CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2726-2022 Radicación n.° 87191 Acta 26 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONARDO BAUTISTA CRUZ contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a las AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.), y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA.

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Avianca S.A. y Servicopava, para que se declare que entre él y la primera existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 19 de octubre de 2006 hasta el 22 de mayo de 2014, el cual terminó sin justa causa y, que la segunda es solidariamente responsable de los derechos que se reconozcan.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior solicitó el pago de las prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte, la sanción por no consignación de las cesantías, las indemnizaciones por despido sin justa causa del artículo 64 del CST y moratoria del 65 del mismo estatuto, así como la sanción del precepto 99 de la Ley 50 de 1990 y; los aportes a seguridad social que le correspondían al empleador.

También reclamó los beneficios extralegales establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, vigentes para el periodo 2006 a 2014, dentro de los que enumeró las primas extralegales de vacaciones y navidad, la bonificación por antigüedad, el auxilio de alimentación extralegal, el incremento salarial convencional, el valor de los recargos nocturnos causados durante los meses de junio y diciembre de todo el tiempo laborado y liquidados de conformidad con lo establecido en el convenio.

Fundó sus pretensiones en que estuvo vinculado a Avianca S.A. por intermedio de Servicopava entre el 19 de octubre de 2006 y el 22 de mayo de 2014; que su último cargo fue el de auxiliar de conexiones con una remuneración mensual de $1.355.760; que durante el tiempo que prestó sus servicios lo hizo bajo la subordinación y dirección de la aerolínea; que era esta quien tenía la potestad disciplinaria y que su jefe directo era empleado de aquella.

Señaló que para desempeñar sus funciones utilizaba dotación y carnet de identificación de su verdadero empleador; que, durante todo el tiempo de la relación laboral, en los meses de junio y diciembre trabajó de 3:00 p.m. a Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 3 10:30 p.m.; que el 22 de mayo de 2014 se dio por terminado sin justa causa el contrato de asociación y; que Avianca S.A. le quedó adeudando todos los derechos salariales y prestacionales derivados del vínculo de trabajo.

Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a las pretensiones. Servicopava negó todos los hechos, y afirmó que celebró con el demandante un acuerdo cooperativo entre el 19 de octubre de 2006 y el 22 de mayo de 2014, por lo que nunca existió un contrato de trabajo; que prestaba los servicios de manera autónoma, independiente y autogestionaria, de los procesos y subprocesos que no estaban cubiertos dentro de la actividad misional de Avianca S.A. y; que era ella quien impartía órdenes y fijaba los horarios al demandante.

Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación y del contrato de trabajo, buena fe, pago parcial y total y prescripción. A su turno, Avianca S.A. no admitió los hechos de la demanda, en la medida en que no existió algún tipo de vínculo laboral con el accionante. Aclaró que la relación comercial que tuvo con Servicopava fue legal y no hubo ningún tipo de intermediación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de solidaridad, validez del vínculo contractual con la cooperativa, falta de título y de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, y buena fe.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas existió una relación laboral entre el señor demandante LEONARDO BAUTISTA CRUZ y la demandada AVIANCA S.A. por el periodo comprendido entre el 19 de octubre del año 2006 y el 22 de mayo del año 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a pagar solidariamente a favor del señor demandante, por parte de AVIANCA S.A. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA, la suma de Siete millones ciento veinticuatro mil cero cincuenta y tres pesos ($7.124.053), por concepto de indemnización por despido sin justa causa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho a su cargo lo correspondiente a 1 smlmv para el año 2017, es decir, la suma de $737.717, que estarán a cargo en forma solidaria por las dos demandadas y a favor de la parte actora.

CUARTO: ABSOLVER a las partes demandadas de las demás pretensiones invocadas en la presente acción y en estos términos declarar probadas las excepciones de "Pago y de cobro de lo no debido" respecto a estas demás (sic) pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas tanto por la parte demandante como por las accionadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo proferido el 13 de marzo de 2019, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal, tras declarar la existencia de un contrato realidad entre el demandante y Avianca S.A., estudió si era viable compensar las acreencias laborales pagadas por la cooperativa, o si por Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 5 el contrario debía declarar, tal y como lo señalaba el accionante, que quien paga mal paga dos veces.

