CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63507 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2729-2019 Radicación n.° 63507 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. COLFONDOS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar, el 28 de octubre de 2011, en el proceso que instauró BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA en nombre propio y en representación de su menor hija MARIA ALEJANDRA DE AVILA OÑATE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL EICE hoy UGPP, en el que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR.

I.

ANTECEDENTES Belisa Isabel Oñate de Ávila, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija María Alejandra De Ávila Oñate, promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a las accionadas a reconocer y pagar a su favor, la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de enero de 2006, las mesadas ordinarias y adicionales debidamente indexadas, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones, indicó que el causante Dagoberto de Ávila Padilla cotizó ante Cajanal durante 6.772 días, es decir, 18 años, 9 meses y 22 días, teniendo como empleadores al Ministerio de Defensa Nacional, el Instituto Colombiano Agropecuario ICA y el Departamento del Cesar. Además, realizó aportes ante Colfondos S.A. desde agosto de 1999 hasta septiembre de 2000, esto es, 56 semanas, con el empleador Municipio del Copey (Cesar).

Agregó que el señor De Ávila Padilla nació el 11 de diciembre de 1946, solicitó la pensión de jubilación ante Cajanal EICE, el 17 de noviembre del 2005, falleció el 27 de enero de 2006 y su último salario correspondió a la suma de $257.787 mensuales. El 23 de marzo del 2006 la demandante reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la misma entidad, la cual negó el derecho pretendido mediante Resolución IHC 28199 del 3 de junio del 2006.

Explicó que el causante cotizó en total 995 semanas, (939 ante Cajanal y 56 ante Colfondos), densidad suficiente para dejar causada la prestación reclamada según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el principio de la condición más beneficiosa; además, era beneficiario del régimen de transición. Finalmente señaló que la demandante y el causante contrajeron matrimonio católico, procrearon siete hijos y mantuvieron una relación de apoyo, solidaridad, reciprocidad y ayuda mutua.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Colfondos S.A., dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el tiempo cotizado por el causante a esta administradora y su fecha de fallecimiento, frente a los demás afirmó que no le constaban. En su defensa expresó que la última cotización efectuada por el causante, correspondió al ciclo de octubre de 2000, por tanto, no cuenta con ninguna semana dentro de los tres años anteriores a su muerte (27 de enero de 2006), razón por la cual no se acreditó la densidad mínima de aportes exigida por la norma aplicable, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para dejar causada la prestación de sobrevivientes.

Aclaró que no es dable acudir al principio de la condición más beneficiosa porque para ello se requiere que el derecho se hubiese dejado causado en vigencia de la norma anterior, lo cual no ocurre en este caso. Propuso las excepciones que denominó inepta demanda, inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y buena fe. Esta demandada llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en virtud de la póliza de seguro previsional otorgada para el financiamiento y pago de las pensiones de invalidez y/o supervivencia de sus afiliados, pues asegura que en el evento que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la aseguradora convocada a juicio tendría que asumir el valor de la suma adicional necesaria para financiar esta prestación. Mediante auto proferido el 23 de octubre de 2007, el juzgado de primera instancia admitió el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., entidad que contestó la demanda inicial y se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo cotizado por el causante ante la AFP Colfondos S.A. y la fecha de su muerte, los demás, dijo que no le constaban. En su defensa adujo que las demandantes no tienen derecho a la prestación pensional solicitada porque el afiliado no cotizó el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, para dejar causada dicha pensión. Aclaró que no es posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues no era la norma vigente al momento del deceso, y que el régimen de transición solamente es aplicable en materia de pensión de vejez, para quienes estuvieren afiliados al ISS y permanezcan en el régimen de prima media.

Formuló la excepción denominada « no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en este caso, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable». Frente al llamamiento en garantía, la aseguradora afirmó que no se opone a las pretensiones de Colfondos S.A., pero aclaró que su prosperidad solamente es procedente si se otorga la pensión de sobrevivientes a las accionantes, pues cualquier otro concepto diferente a esta prestación no está cubierto por la póliza de seguro previsional.

Aceptó la existencia de la mencionada póliza en virtud de la cual se obliga a completar el capital faltante para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes a cargo de la administradora demandada. Finalmente propuso la excepción denominada «la responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada».

Mediante auto del 23 de octubre de 2007, el a quo, tuvo por no contestada la demanda por parte de Cajanal EICE (f.°109). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante decisión del 16 de junio de 2008, resolvió «negar la totalidad de las pretensiones de la demanda», por tanto, absolvió a las demandadas y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir.

Condenó en costas a la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida conforme las razones expuestas y en su lugar dispone: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION y FALTA DE CAUSA propuestas por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS S.A., así como la de “No hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el presente caso, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley aplicable”, presentada por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. – BOLIVAR S.A., llamada en garantía. En consecuencia, CONDENAR a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESATNAIS S.A. COLFONDOS S.A., a reconocer y pagar PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a la señora BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA en calidad de cónyuge supérstite en un cincuenta por ciento (50%) y en representación legal de su menor hija MARIA ALEJANDRA DE AVILA OÑATE, en un cincuenta por ciento (50%) hasta que cumpla la mayoría de edad o pasada esta, acredite estudios, a partir del 26 de enero de 2006, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, más los reajustes anuales de ley, junto con las mesadas causadas que al 30 de septiembre de 2011 ascienden a la suma de $37.481.800, incluidas las dos adicionales, más las que se sigan causando hasta el pago de la obligación. Sumas estas que deberán ser indexadas.

ABSOLVER a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS S.A., de las demás pretensiones de la demanda instaurada en su contra por la señora BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA, en calidad de cónyuge supérstite y en representación legal de su menor hija, MARIA ALEJANDRA DE AVILA OÑATE. ABSOLVER a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL E.I.C.E., de todas las pretensiones de la demanda instaurada en su contra por la señora BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA en calidad de cónyuge supérstite y en representación legal de su menor hija, MARIA ALEJANDRA DE AVILA OÑATE.

CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., llamada en garantía, a que cumpla con la obligación de asumir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobreviviente reconocida mediante esta providencia en favor de la señora BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA en calidad de cónyuge supérstite y en representación legal de su menor hija, MARIA ALEJANDRA DE AVILA OÑATE SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: DEVUÉLVASE el presente expediente, al Tribunal de origen […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico, establecer si las demandantes tienen derecho a la pensión de sobreviviente en su condición de cónyuge y menor hija. Afirmó que la norma aplicable para resolver el asunto es la vigente al momento del fallecimiento de causante, en este caso, corresponde a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, dado que Dagoberto de Ávila Padilla falleció el 27 de enero de 2006 (f.° 12).

En relación con los requisitos exigidos por estas disposiciones, indicó que el causante cotizó ante Cajanal durante 19 años, 10 meses y 20 días (f.° 16 a 19 y 24 a 27), y ante la AFP Colfondos S.A., 64,35 semanas que equivalen a « 2 años, 10 meses y 28 días» (f.° 17 y 77). Aclaró que ante la última administradora de pensiones cotizó hasta el 29 de octubre de « 2002», por tanto, no realizó ningún aporte entre el 27 de enero de 2003 y el 27 de enero de 2006, esto es, durante sus últimos 3 años de vida, por lo que no reúne la densidad de aportes exigida por la norma aplicable.

Señaló que la parte actora insistió en que el causante era beneficiario del régimen de transición, y en virtud de éste dejó causada la prestación pensional. Al analizar tal argumento, el Colegiado aseguró que al sumar el tiempo en el sector público cotizado ante Cajanal (19 años, 10 meses y 22 días), con los 2 años, 10 meses y 28 días que cotizó ante Colfondos, se cumplen 20 años de aportes, requisito exigido para acceder a la pensión de «vejez» según el régimen anterior aplicable por ser beneficiario de la transición, esto es, el previsto en la Ley 71 de 1988.

Aclaró que como la última entidad a la que cotizó el causante fue la AFP Colfondos S.A., sería ésta quien hubiese tenido que reconocer la pensión de vejez, además, todos los aportes hechos por el afiliado le fueron trasladados a través de un bono pensional, para contribuir a la conformación del capital necesario para sufragar la pensión o la de sus causahabientes, en caso de fallecimiento.

Apoya esta consideración en el criterio expuesto en sentencias CSJ SL 19 nov. 2008 rad. 34891 y CSJ SL 5 sep. 2001, rad. 15667, de las cuales citó algunos apartes. Explicó que, con base en el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, es posible establecer la causación de la pensión de sobrevivientes reclamada, por lo que ordenó su reconocimiento y pago en un 50% a favor de la menor hija, hasta que cumpla la mayoría de edad o una vez cumplida, acredite estudios, y el otro 50% para la cónyuge supérstite, «de la cual no se discute su dependencia».

Por esta razón, agregó, que se advierten no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Aclaró que la pensión de sobrevivientes se otorga a partir de la fecha de fallecimiento del causante, 27 de enero de 2006, y en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, en aplicación del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, dado que las cotizaciones se efectuaron sobre esa base salarial (f.° 21 y 77), más los reajustes legales y las dos mesadas adicionales por año e indexación. Adujo que no operaba la excepción de prescripción dado que la pensión se hizo exigible el 27 de enero de 2006, la demandante solicitó el reconocimiento de pensión de sobreviviente ante Cajanal el 23 de marzo de 2006 y presentó la demanda el día 22 de noviembre de 2006.

Resaltó que Colfondos S.A. invocó la excepción de buena fe, fundada en que, si bien le correspondía asumir la pensión de sobrevivientes por ser la última administradora a la que estuvo afiliado el causante, lo cierto es que no obra prueba de que las actoras hubiesen presentado la reclamación correspondiente ante dicha demandada. Este argumento es acogido por el Tribunal y en virtud de ello, no impuso condena en costas a esta accionada, así como tampoco por intereses de mora, pues no existió retardo en el reconocimiento, al no haberse presentado solicitud ante la administradora.

En relación con la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., afirmó que existe un vínculo de aseguramiento en los términos de la póliza de seguro previsional 5030-00002-01, por lo que, deberá concurrir con la eventual suma adicional requerida para financiar la pensión de sobrevivientes. Explicó que la entidad aseguradora debe responder por dicha suma en los términos de los artículos 70 y 108 de la Ley 100 de 1993, 2 del Decreto 718 de 1994, 15 y siguientes del Decreto 1161 de 1994, 8, 11 y 12 del Decreto 832 de 1996 y del Decreto 1515 de 1998.

II. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos de casación fueron interpuestos por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y por la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, por lo que, se procede a resolverlos. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR La censura pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, solicita la « absolución de mi representada, confirmando la decisión de primer grado o en subsidio, revocando dicho fallo pero negando las pretensiones en contra de Seguros Bolívar».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. El reproche jurídico formulado en el primer cargo, coincide con la única acusación presentada por la también recurrente AFP Colfondos S.A., por cuanto se fundan en la crítica a la decisión de ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes con base en el régimen de transición a favor del causante, por ende, se estudiarán de manera conjunta.

Igualmente se abordará conjuntamente con dicha acusación, el cargo tercero propuesto por la Compañía de Seguros Bolívar, en la medida que acusa similar elenco normativo, su argumentación se complementa y tiene la misma finalidad, esto es, discutir la procedencia del derecho pensional reconocido por el Tribunal. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, así: Por la aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 (no mencionado expresamente en la sentencia), del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (no mencionado expresamente en la sentencia), que consagra el régimen de transición, del artículo 35 de la ley 100 de 1993 y de los artículos 70 y 108 de la ley 100 de 1993, 2° del Decreto 718 de 1994, 15 y siguientes del decreto 1161 de 1994, 8,11 y 12 del Decreto 832 de 1996 y el Decreto 1515 de 1998, la interpretación errónea de los literales f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 115 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia de los otros yerros se condujo a la infracción directa del inciso cuarto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, artículos 12, literales b) y e) del artículo 13, 16, 64, 65, 66, 78, 113 y 128 todos de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 71 de 1988, por virtud del régimen de transición. Explica que el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente se aplica para pensiones de vejez, no de invalidez o de sobrevivientes. En esa medida, el Colegiado acudió a una transición inexistente, más cuando el inciso cuarto de la referida norma legal establece que éste régimen no opera cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual.

