia del mismo, de donde se desprende igualmente que este tipo de regulaciones no constituyen trato desigual con respecto a los trabajadores que no eran elegibles al mismo.
En cuanto a la omisión en el pago del citado beneficio extralegal, dijo que se entiende que este está sujeto, desde su constitución, a unos requisitos, que si no se cumplen, el pago no se realiza o se extingue; que en el caso de la accionante, incumplió con los condicionamientos requeridos, esto es, la suscripción del pacto de exclusión salarial para los años 2008 a 2010, motivo por el cual era legítima la falta de aportes durante el citado periodo y que no se advertía prueba que permitiera inferir que el referido beneficio creado por la demandada, bajo unas condiciones particulares, como un estímulo para sus trabajadores, se debiera tomar como factor de incidencia salarial, que ocasionara la reliquidación de prestaciones sociales y la asignación pensional (CD, f.° 1005, ibídem en relación con el acta de f.° 106 a 107, ib. ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la de Juzgado, acceda a sus pretensiones y provea en costas (f.° 37, cuaderno de casación). Para tal efecto formula dos cargos, por la causal primera, que fueron replicados.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida, los artículos 4° del Decreto 2513 de 1987; 1°, 13, 27, 43, 127, 128, 129 y 132 del CST; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del CC. Atribuye al juzgador de alzada, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el denominado por la empresa estímulo al ahorro se implementó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales de sus trabajadores, más no para nivelar exclusivamente los salarios de los mismos como resultado de un estudio comparativo con los ingresos de los trabajadores de otras empresas del sector petrolero. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores con base en unas “acciones salariales” que la misma política dentro de su glosario definió como “modificación de las condiciones salariales del trabajador”, lo que quiere decir que la política de compensación se erigió con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del trabajador. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que dentro del plan de transición de la política de compensación se estableció que con el fin de asegurar la ubicación de la empresa en el -20 % del ingreso monetario medio, la demandada realizaría aumentos máximos equivalentes al 30 % sobre el salario básico por cada fase de ajuste. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que para los trabajadores con posibilidad de jubilación a cargo de la empresa, el estímulo al ahorro se implementó dentro de la política de compensación para nivelar los ingresos totales de los trabajadores, para hacer a la empresa más atractiva a los trabajadores del sector minero energético y como mecanismo de retención de trabajadores porque la empresa corría el riesgo de que emigraran a otras […] que ofrecieran mejores ingresos laborales. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que con la creación del denominado por la empresa “estímulo al ahorro económico mensual”, Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse porque ello terminaría desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa. 6. No dar por demostrado, estándolo, que era el desequilibrio salarial del -20 % de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, lo que estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL frente a otras empresas del sector petrolero. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de que el denominado por la empresa estímulo al ahorro se consignaba a una Administradora de Fondos de Pensiones Voluntarias no retribuía directamente el servicio del trabajador. 8. No dar por demostrado, estándolo, que el […] "estímulo al ahorro económico mensual" debía estar precedido de un estudio del rendimiento laboral del trabajador beneficiario realizado por su jefe inmediato. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el pago del […] "estímulo al ahorro económico mensual" lo incrementaba la empresa en la misma proporción y con efectos a partir de la misma fecha del incremento del salario básico mensual de los demás trabajadores. 10. No dar por demostrado, estándolo, que [su] pago […]se generaba con ocasión a la prestación del servicio del trabajador y tenía la finalidad de retribuir el mismo. 11.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el trato desigual en materia de ingreso monetario por sí mismo no indica trato discriminatorio a menos que se demuestre igualdad de funciones, áreas, cargos, rendimientos y carga de trabajo, y que en el presente caso no se probaron tales condiciones. 12. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Marcela Afanador ocupó el mismo cargo de la demandante: "Profesional Servicio al Cliente Oleoductos", que desempeñó las mismas funciones y cumplió con el mismo perfil profesional requerido para desempeñar dicho empleo, y que a pesar de ello la diferencia salarial entre una y otra trabajadora era abismal. 13.