Explicó que era válido equiparar las sumas canceladas al demandante en virtud de la relación de cooperativismo a las prestaciones sociales y vacaciones adeudadas por Avianca S.A., como consecuencia de la declaratoria de un contrato realidad, habida cuenta de que las enjuiciadas presentaron la excepción de compensación. Para ello se apoyó en la sentencia CSJ SL2200-2018 de esta Corporación. Frente a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consideró que no le asistía la razón al demandante al solicitarla, pues en el proceso se probó que si bien la cooperativa no las consignó, sí las canceló directamente al actor, de modo que lo que procedería era la sanción del artículo 254 del CST, es decir, la pérdida de lo pagado, pero como no fue solicitada, no era viable otorgarla.

Apuntó que se relevaba del examen de procedencia de los beneficios convencionales, pues el accionante no precisó en la demanda cuáles eran dichos beneficios, ni introdujo hechos que se refirieran a aquellos, lo que impidió que en el proceso se debatiera al respecto. Finalmente, en cuanto a la sanción moratoria, puntualizó que al no estar demostrado que al demandante le adeudaran suma alguna de dinero por concepto de salarios o prestaciones sociales, ella no procedía. Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 6 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Leonardo Bautista Cruz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la providencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo frente a las pretensiones de pago de prestaciones legales y beneficios convencionales, reembolso de los aportes a seguridad social, y cancelación de las indemnizaciones solicitadas.

En sede de instancia, pide que se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Avianca S.A. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 48, 50, 66A y 145 del CPTSS, y 281 del CGP, como violaciones de medio que condujeron a la inaplicación de los preceptos 1°, 9°, 10, 11, 13, 14, 55, numeral 1° del 59, 249, y 254 del CST.

Expone que el Tribunal cometió un error de derecho al interpretar las normas procesales, al considerar que como en la demanda no se incluyó de manera expresa una pretensión relacionada con la sanción del artículo 254 del CST, no era viable concederla porque violaba el principio de consonancia, y no estaba facultado para fallar extra y ultra petita.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 7 Recuerda que los artículos 48 y 50 del CPTSS establecen, en ese orden, que el juez es el director del proceso, lo que lo obliga a garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio de las partes, y que está facultado para condenar al pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, distintos a los pedidos, si quedan debidamente probados en el proceso.

Indica que, de una lectura juiciosa de la subsanación a la demanda, que reposa a folios 25 a 43 del expediente, se desprende que dentro de las pretensiones se incluyó la del reconocimiento y pago de las cesantías, y que además no pueden tenerse como válidos los emolumentos que recibió en su calidad de cooperado, de parte de un empleador ficto.

Añade que la indemnización por el no pago de la referida prestación no es un derecho autónomo, sino que es accesorio al incumplimiento de aquella, motivo por el cual puede predicarse válidamente la posibilidad de fallar extra y ultra petita. Remata diciendo que la interpretación errónea de las normas procesales llevó al colegiado al desconocimiento de los preceptos sustanciales, relacionados con la prohibición de realizar pagos parciales y directos de las cesantías al trabajador, so pena de tener por no efectuados aquellos.

VII. RÉPLICA Avianca S.A. reprocha que a pesar de que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, presenta argumentos de índole estrictamente fácticos y de valoración de piezas Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 8 procesales. Además, pone de presente que el recurrente invoca la apreciación errada de la demanda, lo cual no es una cuestión de naturaleza jurídica.

Destaca que la argumentación del cargo es contradictoria, pues si la pretensión fue incluida en la demanda, no entiende la razón para sostener que el Tribunal desconoció las facultades ultra y extra petita. Defiende la decisión del ad quem, pues no estaba facultado para hacer uso de las prerrogativas del artículo 50 del CPTSS, salvo que se trate de derechos mínimos e irrenunciables, dentro de los cuales no se encuentra la indemnización del 254 del CST.