En conclusión, pese a que en algún momento el causante pudo ser beneficiario del régimen de transición, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo perdió. En ese orden, el Tribunal no podía reconocer una pensión de jubilación por aportes a Dagoberto de Ávila Padilla y luego sustituirla a la parte actora, pues, insiste, no existía, en este caso, la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al hacerlo, incurrió en la aplicación indebida de las normas acusadas referentes a la regulación del régimen de prima media con prestación definida y a la póliza de seguro previsional, cuyo texto cita en la sustentación del cargo, y concluye que tales disposiciones regulan asuntos distintos al aquí analizado. De otra parte, explica que el Colegiado incurrió en la interpretación errónea de «los literales f) y g) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 115 de la ley 100 de 1993», al sustentar su decisión en sentencias de la Corte Suprema de Justicia que analizaron estas normas, pues en esos casos se hizo para dar aplicación extensiva al principio de la condición más beneficiosa, y en virtud de éste al Acuerdo 049 de 1990 respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, el presente proceso no versó sobre la aplicación del mencionado principio; de ahí que la cita jurisprudencial y la interpretación que en ella se hace de las normas acusadas, no se ajustan a este litigio. Ello es así porque el causante no estuvo afiliado al ISS y por ende, su régimen pensional nunca estuvo regido por el Acuerdo 049 de 1990.

Explica que, al momento de escoger las normas aplicables a este caso, el juez de la alzada no tuvo en cuenta el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, las personas afiliadas al régimen de prima media y beneficiarias del régimen de transición, pierden este último cuando se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Agrega que si el Tribunal no hubiese infringido de manera directa esta última disposición legal (falta de aplicación), no habría acudido a la Ley 71 de 1988 para determinar la causación del reconocimiento pensional, ya que, solamente puede invocarse en virtud de la transición, a la cual no tenía derecho el causante por haberse retirado del régimen de prima media.

Afirma que tal omisión en la aplicación del inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conllevó igualmente que no se aplicaran las normas que regulan el régimen de ahorro individual, específicamente los artículos 64, 65, 66, 78, 113, 128 ibídem sobre pensión de vejez y traslado de régimen pensional, así como los artículos 12 y 16 de la misma legislación, de los que se desprende que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 no son aplicables en el régimen de ahorro individual, el cual es excluyente con el de prima media con prestación definida.

En conclusión, aduce que; i) el Tribunal se equivocó al aplicar normas que regulan el régimen de transición cuando debía aplicar las propias del régimen de ahorro individual; ii) dicho error conllevó la falta de aplicación del inciso 4 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, según el cual quien se traslada al RAIS pierde la transición y iii) de haber aplicado las normas que regulan el régimen de ahorro individual, el Colegiado habría concluido que el afiliado nunca reunió los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez y en consecuencia, sus causahabientes no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes.

RÉPLICA La parte demandante presenta oposición conjunta al recurso de casación formulado por la Compañía de Seguros Bolívar, con fundamento en que el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, no genera por sí mismo la pérdida del beneficio de la transición, como puede colegirse de lo expuesto en sentencia CSJ SL 9 nov. 2006, rad. 29628, en la que se acude al principio de la condición más beneficiosa, para otorgar la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Además, afirma que el Tribunal no aplicó la Ley 71 de 1988, pues lo que hizo fue sumar los tiempos laborados por el causante en el sector público con el tiempo de servicio militar, por lo que en realidad acudió a la Ley 33 de 1985. Agrega que los 20 años de servicios se encuentran debidamente probados en el proceso, por lo que al afiliado solamente le restaba cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, quedando cobijado por el régimen de transición. Colfondos S.A. aclaró que en el primer cargo se pretende atacar la pensión de sobrevivientes, tal como esta entidad también lo reclama, por tanto, se atiene a lo que se resuelva al respecto.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por error de hecho derivado de la apreciación errónea de las pruebas que condujo a la aplicación indebida de la ley 71 de 1988, del artículo 7 de la ley 71 de 1988 (no mencionado expresamente en la sentencia), del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (no mencionado expresamente en la sentencia), que consagra el régimen de transición, del artículo 35 de la ley 100 de 1993 y de los artículo 70 y 108 de la ley 100 de 1993, 2° del Decreto 718 de 1994, 15 y siguientes del decreto 1161 de 1994, 8, 11 y 12 del decreto 832 de 1996 y el decreto 1515 de 1998.

Asegura que tal violación tuvo lugar en razón a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, tenía derecho a la aplicación del régimen de transición. 2. No dar por demostrado estándolo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, al haberse trasladado al régimen de ahorro individual, perdió el régimen de transición. 3.

No dar por demostrado estándolo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, jamás recuperó el régimen de transición, en tanto que nunca se devolvió al régimen solidario de prima media con prestación definida. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, tenía como servidor público 19 años, 10 meses y 20 días de tiempo de servicios. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, tenía como servidor público, los siguientes tiempos de servicios: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: Del 17 de febrero de 1973 al 30 de enero de 1975, es decir, un total de 1 año, 11 meses y 14 días, o lo que es lo mismo, 704 días; INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA): Del 17 de mayo de 1976 al 24 de marzo de 1993, es decir, un total de 16 años, 10 meses y 8 días, o lo que es lo mismo 6068 días. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, tenía cotizados a COLFONDOS 2 años, 10 meses y 28 días. 7. No dar por demostrado estándolo, que el fallecido Dagoberto de Ávila Padilla, tenía cotizados en COLFONDOS solamente 15 meses, lo cual equivale a 1 año y 3 meses, o 450 días, pues solo cotizó en dicho fondo desde agosto de 1999 hasta octubre de 2000.