No dar por demostrado, estándolo, que mientras para el 30 de junio de 2008 la demandante devengaba un salario básico de $2'870.000 la señora Marcela Afanador percibía un salario básico mensual equivalente a $4'540.000, que para el 30 de junio de 2009 la señora Clavijo devengaba un salario básico de $3'068.000 mientras que la señora Afanador uno equivalente a $6'513.000; y que para el 30 de junio de 2010 la demandante devengó un salario de $3'214.000 y la señora Afanador uno equivalente a $6'824.000. 14.
No dar por demostrado, estándolo, que en el marco de la política de compensación se efectuó un trato discriminatorio entre personas que desempeñaban el mismo cargo, funciones y cumplían el mismo perfil. 15. Dar por demostrado, sin estarlo, que como la accionante no suscribió el pacto de exclusión salarial para los años 2008 a 2010, era legítima la falta de aportes durante el citado período de tiempo. 16.
No dar por demostrado, estándolo, que no obstante no haber suscrito el pacto de exclusión salarial para los años 2008 a 2010, a la demandante se le manifestó que la empresa “ha aprobado un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios a la administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija”. 17. No dar por demostrado, estándolo, que el propio asesor jurídico de la empresa, doctor Guillermo López Guerra, le advirtió los riesgos jurídicos de implantar el denominado por la empresa estímulo al ahorro. 18.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó a la demandante el […] estímulo al ahorro, de los años 2008 a 2010 no obstante que le manifestó que se lo había aprobado. 19. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada procedió con mala fe al enmascarar el carácter salarial del denominado por ella estímulo económico mensual reconocido a la demandante y al no pagarle el correspondiente a los años 2008 a 2010, no obstante haberle manifestado a la trabajadora que se lo había aprobado.
Enuncia como medios de prueba erróneamente apreciadas: 1. Contexto y justificación de la política de compensación (f.° 356 a 358). 2. Política de compensación (f.° 213 a 219). 3. Demanda (f.° 535 a 546). 4. Contestación de la demanda (f.° 938 a 957). 5. Comunicaciones (f.° 128 a 131). Y dejadas de apreciar: 1. Interrogatorio de parte (CD f.° 963). 2.
Descripción del cargo "Profesional Servicio al Cliente Oleoductos" desempeñado por la demandante y la señora Marcela Afanador (f.° 153 a 177). 3. Recibos de pago de salarios (f.° 59, 84 y109). 4. Certificado salarios Marcela Afanador (f.° 964). 5. Conceptos emitidos a la demandada por el abogado Dr. Guillermo López Guerra (f.° 244 a 250 y 242 y 243).
Afirma, que el Tribunal apreció erróneamente las documentales referentes al contexto y justificación de la política de compensación, porque dedujo que el estímulo al ahorro se implementó para nivelar los ingresos totales de sus servidores, más no exclusivamente sus salarios como resultado del estudio comparativo con los ingresos de otros del sector petrolero; que era inexplicable, que desconociera su carácter remuneratorio, cuando dichos documentos revelan el verdadero origen, naturaleza y finalidad del beneficio, asociados necesariamente a la retribución de servicios; que la política de compensación, en realidad, se estableció con el fin de nivelar los « salarios » de los trabajadores, a través de « acciones salariales » que buscaban un incremento efectivo anual en el ingreso monetario del trabajador, el cual, a su vez, definía la estructura salarial; que en el segundo de los documentos se indica, que la empresa debía acatar lo ordenado en la Circular del 17 de febrero de 1999, emitida por el Ministerio de Hacienda, acogida por la Junta Directiva de ECOPETROL, por medio de la instrucción emitida en el sentido de « no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos en los niveles salariales del personal próximo a jubilarse » y tenía como propósito evitar un incremento del ingreso base de liquidación de esta población, que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía, impactándola financieramente.
Aduce, que juzgador no tuvo en cuenta que en la contestación de la demanda, se confesó que era el desequilibrio salarial del -20 % de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, el que estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL, frente a otras empresas del sector petrolero (aceptación del hecho 6° de la demanda f.° 940, del cuaderno principal), lo cual también acredita que la política de compensación lo que buscó fue desaparecer una anomalía de cara a las remuneraciones del sector petrolero, independizando cada grupo de trabajadores, para evitar el impacto en la liquidación de prestaciones sociales, no obstante la identidad del beneficio reconocido a los diferentes grupos.