Apoya su dicho en la providencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700 de esta Sala. Advierte que la protección de la parte débil de la relación laboral no implica que los jueces de segunda instancia puedan hacer uso de facultades que legalmente tienen restringidas. Por último, esgrime que un error en la apreciación de la demanda no sería un yerro de puro derecho, como lo asegura el censor, y que no todas las normas acusadas como interpretadas erróneamente fueron mencionadas en la providencia de segunda instancia, por lo que no es viable señalar que se les dio un sentido diferente, cuando ni siquiera se utilizaron.

VIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la opositora en los reparos de orden técnico que le hace al recurso, pues, ciertamente, este presenta una Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 9 mixtura de las vías de ataque, en la medida en que, a pesar de estar dirigido por la senda directa, en la demostración hace referencia a yerros fácticos y a la apreciación errónea de la subsanación de la demanda, aspectos que son propios de la vía indirecta, cuyo estudio no es permitido cuando el cargo se plantea por el sendero del derecho.

En todo caso, tales desafueros no constituyen un escollo insalvable para resolver de fondo el cargo, pues basta relegar los argumentos impertinentes a la vía de ataque, y enfocarse en los que estrictamente se amoldan a la acusación. Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala definir si el fallador plural de la alzada se equivocó al concluir que el demandante no tenía derecho a las cesantías por no haber pedido en la demanda que se entendiera que el empleador las perdió cuando las pagó directamente, con arreglo al artículo 254 del CST.

No es materia de discusión que el ad quem declaró la existencia de un contrato realidad entre el demandante y Avianca S.A., ni que surgieron a cargo de esta las obligaciones de reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como las cesantías. El argumento del Tribunal para confirmar en lo pertinente la sentencia del a quo, fue que no era viable que se reconociera la sanción establecida en el artículo 254 del CST, por cuanto esta no fue pedida en la demanda.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 10 La Sala no encuentra equivocado ese raciocinio, pues ciertamente, al fallador de segunda instancia no le está dado pronunciarse sobre pretensiones que no han sido formuladas en el escrito inaugural del juicio, en atención al postulado procesal de la congruencia. Ahora, si lo que pretendía el recurrente era acreditar que sí pidió el pago doble de las cesantías en los términos del artículo 254 del CST, debió enfilar el ataque por la ruta de los hechos, mas no por la senda directa.

De todas maneras, al revisar la demanda se advierte que el actor solo se limitó a decir que Avianca S.A. le quedó adeudando dicho auxilio, entre otros emolumentos, pero no planteó el supuesto fáctico que daría lugar a la aplicación del artículo 254 del CST, esto es, que sí le fueron canceladas, pero en forma irregular, al serle pagadas directamente.

Adicionalmente, tampoco está facultado para fallar extra petita, pues esta potestad del artículo 50 del CPTSS solo está reservada para los jueces de primera y única instancia. Al respecto, en la sentencia CSJ SL2808-2018, reiterada en CSJ SL3850-2020 y CSJ SL2510-2021, adoctrinó: […] Así, la facultad extra petita –por fuera de lo pedido– requiere rigorosamente que los hechos que originan la decisión (i) hayan sido discutidos en el proceso, y (ii) que estén debidamente acreditados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la llamada a juicio. […] Dichas facultades radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, conforme lo dispuesto en la sentencia C- Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 11 968-2003 y tal y como lo ha señalado esta Sala en forma reiterada desde la providencia SL5863-2014.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, por la indebida apreciación probatoria. Como errores de hecho establece los siguientes: 1. Haber dado por probado, sin estarlo, que los pagos realizados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicoopava a favor del demandante, a título de "compensaciones" derivadas del régimen especial propio de las Cooperativas, es equiparable a la obligación de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales causadas a favor del señor LEONARDO BAUTISTA CRUZ con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo que ejecutó al servicio de AVIANCA S.A. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que AVIANCA S.A., pagó la totalidad de las acreencias laborales adeudadas a mi representado, porque la Cooperativa de (sic) Asociado “Servicoopava” mediante el modelo de pago denominado "compensaciones", realizó pagos al señor LEONARDO BAUTISTA CRUZ. 3. No dar por demostrado, estándolo que la sociedad demandada no ha cancelado al trabajador demandante, los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeuda y que se reclaman en la demanda. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el empleador AVIANCA S.A. no realizó la consignación oportuna del auxilio de las cesantías a favor del trabajador, en el correspondiente fondo de cesantías, como lo ordena el articulo (sic) 99 de la ley 50 de 1990. 5. Haber dado por probado, sin estarlo, que la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicoopava y Avianca S.A., actuaron de buena fe, porque le realizaron unos pagos denominados "compensaciones", asimilándolos al pago de los derechos prestacionales tales como primas de servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías. 6.

