36 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2726-2020 Radicación n.°77580 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SILENY MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 13 de febrero de 2017, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, y solidariamente contra la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE HOGARES DE BIENESTAR - COOHOBIENESTAR.

Se reconoce al abogado Juan José Correa Lopera, como apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con el memorial de folio 34 del cuaderno de la corte. Radicación n.°77580 I.

ANTECEDENTES Sileny Moreno llamó ajuicio al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, y de manera solidaria a la Cooperativa Multiactiva de Hogares de Bienestar - Coohobienestar, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera entidad que se ejecutó entre el 15 de marzo de 1988 y el 31 de enero de 2014, así como la calidad de simple intermediario solidario de Coohobienestar.

En ese orden, pidió el pago de cesantías y sus intereses, auxilio de transporte, vacaciones, primas de servicios, indemnización moratoria, reajustes salariales, valor de calzado y overoles, e indexación. También solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, e intereses moratorios; en subsidio, que se ordenara el pago de los aportes a pensión, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, relató que fue contratada verbalmente por el ICBF, a partir del 15 de marzo de 1988 por término indefinido para desempeñarse como madre comunitaria en el hogar i misma residencia; que para su vinculación, no se expidió acto legal ni reglamentario, ni existió posesión o juramento, por lo que no ostentó la condición de empleada pública, ni de trabajadora oficial, en tanto no fue contratada para labores de conservación y mantenimiento de obra pública.

Contó que el ente demandado suministraba directamente o a través de Coohobienestar, la dotación para el funcionamiento del hogar comunitario y que realizaba la 3 Radicación n.°77580 labor en el horario fijado por el Instituto, de quien dependía administrativa, operacional y financieramente; que desde el inicio de la vinculación y hasta el 31 de diciembre de 2012, la remuneración fue inferior al salario mínimo legal mensual y solo a partir de enero de 2013, se comenzó a pagar esa remuneración. Expuso que lo que le pagaban provenía del presupuesto del ICBF y se hizo a través del operador Coohobienestar, sin derecho a ninguna otra prestación de carácter legal, ni poder disfrutar de vacaciones; que no le concedieron licencias ni le pagaron las acreencias que dieron lugar a la demanda (fs.°1 a 35 cdno. 1 y 226 a 236 cdno. 2).

La Cooperativa Multiactiva de Hogares de Bienestar Coohobienestar, se opuso al éxito de las peticiones. En relación con los hechos, dijo no le constaban. En su defensa, formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de legitimación por activa y por pasiva y prescripción (fs.°120 a 143 cdno. 1 y 250 a 260 cdno. 2). El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no contestó la demanda (f.°224).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia de 12 de abril de 2016 (f.°cd 327 cdno. 2), absolvió a las demandadas de las pretensiones; impuso las costas del proceso a la accionante. 3 Radicación n.°77580 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver la apelación interpuesta por la demandante, mediante fallo de 13 de febrero de 2017 (f.°13 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el juez de primer grado; condenó en costas a la vencida en juicio.

Centró el problema jurídico en definir si el principio de primacía de la realidad sobre las formas, tornaba intrascendente el debate sobre la condición de trabajadora oficial o empleada pública de la reclamante, y si con base en el mentado principio, resultaba viable declarar «en esta jurisdicción», la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el ICBF.

Aludió al art. 53 de la CN y sentencia CC C-154-1997, para indicar que era necesario razonar sobre la condición de servidor público, como requisito sustantivo previo a resolver cualquier punto relacionado con el contrato de trabajo y, que por ello, debía verificarse la naturaleza de la vinculación como empleado público o trabajador oficial, pues esa definición incidía en la jurisdicción encargada de resolver las controversias que surgieran; que como el ente estatal tenía la condición de establecimiento público, conforme a la Ley 7 de 1979, Decretos 2388 de ese mismo ario, 4156 de 2011 y art. 5 del Decreto 3135 de 1968, debía acreditarse que se tuvo la calidad de trabajadora oficial. 4 -5a Radicación n.°77580 Tras aludir a la legislación que regula los hogares comunitarios de bienestar, en función de los fines del Instituto convocado ajuicio (Ley 89 de 1988, Decretos 2019 de 1989, 1340 de 1995, y 289 de 2014), estimó que la normativa anterior al Decreto 289 de 2014, excluía toda prerrogativa laboral, en tanto se trataba de un aporte de naturaleza solidaria; trajo a colación varias sentencias de la Corte Constitucional, entre otras, CC SU-224 -1998, CC T- 018-2016, CC T-628-2012, en las que se dijo que el vínculo entre las madres comunitarias y el ICBF era de carácter civil y por ello su controversia no podía resolverse bajo la égida de la legislación laboral.