Asegura, que el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada, deja ver que la causación del referido estímulo, estaba sujeta al rendimiento laboral de sus trabajadores, con efectos a partir de la misma fecha del incremento del salario básico mensual, por lo que indudablemente se trata de un pago de carácter salarial; que el sentenciador consideró, que el trato desigual en materia de ingreso monetario, por sí mismo no indicaba trato discriminatorio a menos que se demostrara igualdad de funciones, áreas, cargos, rendimientos y carga de trabajo, sin embargo, no advirtió que a folios 153 a 177 del plenario, se acreditó el cargo y funciones ejercidas por la demandante, que también cumplía la señora Marcela Afanador, con una diferencia salarial considerable (f.° 964, ibídem ), por lo que, sí se encontraba acreditado el trato discriminatorio entre dos trabajadores que cumplían con el mismo perfil profesional; que también apreció erróneamente el Tribunal las documentales de folios 128 a 131 del cuaderno principal, cuando de ellas infirió que como el estímulo al ahorro era un beneficio unilateral de la empleadora, podía decidir quiénes eran elegibles al mismo, cuáles eran las condiciones de aplicación, el valor y la vigencia del aporte y que, como la accionante no suscribió el pacto de exclusión salarial para los años 2008 a 2010, era legítima la falta de aportes durante ese período, pues las referidas probanzas revelan es que el reconocimiento al estímulo no era por mera liberalidad y que la empresa, con el ánimo de no afectar su cálculo actuarial impactando sus finanzas, exigía la suscripción de una cláusula de exclusión salarial, pero no para avalar su reconocimiento, porque este ya estaba previamente aprobado, sino para crear un blindaje en cuanto a su incidencia salarial, no obstante que realmente remuneraba servicios.
Comenta, que el Colegiado también ignoró los conceptos jurídicos remitidos a ECOPETROL S. A. (f.° 244 a 250; 242 y 243, ib. ), que ponían de presente los riesgos jurídicos a que se vería abocada, pues no resultaba recomendable que se abstuviera de realizar los incrementos salariales a las personas que tuvieran retroactividad de cesantías, a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, a los que suscribieron contrato a término indefinido después de la Ley 797 de 2007 y tampoco concederles un beneficio económico sin incidencia salarial, pues no podrían pasarse por alto principios constitucionales como la igualdad; que en este caso no podría predicarse esa desigualdad por el simple hecho de tener empleados cobijados por el antiguo régimen de cesantía, lo que deja ver, la ostensible mala fe en el comportamiento de la demandada (f.° 38 a 48, ibídem ).
VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo carece de técnica, en la medida que la proposición jurídica no denuncia normas de carácter sustancial; que pese haber dirigido el ataque por violación indirecta, como consecuencia de haber incurrido en 13 errores de hecho manifiestos, solo desarrolló los temas del carácter salarial del estímulo al ahorro e ineficacia de la cláusula de exclusión salarial y su demostración no expuso con suficiencia los supuestos desatinos del Tribunal (f.° 67 a 72, ib. ).
VIII. CONSIDERACIONES Preliminarmente, cumple recordar que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia, para establecer si al dictarla el Juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello, que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Bajo esa perspectiva, la Sala analizará las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar, para así determinar si el Tribunal incurrió en alguno de los errores evidentes de hecho que denuncia la censura.
Del contenido de los elementos de convicción que militan a folios 213 a 219 y 356 a 358 del cuaderno principal, que contienen, respectivamente, la « POLÍTICA DE COMPENSACIÓN » y el « CONTEXTO Y JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DE COMPENSACIÓN », la Sala encuentra que el sentenciador razonablemente podía inferir que « el estímulo al ahorro », con el que se benefició la demandante, no tenía naturaleza salarial, en razón a que así fue pactado por las partes en la adición del contrato de trabajo de folios 351 a 353, ibídem, en la que claramente se lee, que « no constituye salario y, en consecuencia no se tomará en cuenta para liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador ».