Estos errores surgieron de la errónea apreciación de «la totalidad de las pruebas documentales y especialmente las obrantes a folios 16 al 19 y 24 al 27, del cuaderno número 1». En la sustentación de la acusación, afirma que para demostrar que el causante no era beneficiario del régimen de transición, se deben tener en cuenta los mismos argumentos del cargo primero, y que no existe prueba que demuestre que se trasladó nuevamente al régimen de prima media y recuperó tal beneficio.

Afirma que el Tribunal se equivocó al valorar las pruebas documentales allegadas a folios 16 a 19 y 24 a 27, pues da por probados unos tiempos de servicios del fallecido como servidor público y unas cotizaciones en el RAIS que no coinciden con la realidad probatoria. En la sentencia impugnada se establece que el tiempo cotizado a Colfondos S.A. fue de 2 años, 10 meses y 28 días; sin embargo, en los reportes de semanas cotizadas solamente se registran los periodos de agosto de 1999 a octubre de 2000 con el empleador Municipio del Copey, lo cual equivale a 1 año y 3 meses, o lo que es lo mismo, 15 meses o 450 días.

El Tribunal también concluyó que Dagoberto de Ávila Padilla cotizó como servidor público, 19 años 10 meses y 20 días. No obstante, en la misma prueba documental que estudió el fallador, esto es, los documentos de folios 16 a 19 y 24 a 27, se advierte como tiempos de servicios, 18 años, 9 meses y 22 días, así: i) Ministerio de Defensa Nacional: 17 de febrero de 1973 al 30 de enero de 1975, 1 año, 11 meses y 14 días o 704 días. ii) Instituto Colombiano Agropecuario (ICA): 17 de mayo de 1976 al 24 de marzo de 1993, 16 años, 10 meses y 8 días, o 6068 días.

Aclara que, aunque existe una certificación del Departamento del César que demuestra un tiempo de servicio entre el 12 de febrero de 1999 y el 8 de marzo de 2000, esto es, 1 año y 27 días, no es posible establecer si laboró como servidor público, empleado o contratista y tampoco si durante ese periodo se realizaron los aportes correspondientes.

Por estas razones, este lapso no podría contabilizarse para efectos pensionales. Afirma que, en todo caso, aún si se sumara este tiempo de servicio, se obtendría un total de 19 años, 10 meses y 10 días de servicio público, lo cual no fue advertido en la sentencia, y por ello, el Tribunal también incurre en error. Agrega que resulta inútil realizar este conteo de tiempos, toda vez que el causante se trasladó al régimen de ahorro individual y en consecuencia renunció a pensionarse con las reglas del régimen de prima media, entre ellas, la transición. Por lo tanto, al no cumplir con los requisitos para dejar causada la pensión de vejez, ni la pensión de sobrevivientes, se ha debido absolver a las accionadas.

RÉPLICA Colfondos S.A. afirma que en el tercer cargo se pretende atacar la pensión de sobrevivientes, tal como esta entidad también lo reclama, por tanto, se atiene a lo que se resuelva al respecto. La parte actora presentó réplica conjunta a los tres cargos, por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente a la primera acusación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR COLFONDOS S.A. La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 13, 14, 35, 46, 47, 48, 73, 77, 115 y 151 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7° de la Ley 71 de 1988 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Para sustentar su cuestionamiento, afirma que el Tribunal incurrió en una hermenéutica equivocada del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque consideró que, a pesar de ser afiliado al régimen de ahorro individual, al ser beneficiario del régimen de transición, el fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por haber cumplido los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988.

Con este entendimiento, no se tuvo en cuenta que si bien el régimen de prima media con prestación definida al que se refiere el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el establecido en el título II de la Ley 100 de 1993, ello es aplicable con las excepciones y regulaciones particulares que surjan de la misma ley, especialmente en cuanto a la transición. Resalta que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el régimen de prima media que menciona la norma acusada, es el previsto en la Ley 100 de 1993 y no el que administraba el ISS, esto es, el regulado por el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, si el asegurado era beneficiario de la transición y estaba afiliado al régimen de prima media, podría acudirse a la densidad de cotizaciones prevista en el Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que así se explicó en sentencia CSJ SL 23 ago. 2011, rad. 41533. Explica que la posibilidad de acudir al Acuerdo 049 de 1990 para efectos de dar aplicación al parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige dos condiciones: estar afiliado al régimen de prima media y tener derecho a la transición; sin embargo, el causante no cumplía con tales presupuestos, dado que en la sentencia impugnada se tuvo por probado y no discutido, que la última administradora de pensiones a la que cotizó el afiliado fue Colfondos S.A. por tal razón, afirma que resulta errado que se diera aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues es claro que en el régimen de ahorro individual no opera la transición pensional.

Lo anterior como quiera que, precisamente ésta última disposición previó como una causal para la pérdida de tal beneficio, que el afiliado se acoja al régimen de ahorro individual con solidaridad. Asegura que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que cita el Tribunal, versan sobre situaciones fácticas distintas a la aquí debatida, y estudia casos que ocurrieron antes de la expedición de la Ley 797 de 2003, por lo que no hacen referencia al parágrafo 1° de su artículo 12, circunstancia que reafirma el dislate jurídico del sentenciador.

En efecto, precisa que las decisiones CSJ SL 5 sep. 2001, rad. 15667, CSJ SL 1 jul. 2007, rad. 28565 y CSJ SL 19 nov. 2008 rad. 34891, resolvieron pensiones de sobrevivientes causadas con antelación al año 2003 y se concedieron en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Así las cosas, concluye que el número de semanas mínimas de cotización a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 12 de La Ley 797 de 2003, es el previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, salvo que el afiliado sea beneficiario el régimen de transición, pues en este evento, también puede acudirse al Acuerdo 049 de 1990 bajo las condiciones previstas en la misma norma acusada.