Haber dado por probado, sin estarlo, que la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicoopava y Avianca S.A., no deben suma alguna por concepto de indemnización moratoria, porque no se acreditó en la demanda que se debía algún concepto de acreencias laborales. Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 12 7. No dar por probado, estándolo, que Avianca S.A., y la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicoopava, obraron de mala fe, en sus relaciones con Leonardo Bautista Cruz, al pretender disfrazar el vínculo laboral subordinado que existió mediante una intermediación ilegal a través de Servicopava (sic). 8.

No dar por probado, estándolo, que la sanción por la no consignación de las cesantías oportunamente solicitada en la demanda es procedente, al quedar acreditada la omisión de la entidad empleadora frente a su deber de consignar dicho auxilio en el fondo escogido por el trabajador en las oportunidades legales. 9. No dar por demostrado, estándolo, que los demandados actuaron de mala fe al evadir, a través de la figura de trabajo asociado, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, así como la obligación incumplida de consignar el auxilio de cesantías en un fondo dentro de las oportunidades legales. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que la figura de intermediación empleada por Avianca a través de Servicoopava, no está autorizada por la ley, y en tal sentido dicho proceder se encuentra desprovisto de buena fe. 11. No dar por demostrado, estándolo, que los demandados, AVIANCA S.A. Y SERVICOOPAVA emplearon de manera indebida la figura de trabajo asociado, que en realidad se configuró en una forma una (sic) intermediación laboral no autorizada por la ley, a fin de desconocer los derechos laborales que le asistían al señor LEONARDO BAUTISTA CRUZ durante la vigencia de la relación laboral que sostuvo con la empresa AVIANCA S.A. 12.

No dar por demostrado, estándolo, que quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la figura de trabajador asociado, mediante la contratación de una presunta Cooperativa de Trabajo Asociado, con el fin de ocultar una relación laboral, está incurso en mala fe. 13. No dar por demostrado, estándolo, que al quedar debidamente acreditado que existió una intermediación laboral indebida por parte de la cooperativa SERVICOOPAVA en la relación laboral que existió entre el demandante y la demandada AVIANCA S.A., y, dándose los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación del servicio y salario mensual) surge de bulto un actuar desprovisto de buena fe por parte de la verdadera empleadora. 14.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador AVIANCA S.A. podía compensar los valores pagados por SERVICOOPAVA S.A. a titulo (sic) de compensaciones, cuando éste no formuló la excepción de compensación y por ende no ostenta la calidad de acreedor frente al trabajador LEONARDO BAUTISTA CRUZ. 15. Oncluir (sic), en forma contraria a las pruebas, que en el plenario NO existen elementos de juicio suficientes para determinar circunstancias especiales que ubiquen a las demandadas en el campo de la mala fe.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 13 Como evidencias dejadas de apreciar, y valoradas con error, relaciona las siguientes: PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS 1. Copia del convenio de asociación suscrito entre SERVICOOPAVA y, el señor Leonardo Bautista Cruz. (obrante en el cuaderno principal a folios 44 y 45) 2. Contrato de comodato celebrado entre AVIANCA S.A. y la cooperativa de trabajo asociado SERVICOOPAVA 3.