En efecto, encuentra la Sala que, aun cuando el primero « CONTEXTO Y JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DE COMPENSACIÓN» da cuenta de la necesidad de la demandada, de crear una política de compensación a favor de sus trabajadores, tras encontrar que « la paga compuesta por salario, prestaciones legales y extralegales y beneficios, desde el nivel profesional hasta el de alta dirección en Ecopetrol, presentaba brechas que oscilaban entre el 20 % y 70 % respecto del sector petrolero nacional » (f.° 356, ibídem ), la misma no tuvo por objetivo, como lo quiere hacer ver la censura, conformar y consolidar una nivelación salarial, sino mejorar los ingresos monetarios de sus trabajadores, los cuales van más allá de la remuneración, como lo concluyó razonablemente el Juez de la apelación. Así se dice pues, por una parte, como se indicó, la diferencia que constató el estudio de competitividad contratado por ECOPETROL S. A., no fue respecto del salario, en los términos del artículo 127 del CST, sino de la « paga », que incluía el conjunto de créditos laborales que se otorgaban en el sector petrolero, que estaba compuesto por el salario, prestaciones y beneficios legales y extralegales, que no tienen tal naturaleza y, por otra, la diferenciación en la aplicación de la política de compensación de los trabajadores, que dependió de « diferentes regímenes salariales y prestacionales coexistentes al interior de la empresa », cuya finalidad era igualar el « ingreso monetario », el cual, según se puede constatar en la documental de folio 356 a 358 del plenario, estaba conformado por prestaciones y beneficios salariales y no salariales, tales como « Salario básico», «vacaciones en tiempo», «Bonificación especial», «Prima de vacaciones», «Prima de antigüedad en dinero», «Prima de habitación», «Quinquenio (causación anual)», «Prima legal», «Cesantía básica», «Subsidio de alimentación», «Aporte a Cavipetrol», «Ahorro cotización salud», «Retroactividad de cesantías» y el «Estímulo al ahorro ».
Lo anterior se evidencia, con mayor relevancia para el caso, en el cuadro que milita a folio 357 del plenario, en el que se hace la simulación de la aplicación de los diferentes beneficios salariales y prestaciones a los cuatro grupos de trabajadores de la empresa, en el que, una vez aplicada la política de compensación diferencial, perciben en el conjunto de sus salarios y prestaciones y beneficios no salariales, un mismo monto anualizado.
En efecto: Grupo n.° de Trabajadores Antigüedad promedio GRUPO 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 2.170 (61 %) 8.45 GRUPO 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 160 (5 %) 19.18 GRUPO 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 281 (8 %) 20.17 GRUPO 4: CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 924 (26 %) 22.38 Adicionalmente, la calificación extralegal y no retributiva del servicio, que otorgó el Juez de apelación al « estímulo al ahorro », tampoco constituiría un error de hecho, puesto que los documentos señalados como erróneamente apreciados, que se acaban de examinar, en armonía con las documentales de folios 351 a 353, ibídem, informan, respectivamente, que corresponde a un beneficio otorgado por la empleadora y no por la ley, como una alternativa para mejorar la competitividad de la compañía en el sector petrolero, aparte que en la adición al contrato de trabajo (f.° 353, ib. ), se precisó que el pago acordado se aplicaría a través del fondo de pensiones que el trabajador eligiera, lo que permite colegir, como lo dedujo el Tribunal, que no fue otorgado para retribuir directamente el servicio de la actora, sino que correspondió a un incentivo de « competitividad externa en el mercado laboral » y « equidad interna », que tenía por objetivo resolver la problemática del incremento de las renuncias al interior de la compañía, naturaleza que no necesariamente varía, porque su aplicación no sea automática, sino que se encuentra « […] sujeta a aspectos, tales como: (i) ajuste persona a cargo, (ii) resultados del área, (iii) desempeño individual, (iv) posición respecto a sus pares, y (v) concepto general positivo, analizados de manera armónica e integrada » ibídem ), en razón a que tiene en cuenta para su otorgamiento elementos que no son propios de la prestación personal del servicio, como el concepto positivo de pago de la empresa o la variación de su monto si aceptara un régimen diferente de cesantías, al que regulaba el contrato de trabajo.
Por otro lado, respecto del « PLAN DE TRANSICIÓN », que la censura aprecia como prueba de que la política de compensación, « buscó nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales », cumple decir que el mismo tenía por finalidad, « ajustar el ingreso monetario del personal al -20 % de la mediana del sector petrolero » que, como reiteradamente se ha indicado, no es equivalente al ingreso salarial, pese a que esté como uno de sus elementos.