Hizo énfasis en la providencia CC T-478-2013, donde se concluyó que la regulación atendible en la materia estaba en transición y que para el ario 2014, la relación existente con las madres comunitarias dejaría de tener índole «especial» para ser laboral, lo que efectivamente ocurrió con la expedición del Decreto 289 de 2014, que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del programa de hogares comunitarios de bienestar y reconoció la existencia de un contrato de trabajo con estas administradoras, más no con el ICBF, con quien ni siquiera tendría obligación en solidaridad.

Fundado en las testimoniales recaudadas y la certificación de folio 55, halló acreditada la calidad de madre comunitaria de la actora y que su actividad consistía en el Radicación n.°77580 cuidado de niños en el hogar de bienestar familiar implementado en su propia residencia, durante los extremos alegados en la demanda inicial, esto es, del 15 de marzo de 1988 al 31 de enero de 2014.

Advirtió que en razón a la data en la que se cimentaron las pretensiones, las normativas y jurisprudencia aludidas, el vínculo correspondía a uno de naturaleza «especial», que no laboral; y, que al no realizar tareas de conservación y mantenimiento de obra pública, desde la óptica «del contrato realidad esta jurisdicción no le puede reconocer los emolumentos reclamados», debido a que ese principio solo tenía aplicación frente a entidades públicas en materia de trabajadores oficiales.

Afirmó que la recurrente interpretó erróneamente lo señalado en sentencia CC C-484-1995, pues en esta decisión no se estableció una tercera categoría de trabajadores; que las decisiones CC T-556-2011, CC T-426-2015 no tenían aplicación al caso «por tener efectos interpartes», como tampoco la CC T-480-2016. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN 6 7? Radicación n.°77580 Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y que, al actuar en sede de instancia, «conceda las pretensiones y condenas impetradas en la demanda inicial, para lo cual es necesario REVOCAR EN SU TOTALIDAD el fallo de Segunda Instancia ( ), lo que de suyo significa también la del Juzgado SEGUNDO Laboral» (Subrayas del texto).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no merecieron réplica y que se estudiarán conjuntamente, dada la identidad en el elenco normativo, propósito y argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de trasgredir los arts. 9, 10, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23 numeral 2, 24 y 25 del CST y, por falta de aplicación del art. 53 de la CN.

Indica que el contrato de trabajo «corno se manifestó en la demanda» se celebró verbalmente, se acordó horario, jornada, sitio de labores, remuneración, «sin que hayan estipulado un plazo fijo del contrato porque tampoco se registró su duración»; que se desconocieron sus derechos «por el simple hecho que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (IcsF), no dio cumplimiento a las formalidades contenidas en las normas de contratación para las entidades públicas, en el sentido de vincular a la demandante mediante contrato de Radicación n.°77580 trabajo escrito» y por ello, el error del Tribunal al exigirle que demostrara la condición de trabajadora oficial.

Afirma que: La controversia entones (sic), Honorables Magistrados, gira alrededor de la ausencia de valoración adecuada del material probatorio aportado y recaudado, toda vez que si se analizan, en forma debida, se puede evidenciar que es aquí donde se infringe, de manera directa por aplicación indebida los artículos 22, 23, 24 y 25 del CS. del Trabajo, y el Art. 53 de la Carta Política, porque si bien es cierto no se demostró que la demandante fuese trabajadora oficial, condición que entre otras cosas jamás se pretendió, por tener claro que su actividad no tiene nada que [ver] con la construcción y mantenimiento de obra pública, también lo es que la prueba nos certificó que SILE1VY MORENO fue vinculada por el ICBF, que fueron los funcionarios del ICBF quienes la subordinaron y que del presupuesto del ICBF han salido los recursos para el pago de su salario mensual; es decir, que pese a estar debidamente evidenciados los elementos del contrato de trabajo se omite considerarlos, para en su lugar detenerse únicamente en descubrir si la demandante es trabajadora oficial; o sea, le dan más importancia a los aspectos formales que a lo sustancial o real, en detrimento de lo preceptuado por la Carta Política (Negrilla del texto propio).

Itera que se le privó de obtener prestaciones e indemnizaciones en tanto acreditó ola prestación personal, la existencia de un trabajo subordinado, el tiempo de vinculación y la labor que desarrollaba en tareas propias de las que pertenecen al objeto misional del ICBF); trascribe el art. 23 del estatuto sustancial laboral para insistir que con el material probatorio recaudado, cumplió con las exigencias que dicha norma prevé; memora lo que conlleva que se declare el contrato realidad; que no se valoraron los testimonios ni las documentales.