Oferta mercantil celebrada entre SERVICOOPAVA y AVIANCA visible a folios 250 a 262 4. Certificación expedida por SERVICOOPAVA, mediante la cual se demostró que el señor Leonardo Bautista Cruz, para el año 2011, desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE ASISTENCIA EN TIERRA, dependiente de la Vicepresidencia de Servicios de Avianca S.A., en la ciudad de Bogotá. (obrante a folio 85). 5.

Fotocopia del carné laboral, expedido por la demandada Avianca S.A., con el cual mi representado se identificaba como empleado de la misma, acreditando tal condición dentro de las instalaciones del aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., y ante las autoridades administrativas, de control y, de la policía Nacional, para poder desarrollar las actividades ordenadas por su empleador Avianca S.A. (obrante a folio 86) 6.

Copia de cinco (5) fotografías del señor Leonardo Bautista Cruz, donde se evidencia que, durante la relación laboral, utilizaba la dotación suministrada por su empleador Avianca S.A., para poder desempeñar las labores asignadas en el Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá D.C. (obrante a folios 88, 89, 90, 91 y 94). 7.

Detalle de pagos realizados por la Cooperativa Servicoopava al señor LEONARDO BAUTISTA CRUZ en vigencia de la relación laboral. 8. Contestación de demanda por parte de SERVICOOPAVA. 9. Contestación de demanda por parte de AVIANCA. 10. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante. 11. Interrogatorio de parte absuelto por los representantes legales de las demandadas. 12.

Testimonio rendido por OSWALDO CAMILO RODRIGUEZ OSPINA rendido en audiencia celebrada el día 1 de diciembre de 2017, contenida en el cd 3, minuto 00.05.19 hasta el minuto 00.25.20 En la demostración arguye que si el ad quem hubiera realizado una adecuada revisión de los emolumentos Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 14 pagados por la cooperativa, habría concluido que aquellos no tuvieron como finalidad cumplir con la obligación de pago de prestaciones sociales, vacaciones, o ningún otro derecho de carácter laboral, sino que, por el contrario, pretendían cubrir las derivadas del derecho cooperativo.

Añade que al revisar las contestaciones de la demanda, la única que presentó la excepción de compensación fue la cooperativa, no la aerolínea, motivo por el cual dicho medio exceptivo no podía tener consecuencias jurídicas para aquella, ya que no existe reciprocidad de deudas entre esa empresa y él, pues si bien esta le adeuda salarios, prestaciones sociales y vacaciones, él no le debe nada a aquella.

Asegura que al no poderse compensar lo pagado por la cooperativa y lo adeudado por Avianca S.A., era necesario que se condenara a esta al pago de salarios, prestaciones sociales y vacaciones, lo que habría llevado también al reconocimiento de las sanciones e indemnizaciones establecidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el 65 del CST.

En cuanto a la existencia de mala fe de Avianca S.A. para el reconocimiento de las sanciones e indemnizaciones antes señaladas, apunta que la Corte ha sostenido en reiterada jurisprudencia que cuando se utilizan cooperativas de trabajo asociado para disfrazar una relación laboral, se presume aquella, y cita las providencias CSJ SL1430-2018 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35603, de esta Corporación. Advierte que el derecho pretendido no ha prescrito, toda vez que el vínculo laboral terminó el 22 de mayo de 2014, y Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 15 la demanda se presentó el 16 de mayo de 2016, de modo que no han trascurrido más de tres años entre la finalización del contrato y la interrupción de la prescripción. Recuerda que para las cesantías, el término de prescripción empieza a correr desde la fecha en que vence el plazo para consignarlas, y transcribe un aparte de la providencia CSJ SL, 3 dic. 2019, rad. 70892, que así lo dice.

