Radicación n° 73732 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL2725-2018 Radicación nº 73732 Acta 25 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de octubre de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARCO TULIO LORA BORRERO contra la entidad recurrente y las integradas al contradictorio FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 1.
ANTECEDENTES El señor Marco Tulio Lora Borrero llamó a juicio al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle, a partir del 12 de mayo de 1993, la pensión de jubilación legal prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones, afirmó que estuvo vinculado a los « Ferrocarriles Nacionales entre el 1.° de marzo de 1973 y el 8 de octubre de 1974, para un total de 1.018 días» (sic); que prestó sus servicios al Banco Popular desde el 20 de enero de 1953 hasta el 28 de febrero de 1973, para un total de tiempo de servicios de 20 años, 1 mes y 8 días; que la naturaleza jurídica del banco demandado durante el tiempo que prestó sus servicios fue: i) de enero de 1953 a noviembre de 1969 Establecimiento Bancario Sociedad Anónima Colombiana y, ii) de diciembre de 1969 a noviembre de 1996 Sociedad de Economía Mixta asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado; que el 25 de abril de 2002 presentó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación al banco empleador, quien el día 9 de mayo de mismo año le contestó que previo a resolver su solicitud se procedería a verificar si se encontraba pensionado o jubilado por el Instituto de Seguros Sociales o la Caja Nacional de Previsión; que el Ministerio de la Protección Social en septiembre de 2004 expidió certificación que da cuenta de que laboró para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 26 de septiembre de 1974 hasta el 15 de junio de 1977; que la Gerencia Nacional de Historia Laboral del Instituto de Seguros Sociales, a través del departamento Seccional de Historia Laboral del Valle le expidió el reporte informativo de las semanas cotizadas, donde se refleja que no fue afiliado al sistema general de pensiones con anterioridad a enero de 1995, presentando cotizaciones a partir de octubre de 2001 con el empleador Sunshine Oil y Gas Andina S.A.; que el 8 de octubre de 2005 presentó solicitud de pensión de vejez al Instituto de Seguro Sociales quien resolvió, mediante resolución n.° 11732 de junio 30 de 2006, negar el reconocimiento pensional impetrado por no contarse con el número mínimo de semanas requeridas; que el 4 de febrero de 2007 la Secretaría General del Banco Popular le informó que no cuenta con documento alguno que soporte el pago de cotizaciones al ISS en el periodo laborado pero le señaló los números patronales con los que realizaban las vinculaciones en las ciudades de Tuluá, Palmira, Barranquilla, Cali, Sucursal principal y Casa Matriz; que el 1.° de febrero de 2007 volvió a presentar solicitud a la Dirección General del Banco Popular para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, dando respuesta el banco el 2 de mayo de ese mismo año, indicando que « no reunía los requisitos de la Ley 100 de 1.993 ni de la Ley 33 de 1.985 y que al momento de reunir los requisitos de edad y semanas, el banco tenía la calidad de empleador privado y no público »; que el banco demandado le ha certificado que « laboró al servicio de dicha entidad entre el veinte (20) de enero de 1.953 y el veintiocho (28) de febrero de 1.973; que tuvo interrupción laboral entre el treinta y uno (31) de marzo y el nueve (09) de abril de 1.958, por un lapso de diez (10) días y que el total de tiempo de servicios asciende a veinte (20) AÑOS, UN (1) MES Y UN (01) DÍAS »; que el Banco Popular le señaló que por el periodo comprendido entre el 20 de enero de 1953 y el 1.° de diciembre de 1968 responde el Banco y que por el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 1968 y el 28 de febrero de 1973 responde el ISS.
(f.° 1 a 9) El Banco Popular al dar respuesta a la demanda aceptó el vínculo laboral con el demandante, sus extremos temporales y el tiempo total de servicios, negando los hechos restantes u oponiéndose a ellos por considerar que los mismos no le atañen. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no están dados los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del C.S.T., en su defensa formuló las excepciones: Previas. - inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, no comprender a demanda a todos los litisconsortes necesarios.
Perentorias.- prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, ausencia de derecho sustantivo y carencia de acción, pago, buena fe del banco, compensación, innominada genérica. (f.° 78 a 88) A su turno, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda respecto de todos los hechos precisó que ni los afirma ni los niega por considerar que los mismos deben ser probados por quien los alega.
Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que no están dados los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en la demanda, en su defensa formuló las excepciones: Previas. - falta de competencia, improcedencia de la integración a la litis, falta de competencia por n agotamiento de la vía gubernativa.
Perentorias.- cumplimiento de la obligación, falta de causa y objeto, buena fe, prescripción e innominada genérica. (f.° 149 a 157) Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pese a que fue debidamente notificada, no dio contestación a la demanda. (f.° 173 a 187)
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, puso fin a la instancia mediante sentencia del 5 de diciembre de 2014, a través de la cual condenó al Banco Popular S.A., a reconocer y pagarle al señor Marco Tulio Lora Borrero: la pensión vitalicia de jubilación « art. 260 del C.S.T. », por efecto de la prescripción, a partir del 31 de octubre de 2005, calculada sobre el 75% de promedio de los salarios debidamente indexados devengados en el último año de servicios; la indexación causada sobre cada mesada pensional adeudada desde la fecha en que cada mesada se hizo exigible hasta el pago de las mismas y al pago de costas judiciales.