VII. CARGO SEGUNDO 8 Radicación n.°77580 Lo formula así: La Sala de decisión Civil-familia-Laboral del Honorable Superior del Distrito Judicial de Armenia, en su sentencia del 16 de febrero de 2017, violó directamente los artículos 51, 60 y 61 del C. de Procedimiento Laboral y del Artículo 53 de la Constitución Nacional y por ausencia o falta de valoración y errónea apreciación del material probatorio recaudado que se constituye en error de hecho y de derecho.

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que SILENY MORENO, prestó sus servicios de manera personal y directa al ICBF, Regional Ouindío. No dar por demostrado estándolo que SILENY MORENO ha estado bajo la continua subordinación de los funcionarios del ICBF Regional Quinclio, quienes le fijaron su horario, su jornada, su reglamento, sus funciones y bajo las órdenes, supervisión y vigilancia. No dar por demostrado estándolo que además del cumplimiento del horario y las órdenes impuestas por el ICBF SILENY MORENO tenía que someterse a procesos disciplinarios en caso de incumplimiento de sus funciones o anomalías en el desarrollo de las mismas.

No dar por demostrado estándolo que los implementos e instrumentos de trabajo eran suministrados exclusivamente por la entidad demandada. No dar por (sic) demostrado estándolo que SILENY MORENO jamás tuvo independencia ni autonomía para el ejercicio de su trabajo como madre comunitaria. No por (sic) demostrado estándolo que SILENY MORENO tenía que cumplir con las capacitaciones, programadas por el ICBF.

No dar por demostrado estándolo que SILENY recibía por sus servicios personales un pago mensual que provenía exclusivamente de presupuesto general del ICBF. No dar por demostrado estándolo que SILENY prestó sus servicios bajo un verdadero y real contrato de trabajo. Radicación n.°77580 Afirma que el juez colegiado «No Valoró ni apreció la prueba testimonial de: La representante legal de la Cooperativa multiactiva (sic) de Hogares de Bienestar (Coohobienestar) MARLE1VY TELLEZ HOLGUIN« ni las declaraciones rendidas por María Ofelia Moreno y María Luciana Rivera.

Señala que de haberse valorado adecuadamente el material probatorio recaudado, se habría reconocido la existencia de un contrato realidad entre la accionante y el ICBF, por haber demostrado los tres elementos que lo caracterizan; que las declarantes expusieron «sendas manifestaciones relacionadas con las atribuciones del ICBF, su citación y exigencia de asistir a las capacitaciones por ellos programadas, las visitas periódicas y constantes para revisar su labor, la imposición del horario por parte del ICBF, la dotación de los elementos de trabajo«.

A continuación, arguye: De igual forma, es necesario precisar que la presunción de la existencia de la relación laboral prevista en el Artículo 23 y ss del C. S. del Trabajo se predica también con respecto a entidades públicas, por cuanto jurisprudencialmente ha sido reconocida la existencia de los servidores atípicos o de hecho, que son aquellos que no tienen un status definido entre trabajador oficial o empleados públicos, de tal forma que solo deberá determinarse si concurren los elementos del contrato de trabajo, para aplicar entonces el Art. 53 de la Carta, relacionado con la primacía de la realidad sobre las formas, por cuanto tener en cuenta el factor orgánico o funcional, exclusivamente, significaría sacrificar lo sustancial frente a la formas (sic), cuando la Constitución ordena justamente lo contrario.

VIII. CARGO TERCERO I O Radicación n.°77580 Acusa por la vía directa, por falta de aplicación, la trasgresión de los arts. 23 del CST y 53 de la CN. En la demostración, manifiesta que las normas que se acusan como violadas, guardan estrecha relación con el principio de la realidad sobre las formalidades del contrato, principio fundamental del derecho del trabajo, consagrado por la doctrina y admitido por la jurisprudencia. IX.

CONSIDERACIONES El Tribunal indicó que conforme a lo previsto en la Ley 7 de 1979 y el Decreto Reglamentario 2388 del mismo año, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público; que de acuerdo con el art. 5 del Decreto 3135 de 1968, sus servidores son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales; que al verificar la naturaleza de la vinculación de la accionante y quedar acreditado que prestó sus servicios como madre comunitaria del 15 de marzo de 1988 al 31 de enero de 2014, de acuerdo con las normativas que regulan el caso y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el vínculo correspondía a uno de naturaleza «especial», no laboral; y, que al no realizar tareas de conservación y mantenimiento de obra pública, desde la óptica « del contrato realidad», no podía reconocerle lo pretendido, como quiera que ese principio aplicaba contra entidades públicas tratándose de trabajadores oficiales.