Insiste en que el Tribunal se equivocó al dar por probados unos pagos prestacionales inexistentes, y que Avianca S.A. debió ser condenada a la sanción moratoria, ya que actuó de mala fe, situación que quedó probada con el testimonio de Oswaldo Ospina Rodríguez, del cual se puede inferir la ausencia de autogestión y autodeterminación de la cooperativa, así como que no disponía de los medios de producción, ni tenía poder subordinante.

Por lo tanto, continúa, la empresa acudió a la figura del cooperativismo para evadir los pagos derivados de una relación laboral, razón por la cual debió otorgarse la indemnización moratoria. Finalmente, transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL6621-2017 de esta Sala, que en un caso similar reconoció la sanción en discusión. X. RÉPLICA Advierte la opositora que el cargo contiene errores insalvables de técnica, entre los cuales se constata la ausencia de proposición jurídica, pues no se indica la norma sustancial o adjetiva que se considera violada.

Cita la providencia CSJ SL 3 abr. 2011, rad. 15180 de esta Corporación, que en un caso similar, señala la imperiosa Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 16 necesidad de establecer los preceptos que se piensan vulnerados. Agrega que la acusación no tiene en cuenta los argumentos del ad quem, y ataca conclusiones a las que no llegó. En ese punto, destaca que el Tribunal realmente no concedió la sanción moratoria porque no halló probado que existieran deudas por conceptos de salarios o prestaciones sociales.

Refiere que a pesar de no haber presentado la excepción de compensación, la misma sí le era aplicable, por cuanto tanto ella como la cooperativa fungían como litisconsortes necesarios y fueron demandadas solidariamente. Adicionalmente, acude a la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2001, rad. 15137, en la que esta Corporación adoctrinó que al tratarse de obligaciones solidarias, cualquier medio exceptivo propuesto por uno de los deudores cobija a los otros.

XI. CONSIDERACIONES No es cierto, como lo indica la réplica, que el cargo carece de proposición jurídica, pues en la demostración de la acusación, el recurrente mencionó las normas sustantivas de alcance nacional que consideró transgredidas por el colegiado. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar i) si se equivocó el Tribunal al cobijar a la aerolínea con la excepción de compensación, cuando esta no la propuso; y ii) si erró al no condenar a pagar la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 17 En relación con lo primero, importa recordar que, de vieja data, esta Sala ha señalado que en los casos en los que se declare la existencia de un contrato realidad, entre una empresa y una persona vinculada a ella a través de una cooperativa de trabajo asociado, en calidad de cooperado, se tienen como válidamente realizados los pagos que reciba aquella en virtud de la prestación de su servicio.

Así, en providencia CSJ SL5595-2019, la Corte razonó: Ahora, respecto de la excepción de compensación que alegaron en su favor la Cooperativa de Trabajo Asociado La Comuna y la institución educativa, es preciso señalar que no le asiste razón al demandante en cuanto afirma que no puede confundirse el pago de compensaciones que recibió en virtud de los acuerdos de trabajo asociado con los salarios y prestaciones sociales y, por tanto, se le adeudan estas obligaciones laborales.

Ello porque tales pagos se generaron por la misma prestación de servicios que desarrolló a favor de la Universidad Cooperativa de Colombia, de modo que es procedente declarar próspera tal excepción, como acertadamente lo estableció el juez plural. De lo anterior se deduce que el ad quem no se equivocó al avalar la compensación de las sumas de dinero adeudadas a título de acreencias laborales, con las percibidas con ocasión del espurio convenio cooperativo, de donde se sigue ineludiblemente la improcedencia de la indemnización moratoria, en la medida en que el empleador no le quedó adeudando suma de dinero alguna al actor por concepto de salarios o prestaciones sociales.

Así las cosas, el cargo no sale avante. XII. CARGO TERCERO Acusa a la providencia de violar de la ley sustancial, por la vía indirecta, producto de la errada valoración de las pruebas que más adelante relaciona. Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 18 Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. No haber dado por probado, estándolo, que al señor Leonardo Bautista Cruz, se le negó el derecho de Asociación de afiliarse al sindicato de Avianca S.A., porque la empresa AVIANCA S.A., disfrazó la relación laboral, mediante un contrato de asociación, que celebró con la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicoopava, para desconocerle y violar sus derechos laborales. 2.