Por tanto, el Tribunal no podía aplicar ultractivamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, porque el causante estaba afiliado al régimen de ahorro individual, y por ende, había perdido la transición. RÉPLICA La Compañía de Seguros Bolívar S.A., afirmó que no existen motivos para oponerse a la demanda de casación presentada por Colfondos S.A. La parte demandante, presentó oposición a la acusación de Colfondos S.A. con base en idénticos argumentos a los expresados frente a la demanda de casación formulada por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., por lo que la Sala se remite a ellos.

CONSIDERACIONES En la decisión impugnada el Tribunal concluyó que el causante había cotizado 19 años, 10 meses y 20 días ante Cajanal y 2 años, 10 meses y 28 días a la AFP Colfondos S.A., es decir, más de 20 años de aportes que le permitían dejar causada la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición. En esa medida, concluyó que el afiliado fallecido cumplió con los requisitos de aportes para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes.

Desde el punto de vista fáctico, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. discute la densidad de cotizaciones que encontró acreditada el Tribunal, pues afirma que en el régimen de ahorro individual solamente se realizaron aportes durante 15 meses y que ante Cajanal se demostraron, 18 años, 9 meses y 22 días. Ahora, el reproche jurídico en el que coinciden esta recurrente y la AFP Colfondos S.A. radica en que no era dable acudir al régimen de transición para definir si el causante había dejado cumplidas las semanas mínimas requeridas en el régimen de prima media, y con ello otorgar la pensión de sobrevivientes a las actoras, pues afirman que, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió tal beneficio.

En primera medida, la Sala deberá definir si el Colegiado se equivocó al contabilizar el total de tiempo servido y aportado por Dagoberto de Ávila Padilla. Al revisar la Resolución IHC 28199 de 2006 expedida por Cajanal (f.° 16 a 19) y el reporte de cotizaciones efectuadas ante la AFP Colfondos S.A. (f.° 21), la Sala advierte la siguiente información: Empleador Fecha ingreso Fecha retiro Número días Número semanas La Nación- Ministerio de Defensa 17 febrero 1973 30 enero 1975 704 100,57 ICA 17 mayo 1976 24 marzo 1993 6068 866,85 Departamento del Cesar 10 febrero 1999 8 marzo 2000 389 55,57 Total tiempo sector público (f.° 16 a 19) 7.161 1.023 Aportes AFP Colfondos (f.° 21) 1 agosto 1999 31 octubre 2000 450 64,28 Total 7.611 1.087,28 Menos semanas simultáneas 1 agosto 1999 8 marzo de 2000 218 31.14 Total tiempo válido para pensión 7.393 1.056,14 Así las cosas, se advierte que en el acto administrativo expedido por Cajanal para resolver la reclamación pensional de la actora, se reconoce un total de tiempo de servicios prestado en el sector público de 7.161 días, esto es, 1.023 semanas, o, 19 años, 10 meses y 21 días, por lo que la Sala no advierte equivocación del Colegiado al establecer este supuesto fáctico.

Ahora, en la mencionada Resolución IHC 28199 de 2006, Cajanal aclara que, de este tiempo, solamente se efectuaron cotizaciones por 18 años, 9 meses y 22 días, precisión que no advirtió el Colegiado, pero que resultaría intrascendente al verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a la luz del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en este caso.

Ahora, las cotizaciones efectuadas en el régimen de ahorro individual a través de la AFP Colfondos S.A., únicamente corresponden al periodo de agosto de 1999 a octubre de 2000, que equivale a 450 días, 64,28 semanas, o, 1 año y 3 meses. Por tanto, queda en evidencia el error del Tribunal, quien a pesar de reconocer que ante la AFP Colfondos S.A., el causante cotizó 64 semanas, adujo, sin fundamento alguno, que esta densidad correspondía a 2 años, 10 meses y 28 días.

Por tal razón, la Sala encuentra que, en la contabilización del tiempo aportado en el régimen de ahorro individual, el Tribunal incurrió en el yerro endilgado en casación, pues solamente corresponde a 1 año y 3 meses. En ese orden, el total de tiempo válido para pensión corresponde a 7.393 días, esto es, 1.056,14 semanas, dado que debe descontarse el tiempo simultáneo entre el 1 de agosto de 1999 y el 8 de marzo de 2000 (218 días, es decir, 31.14 semanas).

Precisado lo anterior, la Sala aborda el cuestionamiento jurídico efectuado por las recurrentes. Debe tenerse en cuenta que no son supuestos discutidos y así fueron establecidos por el Colegiado que: i) Dagoberto de Ávila Padilla falleció el 26 de enero de 2006; ii) dentro de los tres años anteriores a su muerte no cotizó ninguna semana, iii) que la última administradora de pensiones a la que estuvo afiliado y realizó cotizaciones fue la AFP Colfondos S.A. Además, las partes no controvierten que el causante nació el 11 de diciembre de 1946 (hecho tercero de la demanda) y por ende, cuenta con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994.

En ese orden, la norma aplicable para definir la procedencia de la pensión reclamada es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la muerte, tal como lo concluyó el Tribunal. Ahora, al no contar con las 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, es posible acudir a la hipótesis prevista en el parágrafo primero de esta norma, para establecer si el afiliado dejó cumplidas las semanas mínimas de cotización requerido en el régimen de prima media.

El referido parágrafo establece:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo  66  de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez En relación con el régimen de prima media al que alude esta disposición, la Corte ha precisado que corresponde, por regla general, al contemplado en el título II de la Ley 100 de 1993.