En punto a la inferencia que la censura propone a la Corte, respecto de la Circular del 17 de febrero de 1999 del Ministerio de Hacienda, a la que hace referencia « contexto de justificación y política de justificación f.° 356 vto. », esto es, que el estímulo al ahorro « enmascaraba formalmente un salario del personal próximo a jubilarse », es importante insistir, que no es objeto de la casación decidir el litigio, sino ejercer un control de legalidad sobre la sentencia de segunda instancia (como al principio se apuntó), así como que, en el marco del principio de libre apreciación de la prueba, previsto en el artículo 61 del CPTSS, el Juez laboral tiene autonomía en la valoración de los medios de convicción, siempre que se ajuste a las reglas de la experiencia y la sana crítica, las cuales, en modo alguno, se advierten trasgredidas en el caso, pues del documento no se desprende lo pretendido por el censor.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL10258-2017 la que se remite como soporte de esta decisión. Ahora, en relación con la demanda y su contestación como piezas del proceso, la jurisprudencia de la Sala ha enseñado, que los argumentos expuestos por una de las partes no pueden servir de prueba de los hechos en que funde sus pretensiones o su defensa, según sea el caso, aparte que, una y otra pieza procesal, no están habilitadas por si mismas para fundar cargo en casación y solo pueden ser examinadas por el juez extraordinario, si se alega que el Tribunal tergiversó el interés litigioso del sujeto procesal que las produjo o contienen una confesión, criterio expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386, CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017, presupuestos que en todo caso no se cumplen en este asunto.
Se dice lo anterior, porque a pesar de que al contestar el hecho 6° de la demanda (f.° 537, ibídem ), ECOPETROL S. A., aceptó que era el « desequilibrio salarial » del -20 % de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, el que estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL, frente a otras empresas del sector petrolero (f.° 940, ib.), para la Corte, en parte alguna, ello constituye confesión en torno a que la política de compensación salarial buscaba « desaparecer el desequilibrio salarial », puesto que, como lo afirmó la demandada reiterativamente en esa pieza del proceso, particularmente al replicar los hechos 11, 12, 13, 19 y 25, su finalidad era « reducir las diferencias en cuanto al ingreso y NUNCA AL SALARIO de los colaboradores de ECOPETROL » (f.° 940 a 942, ibídem ), lo cual acreditó con las documentales de folios 356 a 400 ib.
En cuanto a las comunicaciones de folios 128 a 131, mediante las cuales, en la primera de ellas, ECOPETROL informó a la señora ANA BETSABÉ CLAVIJO ESCANDÓN, que el valor del estímulo, a través de aportes voluntarios a la AFP que eligiera, sería de $2.929.100,oo, en la que se reitera la necesidad, de que en caso de aceptarse la propuesta por la interesada, de firmar una cláusula adicional al contrato de trabajo, la cual efectivamente suscribió en señal de aceptación, con el propósito de perfeccionar su reconocimiento, tal como se evidencia en dicha documental, que coincide con la de folio 352, ibídem y, en la segunda, del 11 de diciembre de 2008, con similar contenido se le indica, que el aporte sería en la suma de $4.884.700,oo, la cual no fue firmada por la demandante, tales medios probatorios revelan, según la impugnación, que el reconocimiento al estímulo económico mensual no era por mera liberalidad y que la empresa, con el ánimo de no afectar el cálculo actuarial de la compañía, impactando sus finanzas, exigía la suscripción de una cláusula de exclusión salarial, pero no para aprobar su reconocimiento, porque este ya estaba previamente aprobado, sino para crear un blindaje en cuanto a su incidencia salarial, no obstante que realmente remuneraba servicios.
Así, para la Sala, tales probanzas no reflejan nada diferente a lo que encontró el Tribunal luego de su examen, en armonía con las documentales de folios 213 a 219 y 356 a 358 del cuaderno de las instancias, esto es, que los interesados en que se les aplicara el beneficio del estímulo al ahorro, debían suscribir un acuerdo en donde se establecía que dicho pago no constituía salario; que fue una mera liberalidad de la demandada, más no producto del acuerdo con sus trabajadores; que si bien es de origen laboral, por sus particulares características, no retribuye directamente el servicio del personal beneficiario del mismo, en tanto busca prever situaciones futuras del trabajador, realizadas con el monto de las mesadas pensionales o construir un ahorro para invertir en vivienda o en otra necesidad; que el pacto de exclusión salarial es válido, por cuanto no recae sobre pagos que por su naturaleza constituyen salario, criterio que se encuentra en armonía con la jurisprudencia, a lo que se suma que no evidenció que la demandante lo haya firmado bajo presión, viciando su consentimiento y que el mencionado beneficio, estaba sujeto desde su constitución a unos requisitos, que si no se cumplían, el pago no se realizaba o se extinguía, lo que sucedió en este caso, ya que la accionante resolvió por cuenta propia, no suscribir el pacto de exclusión salarial para los años 2008 a 2010, motivo por el cual era legítima la falta de aportes durante ese periodo.