No haber dado por probado estándolo, que en la demanda se indicaron de manera puntal, los derechos extralegales convencionales que no le fueron reconocidos por el empleador. 3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que al demandante LEONARDO BAUTISTA CRUZ, no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de todos y cada uno de los beneficios convencionales, contenidos en las convenciones colectivas de trabajo celebradas con AVIANCA S.A. entre 2006 y 2015. 4.

No haber dado por probado, estándolo, que al señor Leonardo Bautista Cruz le eran aplicables los beneficios extralegales de la convención colectiva de trabajo, a pesar que (sic) 5. No dar por demostrado estándolo, que las demandadas jamás pagaron los derechos extralegales a que tenía derecho mí representado, derivados de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el sindicato Nacional de trabajadores de Avianca -SINTRAVA, y el empleador, la empresa Avianca S.A. 6.

Dar por probado, sin estarlo, que los derechos extralegales convencionales no se conceden, porque en los hechos de la demanda no se señalan, desconociendo que los mismos están contenidos en las convenciones colectivas vigentes para la época de la relación laboral que existió entre mi representado y la Empresa AVIANCA S.A., prueba documental que se encuentran aportadas en los CD anexos a la demanda y que no fue valorada por el Tribunal, 7.

Igualmente, es evidente que los errores manifiestos de hecho fueron producto también, de la errada estimación o valoración de las Convenciones Colectivas de Trabajo, suscritas entre el empleador AVIANCA S.A., y el Sindicato Nacional SINTRAVA, prueba que fue ignorada por el de Trabajadores de Avianca juzgador de Segunda Instancia: Como pruebas indebidamente apreciadas enlista las siguientes: 1.

Certificación expedida por SERVICOOPAVA, mediante la cual se demostró que el señor Leonardo Bautista Cruz, para el año 2011, desempeñaba el cargo de AUXILIAR DE ASISTENCIA EN TIERRA, dependiente de la Vicepresidencia de Servicios de Avianca S.A., en la ciudad de Bogotá. (obrante a folio 85). Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 19 2. Fotocopia del carné laboral, expedido por la demandada Avianca S.A., con el cual mi representado se identificaba como empleado de la misma, acreditando tal condición dentro de las instalaciones del aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., y ante las autoridades administrativas, de control y, de la policía Nacional, para poder desarrollar las actividades ordenadas por su empleador Avianca S.A. (obrante a folio 86) 3.

Detalle de pagos realizados por la Cooperativa Servicoopava al señor LEONARDO BAUTISTA CRUZ en vigencia de la relación laboral, donde se evidencia que al trabajador no le fueron reconocidos ninguno de los beneficios convencionales reclamados en las pretensiones 17 4. Escrito de demanda visible a folios 24 a 43 del Cuaderno principal. 5. Contestación de demanda por parte de SERVICOOPAVA. 6.

Contestación de demanda por parte de AVIANCA. 7. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante. 8. Interrogatorio de parte absuelto por los representantes legales de las demandadas. 9. Copia de las convenciones Colectivas de Trabajo, suscritas entre la empresa demandada AVIANCA S.A., y el Sindicato Nacional de trabajadores de Avianca - SINTRAVA.

Allegadas en medio digital CD ANEXO a la demanda. Reseña que el Tribunal desconoció el contenido de la demanda, donde se relacionan los derechos o beneficios convencionales reclamados, y para ello transcribe las pretensiones 15 a la 21. Indica que es viable que el ad quem hubiera estudiado el escrito inicial del libelo incoado, que fue objeto de subsanación y corrección por solicitud del a quo.