La Sala también ha sostenido que, si el asegurado fallecido era, a su vez, beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas para obtener pensión de vejez fijada en el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 1717-2019, se precisó: Sobre el particular resulta conveniente recordar que de manera pacífica la Sala ha enseñado que, tratándose de la pensión de sobrevivientes, la norma que debe aplicarse, por regla general, es la vigente a la fecha del deceso del causante, lo que significa para el caso de autos, la Ley 797 de 2003 que en su artículo 12 modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e impuso como requisitos de causación del derecho, la regla general de cotización de al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, exigencias que no se tipifican en el presente asunto.

Ahora bien, para aquel que no tuviera esta densidad, el legislador previó, en el parágrafo 1º del mentado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el otorgamiento de la pensión de sobrevivencia cuando el causante, hubiere satisfecho las semanas mínimas exigidas en el régimen de prima media con prestación definida, sin haber optado por la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Pensión cuya mesada será equivalente al 80% de la que hubiera recibido el afiliado por vejez. Debe anotarse que, cuando la norma alude a semanas mínimas, se refiere a las establecidas en la propia Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y jurisprudencialmente esta Sala ha tenido por criterio, que tratándose de beneficiarios del régimen de transición, también se tendrán como requisitos las semanas mínimas establecidas en el mismo mientras se encuentre vigente (CSJ SL 1090-2017).

Ahora bien, la Sala no desconoce que el inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece la pérdida de la transición para aquellos afiliados que se trasladen al régimen de ahorro individual, como lo alegan las recurrentes y en verdad ocurre en este caso, pues el causante tuvo como última administradora de pensiones a la recurrente Colfondos S.A., perteneciente al mencionado régimen creado por la Ley 100 de 1993.

Así dispone esta norma: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Por ende, se debe precisar que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-789-2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, «caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen» (CSJ SL1507-2018).

En esa medida, no sería posible que el asegurado o sus beneficiarios reclamaran de la AFP demandada, el reconocimiento de prestaciones propias del régimen anterior al que estuviera afiliado, en virtud precisamente de la transición. Sin embargo, ese no es el caso que aquí se presenta, pues, aunque al vincularse a la AFP accionada, el causante perdió el beneficio previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual tenía derecho por contar con más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 (f.° 16 a 19), así como 47 años de edad a la mencionada data (f.° 10), no se trata de acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen anterior que resulta aplicable por transición, sino de acudir a él, solamente para dar aplicación al parámetro de densidad de cotizaciones señalado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y al cálculo de la prestación sobre « el 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez».

Debe aclararse que el parágrafo analizado, hace referencia al régimen de prima media, únicamente para establecer un parámetro para determinar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho pensional, sin que tal mención excluya la aplicación de dicha norma en el régimen de ahorro individual. Por el contrario, lo dispuesto en esta disposición resulta aplicable tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, pues la reforma efectuada por la Ley 797 de 2003 lo fue al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, de manera indistinta, a las disposiciones de ambos regímenes.

De la anterior forma y de manera pacífica es como lo ha entendido esta Corporación, así por ejemplo pueden citarse algunas de las decisiones en las que se adoctrinó en eventos en los que el demandante pertenecía al régimen de ahorro individual. Así se puede observar en sentencia CSJ SL 5566-2018, en la que se reiteró el criterio expuesto en sentencia CSJ SL 18 ago. 2010, rad. 32204 y señaló: Es incuestionable que el afiliado no acreditó cincuenta semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento y por ello, acudió el tribunal al parágrafo 1º del tantas veces citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, aplicación que cuestiona el recurrente por indebida y por interpretarse de manera errónea.

Para resolver el asunto basta con decir que desde su enunciado, la Ley 797 de 2003 es clara en cuanto a que con ella «se reforman algunas disposiciones del sistema general previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», lo que muestra que indistintamente las disposiciones allí contenidas tienen aplicación en cualquiera de los dos regímenes pensionales que estableció la ley de seguridad social.

En el específico caso de la pensión de sobrevivientes que regula el artículo 12, en forma expresa dice: […] De la lectura de esta norma, se concluye que lo previsto en el parágrafo 1º aplica tanto para las pensiones de sobrevivientes del régimen de prima media como para las de ahorro individual, sin que por el hecho de que contenga en su texto la expresión «cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior…», pueda entenderse que solo regula la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual, porque hacerlo es escindir el contenido del parágrafo sin justificación legal.

No puede obviarse que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se reseñó, establece como requisito para dejar causada la pensión de sobrevivientes en uno u otro régimen, que el afiliado acredite cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, es decir, establece como referente para acceder al derecho un número mínimo de semanas, y simplemente lo que hace el parágrafo 1º, es bajo la misma lógica, advertir que cuando el afiliado no alcanza el monto de semanas en el tiempo que exige la norma antes de su muerte, los beneficiarios del causante acceden a la pensión de sobrevivientes siempre que este hubiere realizado los aportes necesarios en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Lo anterior adquiere lógica si se tiene en cuenta que la regla general es que el afiliado causa el derecho con cincuenta semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso, por lo que con mayor razón, si en vida alcanzó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, surge a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Similar entendido realizó esta Sala en la providencia con radicación 32204 del 18 de agosto de 2010, al estudiar el reconocimiento de la pensión especial de vejez, cuando explicó el sentido del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, así: En efecto, con toda claridad en la norma se establece como requisito para gozar del derecho que se “…haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez”.

(Las subrayas no son del texto). Si el precepto alude a las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, es porque deben tenerse en cuenta las efectuadas a cualquiera de los dos regímenes que lo integran y no sólo a uno de ellos. Si el legislador hubiese querido limitar el derecho y consagrarlo solamente para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, obviamente habría mencionado exclusivamente las cotizaciones a ese régimen.