Ahora, aunque el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de ECOPETROL (CD f.° 963, ib. ), como lo refiere la acusación, no fue valorado por el Tribunal, no tiene la entidad suficiente para demostrar alguno de los errores de hecho planteados por la censura, pues en modo alguno puede constituirse en prueba de confesión, la cual, en los términos del artículo 195 del CPC, solo se predica de afirmaciones que sean nocivas para el declarante, de allí que pretender, lo que sugiere la censura, ignora que lo presentado es una simple declaración de parte que no tiene los efectos necesarios para enervar la decisión emitida por el Tribunal.
Lo mismo debe decirse de las documentales documentales de folios 153 a 177; 59, 84, 109 y 964 ibídem, que tampoco fueron consideradas por el sentenciador, con las cuales la recurrente pretende demostrar, que comparado su cargo con el de la señora « Marcela Afanador », el Tribunal omitió que, no obstante, haber ocupado el mismo, desempeñado iguales funciones y haber cumplido con el mismo perfil profesional requerido para desempeñar dicho empleo, la diferencia salarial entre una y otra trabajadora era abismal, pues como se ha indicado con insistencia, la diferenciación en la aplicación de la política de compensación de los trabajadores, dependió de diferentes regímenes salariales y prestacionales coexistentes al interior de la empresa, que tenían por finalidad igualar el ingreso monetario, lo cual no puede ser considerado como un trato discriminatorio, en razón a que la aplicación del criterio de igualdad debe darse en situaciones objetivamente idénticas.
Valga recordar, que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen privilegios que exceptúen a unos individuos o grupos de éstos, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad, consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones, según las diferencias constitutivas de ellos, por cuanto, la garantía que consagra el artículo 13 de la CN, tiene una concepción objetiva y no formal, debido a que que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, lo que significa, que autoriza un trato diferente solo si es razonablemente justificado.
Finalmente, en cuanto a los conceptos de folios 242 a 250 ibídem, advierte la Sala que la censura desconoce que no son prueba hábil para soportar un cargo en casación, toda vez se trata de documentos simplemente declarativos, provenientes de tercero, que en tal condición se asimilan al testimonio, por lo que no tienen la naturaleza de prueba calificada, al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que dispone, que únicamente lo son, la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.
Así se lo ha dicho la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 16 nov. 2005, rad. 26070: […] de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la prueba por testigos no está incluida entre las tres aptas para independientemente estructurar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo; y como quiera que el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos emanados de terceros cuya naturaleza sea simplemente declarativa deben apreciarse "en la misma forma que los testimonios", significa ello que tampoco constituyen prueba que por sí sola permita fundar un yerro fáctico controlable en el recurso extraordinario.
En tales condiciones, no puede decirse que existió una valoración probatoria groseramente distorsionada que permita el quiebre de la decisión, pues debe recordarse que ello solo es viable ante un yerro manifiesto que, por lo visto, no se advierte en el caso, máxime cuando el Tribunal obtuvo su conclusión cardinal, en ejercicio de la libertad de apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
En relación con lo anterior, esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1676-2019, explicó: Al respecto, es oportuno recordar que cuando el ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la determinación de los hechos, no es cualquier desatino del Juez el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de protuberante y «manifiesto», según lo expresa el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Además, de vieja data ha señalado, entre otras, en la sentencia CSJ SL10258-2017, que la apreciación diferente de la prueba, no desata por sí misma error de hecho, sino su ponderación manifiestamente equivocada o una omisión en su valoración, que conllevara a una decisión distinta a la adoptada por el Juez colegiado, pues es un postulado constitucional de la administración de justicia, la autonomía de este en la interpretación de las pruebas y de las piezas procesales, siempre que se ajuste a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, como lo prevé el artículo 61 del CPTSS.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 20 en. 2002, rad. 12679, así se razonó: […] conviene insistir que cuando el cargo se formula por la vía indirecta por error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su resolución, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser protuberante; características que no son una creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. El recurso de casación no es una tercera instancia en que el Tribunal instituido para resolverlo pueda revisar ex novo la plenitud del material probatorio. Por regla general los procesos laborales se desarrollan en dos instancias, y excepcionalmente en un recurso extraordinario cuya finalidad es la anulación del proveído del Tribunal.