Adiciona que el juez de apelaciones no valoró las convenciones allegadas, pues de haberlo hecho habría concluido que era merecedor de los beneficios de estas. Esgrime que la vinculación ficticia con la cooperativa le impidió ejercer el derecho de asociación sindical a las organizaciones colectivas de Avianca S.A. Arguye que no debía acreditar, como lo exigió el Tribunal, que las organizaciones sindicales con las que la Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 20 aerolínea celebró la convención colectiva agruparan más de la tercera parte de sus trabajadores, pues uno de esos sindicatos era de industria, por lo que no era exigible que fuera mayoritario para que se le aplicara el acuerdo colectivo, según lo enseñado en la providencia CSJ SL7805-2016 de esta Sala.

Al final, resalta que tiene derecho a todos los beneficios reconocidos en la convención vigente entre julio de 2010 y junio de 2015, y los enumera. XIII. RÉPLICA Avianca S.A. expresa que, al igual que el cargo anterior, este no tiene tampoco una proposición jurídica, y utiliza el mismo argumento para develar el error del opositor. Destaca que no hay ningún hecho en la demanda relacionado con el supuesto derecho del accionante al pago de los beneficios convencionales, lo que impide un estudio de fondo de dicha pretensión. Adiciona que el Tribunal no erró en su decisión, pues el actor no logró probar que existiera alguna razón para considerarlo beneficiario de los derechos convencionales, pues no acreditó que fuera miembro de alguna asociación colectiva, o que esta fuera mayoritaria, para que la convención se aplicara a todos sus trabajadores.

XIV. CONSIDERACIONES Al igual que lo dicho en los razonamientos que preceden, la acusación no carece de proposición jurídica, Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 21 pues las disposiciones normativas que se reputan violadas, las mencionó el censor a lo largo de la argumentación vertida en el embate. A pesar de que el cargo se dirige por la senda de los hechos, no existe discusión en cuanto a que el accionante y Avianca S.A., estuvieron atados por una relación laboral.

El problema jurídico a resolver se contrae a identificar si el juez de apelaciones se equivocó al estimar que los beneficios convencionales no le eran aplicables al actor. Conforme al artículo 470 del CST, el acuerdo colectivo cobija a los miembros del sindicato, o a quienes se afilien posteriormente a él. Por otro lado, el precepto 471 ibidem, reseña que son dos los casos en que es posible la aplicación extensiva de aquella a trabajadores no pertenecientes al sindicato, a saber: 1.

Que posterior a la suscripción de la convención, el trabajador no sindicalizado manifieste su intención de adherirse a ella y pague efectivamente la cuota de beneficio convencional correspondiente. 2. Que en la convención sea parte el sindicato cuyos afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o que se obtenga ese número con posterioridad a la firma de la convención. Pues bien, ninguna de las pruebas singularizadas en el cargo acredita que el demandante estuvo afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca (Sintrava), como tampoco que este fuere mayoritario.

En efecto, la certificación emitida por Servicopava al accionante, el carnet de su vinculación con Avianca S.A., la Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 22 demanda, las contestaciones a esta, y los pagos visibles a folios 138 a 150 no constituyen prueba alguna de ello. Asimismo, en el CD relacionado por el recurrente se allegan varias convenciones colectivas, a saber: i) Convenciones colectivas celebradas por Avianca y Sintrava para los periodos 2002 – 2004 y 2010 – 2015: De estos documentos se observa que no existe ninguna previsión normativa que permita a un trabajador, sin afiliarse al sindicato, beneficiarse de ellas. ii) Convención colectiva celebrada por Avianca S.A. con Acdad para el periodo 2005 – 2009: Esta convención es específica en señalar que solo aplicará para los aviadores de la empresa.

Como el accionante no ocupó este cargo, no sería viable extenderle los beneficios de esta. En ese contexto, se observa que en el caso bajo estudio el impugnante no logró demostrar que el sindicato era mayoritario, que se hubiera afiliado a este, o que la convención colectiva permitiera la aplicación de los beneficios de aquella a los trabajadores no sindicalizados.

Por ende, el colegiado no incurrió en yerro jurídico alguno. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 87191 SCLAJPT-10 V.00 23 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue LEONARDO BAUTISTA CRUZ a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. (AVIANCA S.A.), y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA.

Costas como se señaló en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