No desconoce la Corte, que para precisar la densidad de las cotizaciones exigidas para obtener el derecho, se alude al “mínimo exigido en el régimen de prima media con prestación definida para acceder a la pensión de vejez”. Mas esa referencia a dicho régimen no puede ser entendida en el sentido propuesto por la censura, esto es, que ella indica que solamente se consagró el derecho para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, pues para la Corte debe ser vista simplemente como un parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión. Y ese parámetro de causación del derecho, fijado en función de las cotizaciones, sólo es posible establecerlo tomando como referencia el régimen de prima media con prestación definida, pues en el de ahorro individual con solidaridad la causación del derecho, en principio, no guarda relación con la densidad de cotizaciones, y desde luego sería ciertamente complicado establecerlo a partir del capital acumulado en la cuenta individual, que varía de afiliado en afiliado, dependiendo de muchísimos factores, como el valor del bono pensional y el ingreso de cotización, para citar sólo algunos, lo cual impediría establecer una medida equitativa.

(Resalta la Sala). Por tal razón, si el causante era beneficiario de la transición por contar con más de 15 años de servicios o 40 años de edad al 1 de abril de 1994, no es equivocado acudir al régimen anterior para verificar la densidad de cotizaciones requeridas en prima media para acceder a la pensión de vejez, como lo prevé el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, aún si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual.

Así se tuvo en cuenta en sentencias CSJ SL 3 may. 2011, rad. 35438, CSJ SL16811-2015 reiterada en CSJ SL21064-2017, CSJ SL18227-2017 y CSJ SL5245-2017 en procesos seguidos contra Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías del régimen creado por la Ley 100 de 1993, en las que no se descartó, sino que se estudió el régimen de transición del afiliado para efectos de verificar la procedencia de la pensión de sobrevivientes en los términos del mencionado parágrafo.

A manera de ejemplo, en la última sentencia mencionada se dijo: De esta forma es preciso señalar que en efecto, el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para proteger a los beneficiarios de los afiliados que tenían una alta densidad de cotizaciones, con la que hubieran podido acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, permite que estos la adquieran, siempre y cuando aquel hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen anterior.

Así las cosas es preciso indagar cuál habría sido el régimen anterior del causante; por ello es necesario indicar que según la cédula de ciudadanía que obra a folio 4, su natalicio data del 31 de octubre de 1958, y del resumen de semanas cotizadas que reposa a folio 9, hasta el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se establece que había aportado durante 740.86 semanas que corresponden a menos de 15 años de servicio, de donde se infiere, que no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(Subrayado de la Sala). Alusión esta última subrayada que también se realiza en las demás sentencias antes citadas y que permiten colegir, que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacifica en cuanto a la posibilidad de indagar, con base en el régimen de transición y solo como un parámetro para determinar con exactitud el número de semanas de cotización del régimen anterior, para efectos de estructurar la pensión conforme al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tal como lo hizo el Colegiado.

En esa medida, el juez de la alzada no incurrió en error al advertir que, en este caso, en virtud de la transición era posible acudir al régimen anterior para definir el parámetro de tiempo cotizado por el causante en prima media, requerido para alcanzar la pensión de sobrevivientes, pues en este caso no se trata de aplicar la transición para otorgar prestaciones pensionales conforme a los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 por virtud de dicho régimen, sino de tomar, como lo ha dicho esta Corporación en las sentencias antes citadas, un parámetro de densidad de cotizaciones, como el previsto en esos sistemas anteriores, ello en los eventos en que el causante tenía los requisitos para acceder a la transición pensional a 1 de abril de 1994.

Tampoco se equivocó al considerar que dicho régimen correspondía al previsto en la Ley 71 de 1988, al cual estaba afiliado el causante para el 1 de abril de 1994, en razón a los tiempos cotizados en el sector público, esto es, en Cajanal que a su vez hace parte del régimen de prima media con prestación definida. La posibilidad de acudir a la Ley 71 de 1988 para efectos de determinar la causación de la pensión de sobrevivientes prevista en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en el régimen de ahorro individual, fue admitida por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 27 sep. 2011, rad. 41573, al precisar lo siguiente: De trascendental importancia, resulta, igualmente, que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía mas de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Aquí y ahora, ha de recordarse que para el 1º de abril de 1994, el de cujus se encontraba afiliado a CAPRECOM, entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.

De suerte que, si el causante Gonzalo Gutiérrez Castillo era beneficiario del régimen de transición pensional del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo fue el contemplado en la Ley 71 de 1988, por así disponerlo tal precepto.

Puestas en este escenario las cosas, si el causante cotizó más de las semanas mínimas exigidas por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.043), en tiempo anterior a su fallecimiento, emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003.

(Resaltado del texto original y subraya la Sala). Finalmente, la Sala debe aclarar que no se trata de dar aplicación al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 por virtud del régimen de transición previsto en su artículo 36, para otorgar prestaciones propias del régimen de prima media con prestación definida a un afiliado perteneciente al régimen de ahorro individual o a sus beneficiarios, pues, la referencia que se hace respecto del tiempo de cotizaciones exigidos en la Ley 71 de 1988, no implica otorgar la prestación con base en esta legislación, simplemente se hace para atender el parámetro de semanas mínimas fijado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para efectos de determinar la procedencia de la pensión especial de sobrevivientes allí prevista, ello en seguimiento estricto a lo adoctrinado por esta Corporación como tribunal de casación tal como quedó ilustrado con las sentencias que se citaron en precedencia. En esa medida, la Sala no advierte los yerros jurídicos endilgados, y aunque existió una imprecisión fáctica en la contabilización de las cotizaciones efectuadas al régimen de ahorro individual por parte del Tribunal, como ya se indicó, ello no conlleva la prosperidad de la acusación, pues en todo caso, la densidad correcta de tiempo servido y cotizado, esto es, 7.393 días o 1.056.14 semanas, supera los 20 años exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues equivale a 20 años, 6 meses y 13 días.