Este procede en los procesos ordinarios cuando se satisface el requisito de interés para recurrir, se configura cualquiera de las dos causales taxativas consagradas en el precepto últimamente citado y se cumplen las exigencias legales para su prosperidad. En tanto recurso extraordinario, se parte de la base de la presunción de legalidad y acierto de la decisión recurrida, con mayor razón cuando su fundamento es probatorio porque el artículo 61 del CPL atribuye al Tribunal de instancia la potestad de formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes.
De ahí que en principio cuando existan pruebas que apoyen razonablemente las conclusiones fácticas del fallador, no se estructure un error de hecho manifiesto. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 4° del Decreto 2513 de 1987; 1°, 13, 27, 43, 127, 128, 129 del CST; 15 de la Ley 29 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del CC; lo que llevó a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 de CST; 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998, 22, 23, 24 y 467 del CST; 1° del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del CST.
Sostiene, que el Tribunal confundió la finalidad del pago mismo del estímulo al ahorro económico, con la finalidad última del beneficio remoto del « aporte voluntario », pues entendió equivocadamente que por el simple hecho de que el mentado estímulo se consignara en una AFP, ello hacía que el pago se asimilara a una prestación social extralegal y no a un pago salarial y que, por tanto, era válido el pago de exclusión salarial, lo cual entraña una hermenéutica desacertada porque, de acuerdo al artículo 127 del CST, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, […] de tal suerte que para determinar si un pago constituye salario o no, el juzgador debe consultar si tal erogación se realiza con el fin de retribuir el servicio, y no, cómo ni dónde se le consigna tal suma, porque si se paga como contraprestación directa del servicio, al margen de la denominación que se le dé, constituye, constitucional y legalmente, el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes en las relaciones de carácter individual del trabajo, en las que las partes no se hallan en pie de igualdad, ha sido aceptado con beneficio de inventario, pues precisamente por esa misma razón, la parte poderosa puede imponerse de forma desequilibrada sobre la otra y cambiar la naturaleza jurídica de beneficios que emergen del principio de la primacía de la realidad y del propio ordenamiento jurídico que no le da cabida a tales abusos.
Argumenta, que el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST, consagra algunos pagos como no salariales; que el legislador autorizó la celebración de esos pactos pero solamente sobre rubros extralegales, iguales o análogos a que dispone la norma, más no sobre aquellos inherentes a la retribución directa de servicios, por lo que una empresa, en contravía de la ley, no puede convertir en no salarial algo que no tiene una causa distinta que la prestación directa de servicios por parte del trabajador, pues si un pago remunera la prestación personal y subordinada del servicio, irremediablemente, despoja de validez la cláusula contractual que usurpe su esencia salarial y de contera sus efectos prestacionales.
Dice que, además, erró el Tribunal, al fundar su decisión en la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35154, pues esta resolvió una situación jurídica diferente a la que aquí se debate y desconoció, que la regla jurisprudencial allí estudiada, ha sido revaluada por la Corte en sentencias posteriores, como las CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079;
CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 35771 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475. Asevera, que el disfraz jurídico ideado por la empresa como compensación salarial, constituye un serio atentado contra las normas que estatuyen el derecho al salario y a sus incidencias legales; que legitimar su validez « equivaldría a abrir una gran tronera y erigirlo como mecanismo eficaz para enmascarar la real naturaleza jurídica y su impacto prestacional de todo pago continuo y habitual que retribuya directamente el servicio »; que en la práctica, difícilmente un trabajador se negaría a recibirlo y « a firmar una desalarización, desde luego meramente formal », a pesar de que ella sea contraria a los postulados que constituyen el núcleo del derecho laboral, a la voluntad del legislador y a los derechos fundamentales del trabajo, consagrados principalmente en el artículo 53 de la CN; que de haberse interpretado en forma correcta los artículos 27, 43, 127, 128 y 132 del CST y el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el Juez de la alzada habría concluido que el estímulo al ahorro económico pagado por la empresa de forma mensual, era una retribución directa al servicio, constituyéndose en un derecho irrenunciable, por lo cual no podía excluirse de los factores salariales (f.° 48 a 62, ibídem ).