Radicación n.°77580 La censura considera que la decisión del Tribunal es equivocada y para ello, formuló tres cargos, que se describieron en los antecedentes al historiar el caso. Desacierta la recurrente en el alcance de la impugnación, que en sede casación es el petitum de la demanda cuando solicita a la Corte que case la sentencia de segunda instancia, y a su vez que la revoque, lo que es un contrasentido por ser inadmisible solicitar la casación del fallo de segundo grado y a la vez su revocatoria, en razón a que una vez quebrada la providencia del operador judicial colegiado, esta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe.

Tampoco indicó qué labor debe realizar esta Sala de Casación al actuar como Tribunal de Instancia frente a la decisión del a quo, esto es, que la revoque, modifique o confirme, una vez se quiebre la providencia del operador judicial colegiado. En lo que atañe a la primera acusación dirigida por la senda directa, se observa que en su sustentación se plantean disquisiciones fácticas, tales como las características del contrato de trabajo celebrado verbalmente con el ICBF, o cuando afirmó que I material probatorio aportado y recaudado», estos supuestos devienen en una mixtura que va en frontal oposición a la técnica exigida en el recurso extraordinario de casación, por cuanto las vías directa e indirecta resultan excluyentes entre sí, dado que la primera refiere la existencia de un error jurídico en la decisión cuestionada, mientras que la segunda, 12 Radicación n.°77580 supone la existencia de uno o varios errores fácticos o de derecho en la valoración probatoria.

El segundo cargo, se dirige por el sendero directo, pero se sustenta con errores de hecho, razón por la cual habrá de entenderse que se orientó por la vía indirecta. De este modo, debe indicarse que tales yerros se fundamentan en la falta de apreciación de la testimonial recaudada en el plenario (en la que se incluyó el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Coohobienestar), pruebas que no son posibles de analizar, al no ser aptas en la casación del trabajo, a menos que se acredite previamente un desafuero probatorio protuberante en alguna que sí lo sea, esto es, el documento auténtico, la confesión o la inspección judicial, según la restricción contenida en el art. 7 de la Ley 16 de 1969, lo que evidentemente en el sub examine no se presentó. La última acusación dirigida por la senda directa, «por falta de aplicación» de los arts. 23 del CST y 53 de la CN, sirve de apoyo a lo pretendido por la censura con los anteriores cargos.

Con todo, de dispensarse los dislates que exhibe la demanda de casación, tampoco habría lugar a la prosperidad de los cargos, pues lo cierto es, que el Tribunal no incurrió en los errores advertidos por el impugnante. En efecto, el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 previó: Artículo 5.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios;

Departamentos Administrativos, Superintendencias y 13 Radicación n.°77580 Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. El Decreto 1137 de 1999, por medio del cual se organizó el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructuró el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictaron otras disposiciones, dispuso en su art. 14: Naturaleza jurídica. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud.

Su domicilio legal es la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C. pero podrán organizarse dependencias en el territorio nacional. Conforme a lo prescrito en las anteriores disposiciones se concluye, como lo hizo el ad quem, que los servidores de los establecimientos públicos como los de la entidad demandada, son por regla general, empleados públicos y, solo aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas, son trabajadores oficiales.

Situación que no demostró la demandante, en la medida que no discute que se desempeñó como madre comunitaria entre el 15 de marzo de 1988 y el 31 de enero de 2014, además de que en la demanda de casación afirmó que «jamás pretendió ser trabajadora oficial». A lo dicho, debe agregarse que la impugnante no controvierte las inferencias que hizo el ad quem de los 14 Radicación n.°77580 pronunciamientos de la Corte Constitucional, a los que se remitió en busca de dar soporte a su decisión, cuando estimó que solo a partir de 2014, «con la emisión del decreto 289 de esta última anualidad que reglamentó la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades administradoras del programa de hogares comunitarios de bienestar y reconoció la existencia de un contrato de trabajo con estas administradoras más no con el ICBF que ni siquiera tendría obligación en solidaridad».

Al no merecer ninguna critica el anterior aserto, permanece incólume y brinda apoyo al fallo impugnado; reitérese que no tienen vocación de prosperidad las acusaciones exiguas o parciales, y por ello, era deber de la recurrente en casación, cuestionar todos los pilares de la sentencia, por ser sabido que esta llega a casación amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

Corolario de lo expuesto, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Sin costas, ante la ausencia de réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 13 de febrero de 2017, en el proceso que adelantó SILENY MORENO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE 15 Radicación n.°77580 BIENESTAR FAMILIAR, y solidariamente contra la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE HOGARES DE BIENESTAR - COOHOBIENESTAR.

Sin costas conforme se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ D\IX PONNEFZ 1 CDC) c ED JIMENA -ISABEL-GODOY-FAJARDO GE PRA y