Como quiera que estos cargos, referidos a la procedencia del derecho pensional, no prosperan, la Sala debe abordar el estudio del segundo cargo formulado por la recurrente Compañía de Seguros Bolívar S.A. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del numeral segundo del artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida de los artículos 70 y 108 de la Ley 100 de 1993, 2° del Decreto 718 de 1994, 15 y siguientes del Decreto 1161 de 1994, 8, 11 y 12 del Decreto 832 de 1996 y el Decreto 1515 de 1998.

En la demostración del cargo, aclara que la pensión de sobrevivientes que ordenó el Tribunal, no surgió porque se hubiesen cumplido los requisitos de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, sino porque según el sentenciador, el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de vejez. Resalta que el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 regula la forma en la que se financia la pensión de sobrevivientes, partiendo de dos supuestos de hecho diferentes: si se trata de la muerte del afiliado o del pensionado.

En éste último evento, la pensión se pagará con «los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento del fallecimiento». Por tanto, si se tiene en cuenta el fundamento para conceder la pensión de sobrevivientes, la misma debe ser financiada con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez y no con la suma adicional amparada por el seguro previsional, como erróneamente lo consideró el Tribunal.

Además, resalta que «la causa de la pensión que en este caso se reclama, es la edad del afiliado, evento que por disposición legal, no se encuentra amparado por la póliza de seguro previsional.» En relación con la indebida aplicación de los artículos 70 y 108 de la Ley 100 de 1993, del artículo 2° del Decreto de 1994, de los artículos 8, 11 y 12 del Decreto 832 de 1996 y el Decreto 1515 de 1998, afirma que estas disposiciones regulan situaciones distintas a las del caso analizado o no disponen las consecuencias que derivó el Tribunal de ellas, esto es, la obligación de pagar la suma para completar el capital necesario para la pensión de sobrevivientes.

RÉPLICA Colfondos S.A. se opone al segundo cargo, porque considera que el Tribunal no se equivocó al condenar a la aseguradora al pago de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes otorgada en los términos del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues esta norma establece que la referida prestación se reconoce en los términos de la Ley 100 de 1993.

Explica que el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 regula la financiación de esta pensión, originada tanto por la muerte del afiliado como del pensionado, y en este caso, el fundamento principal de la decisión del Colegiado no fue la causación de la pensión de vejez, sino que el afiliado había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media.

Por tanto, afirma que la censura se equivoca al indicar que se estaba ante la pensión de sobrevivientes respecto de un pensionado, pues aún de haber dejado cumplida la densidad mínima de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, tal derecho sería causado a favor de sus beneficiarios en calidad de afiliado. Por esta razón, la prestación ordenada pagar por el Tribunal debe ser financiada con la suma adicional a cargo de la entidad recurrente.

La parte actora presentó réplica conjunta a los tres cargos, por lo que la Sala se remite a lo expuesto frente a la primera acusación. CONSIDERACIONES En relación con la responsabilidad de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. frente a la financiación de la pensión de sobrevivientes, el Tribunal consideró que dicha aseguradora debía contribuir con la eventual suma adicional que sea requerida para financiar dicha prestación, en virtud de la póliza de seguros previsionales allegada al proceso y vigente para la época de los hechos.

La censura cuestiona tal determinación, pues afirma que la pensión reconocida por el Colegiado, se sustentó en la causación de la pensión de vejez conforme al régimen der prima media, tal como lo permite el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por tanto, al tratarse de la pensión de sobrevivientes por muerte de pensionado, esta debe financiarse con los recursos destinados para el pago de la pensión de vejez, y no con la suma adicional a cargo de la aseguradora.

Dicho planteamiento de la recurrente resulta equivocado, pues como bien lo señala el opositor, la prestación otorgada no lo fue en razón a la muerte del pensionado sino del afiliado, dado que a favor de Dagoberto de Avila Padilla no se reconoció en vida ninguna prestación de vejez o de invalidez, ni tampoco se otorgó post mortem. Situación distinta es que, para la verificación de los requisitos para acceder a la prestación de sobrevivientes, el Tribunal hubiese acudido a las reglas previstas en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en esa medida tuviese en cuenta el parámetro de densidad de cotizaciones requerida para la pensión de vejez en prima media, pero ello no modifica la calidad del causante, es decir, sigue siendo afiliado y no pensionado.

Conforme a ello, resalta la Sala que, a la aseguradora recurrente, le asiste la obligación de contribuir con la suma adicional que eventualmente se llegue a requerir para financiar el pago de la pensión de sobrevivientes, tal como lo prevé el numeral 1° del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, vale la pena recordar que dicha obligación surge por ministerio de la ley, para lo cual basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto.

Al respecto, en sentencia CSJ SL6558-2017 se manifestó: Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate, en sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252 -reiterada en las recientes sentencias SL5429-2014 y SL6094-2015-, en la que se adoctrinó: En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los t��rminos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, una vez causada la prestación, como aquí ocurre, por ministerio de la ley la compañía aseguradora tiene la obligación de completar los recursos que, sumados a las reservas de la cuenta de ahorro individual del afiliado y el bono pensional, si lo hubiere, hagan falta para lograr su financiación plena, sin que sea dable exigir algún otro requisito, ya que la cobertura de los seguros previsionales en el sistema de seguridad social «… es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional…» (Sentencia CSJ SL7895-2015).

Por lo anterior, esta Corte no advierte error en la decisión del Tribunal de condenar a la recurrente al pago de la suma adicional que resulte necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes a favor de Belisa Isabel Oñate de Ávila y María Alejandra de Ávila Oñate, con ocasión del fallecimiento del afiliado Dagoberto De Ávila Padilla.

Por tanto, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la acusación de ambos recurrentes respecto del tiempo cotizado por el causante resultó fundado, aunque finalmente no prosperó. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar, el 28 de octubre de 2011, en el proceso que instauró BELISA ISABEL OÑATE DE AVILA en nombre propio y en representación de su menor hija MARIA ALEJANDRA DEAVILA OÑATE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL EICE HOY UGPP, en el que fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00