X. RÉPLICA Asegura que la demostración del cargo es ineficaz, pues la jurisprudencia tiene dicho que, cuando una decisión judicial es acusada por la errónea interpretación de la ley, el recurrente debe precisar cuál fue el error hermenéutico del sentenciador y cuál es la interpretación que se estima correcta, lo cual no se cumple en este caso; que es claro que el Tribunal dijo que el estímulo al ahorro se asemejaba más a una prestación que a la retribución del servicio; que mediante el examen de todas las pruebas del proceso, concluyó que dicho beneficio no era salario, por lo que el cargo no podía formularse por la vía directa, ya que saber si un ingreso que recibe un trabajador es o no retributivo del servicio, es cuestión esencialmente fáctica, porque implica el examen de los elementos de juicio que contenga el proceso y que muestren cual es la naturaleza y la finalidad del pago.
Explica cómo se desarrolló la política de compensación de ingresos en ECOPETROL S. A., con el fin de que todos los trabajadores llegaran a un punto de igualdad de ingresos; que en la sentencia CC T-969-2010, la Corte Constitucional estimó que dicha política no implicaba quebranto del principio superior de igualdad y, por lo mismo, tampoco, del principio de a trabajo igual, salario igual, porque la situación de todos los trabajadores no era similar y por lo mismo no ameritaba tratamiento; que, en todo caso, el pacto celebrado entre las partes, a propósito de la política de compensación implementada en la empresa, es válido, pues estimula la productividad, incentiva a los trabajadores y es flexible.
Concluye, que el Tribunal no interpretó equivocadamente la ley, por lo que el cargo no puede prosperar (f.° 72 a 82, cuaderno de casación) XI. CONSIDERACIONES La censura, esencialmente, cuestiona la conclusión del Tribunal, atinente a que el pacto de exclusión salarial entre las partes, en relación con el estímulo al ahorro, que habitualmente le reconocía la demandada, con destino a un fondo de pensiones escogido por ella, tenía validez, por atenerse a lo preceptuado en los artículos 127 y 128 del CST, regulatorios de lo que constituye salario y de lo que no lo es.
Al respecto, evoca la Corte que, en relación con ese tipo de consenso entre los sujetos del contrato laboral, se ha adoctrinado, que si bien la regla general es que los pagos directamente relacionados con la actividad subordinada del trabajador, son salario, también hay excepciones a ese predicamento, consistentes en algunos pagos que realiza el empleador al trabajador, así sean habituales y periódicos, pero que no tienen como finalidad remunerar de manera directa su labor, respecto de las cuales los sujetos contractuales pueden acordar su desalarización, con la finalidad de que no se constituyan en factores para liquidar prestaciones sociales y/o indemnizaciones, como ocurre en este caso.
Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Sala recordó cuáles eran estos eventos: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;
(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST) (negrita del texto).
En armonía con el precedente jurisprudencial transcrito, no incurrió el Tribunal, entonces, en la errada interpretación de las disposiciones sustantivas en reflexión, pues con acierto consideró que el artículo 128 del CST, excluía como salario los pagos que las partes pactaran que no tendrían esa naturaleza, por no retribuir directamente el servicio de la accionante, como con visos de plena razonabilidad podía inferirlo, atendida la indiscutida circunstancia de que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales, no era entregado por la empleadora a la trabajadora, sino al fondo de pensiones que escogiera, incluso con limitaciones a su disponibilidad, en perspectiva, se insiste, de no de remunerar el servicio prestado por ella, sino de mejorar su ingreso, en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
De ahí, que tampoco el segundo cargo prospere. Las costas en el recurso extraordinario, las asumirá la demandante recurrente, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que adelantó ANA BETSABÉ CLAVIJO ESCANDÓN, contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00