Finalmente, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las pretensiones formuladas en su contra. (f.° 173 a 187)
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por sendos recursos de apelación formulados por el demandante y la entidad financiera demandada, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corporación que mediante sentencia dictada el 2 de octubre de 2015, adicionó y modificó la sentencia la de primera grado de la siguiente manera: […]
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de CONDENAR al BANCO POPULAR a reconocer a MARCO TULIO LORA BORRERO la pensión de jubilación a partir del 12 de mayo de 1993 en cuantía de $961.189, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes anuales de ley.
SEGUNDO: MODIFICAR los numerales primero y cuarto de la Sentencia apelada en el sentido de condenar al BANCO POPULAR a Pagar a MARCO TULIO LORA BORRERO la suma de $779.979.018 por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 31 de octubre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2015, incluidas las mesadas adicionales y los reajustes anuales de ley.
TERCERO: AUTORIZAR al BANCO POPULAR para que descuente del retroactivo reconocido al demandante los aportes que se deben destinar al sistema de seguridad social en salud, excepto sobre las mesadas adicionales.
CUARTO: CONDENAR al BANCO POPULAR a continuar pagando al actor a partir del 10 de octubre de 2015 la suma de $6.526.708 por concepto de mesada pensional, sin perjuicio de los reajustes anuales de ley de conformidad con el IPC certificado por el DANE y hasta el momento en que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual sólo pagará al demandante el mayor valor que resulte entre la pensión de jubilación y la de vejez.
QUINTO: CONDENAR al BANCO POPULAR a continuar pagando los aportes al sistema general de pensiones y a favor de MARCO TULIO LORA BORRERO a partir del 31 de octubre de 2005 y hasta el momento en que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
SEXTO: CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
SÉPTIMO: COSTAS en esta instancia a cargo del BANCO POPULAR y a favor de MARCO TULIO LORA BORRERO. Por Secretaría liquídense e inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.ooo.ooo. El Tribunal precisó que los puntos jurídicos a resolver giraban en torno a definir: i) « cuál es el régimen aplicable a MARCO TULIO LORA BORRERO para el reconocimiento de la pensión de jubilación » y, ii) « cuál la entidad obligada a su pago», partiendo de los argumentos expuestos por las recurrentes a saber: […] En sentir de la demandada, el obligado a Pagar la pensión de jubilación del demandante es COLPENSIONES debido a que ella cumplió la obligación legal de afiliar al trabajador al Sistema General de pensiones para cubrir los riesgos de I.V.M., por cuanto durante la relación laboral realizó el pago de los aportes.
Como segundo punto señaló que el artículo 260 del C.S.T. fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, el a quo no ha debido reconocer la prestación económica con una norma derogada. Por su parte, el demandante manifestó que la pensión de jubilación debe reconocerse con base en la Ley 33 de 1985 porque durante la relación laboral el Banco Popular siempre fue una entidad de naturaleza pública.
Como Problemas jurídicos asociados la demandada planteó los siguientes: i) que en el evento que se sostenga la codena, no debe concederse la indexación de la primera mesada porque el demandante no lo solicitó en la demanda y, ii) que la prescripción opera sobre la totalidad de la Obligación, incluyendo la indexación del promedio salarial para indexar la Primera mesada.
El demandante solicita que se señale en la parte resolutiva la fecha del reconocimiento de la pensión y la fecha del disfrute según la prescripción; que se le debe reconocer como mesada pensional la suma de $981.480,73. Luego de precisar el Ad-quem que no es objeto de discusión en el proceso « que MARCO TULIO LORA BORRERO prestó sus servicios al BANCO POPULAR desde el 20 de enero de 1953 hasta el 28 de febrero de 1973, con 10 días de interrupción, para un total de 20 años y 29 días; que el demandante cumplió 55 años de edad el 12 de mayo de 1993; que el demandante fue afiliado por el BANCO POPULAR al SEGURO SOCIAL para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 02 de diciembre de 1968 y, que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pasó a exponer y sustentar su tesis resolutiva que concretó en los siguientes puntos: […] La Sala defiende la tesis que MARCO TULIO LORA BORRERO tiene derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 porque para el 12 de mayo de 1993 cuando cumplió 55 años de edad, contaba con 20 años y 29 días de servicios como trabajador oficial del BANCO POPULAR.
La jueza de instancia se equivocó al señalar que el demandante, “…sólo adquirió esa calidad a partir de que la empresa demandada BANCO POPULAR mutó su naturaleza jurídica es decir en diciembre de 1969, cuando el actor ya llevaba laborando allí más de 15 años, sin que pueda sumarse ese tiempo como servicio público porque no lo era.”. La razón de la equivocación, es que quienes prestaron sus servicios al BANCO POPULAR hasta diciembre de 1996 conservaron la calidad de trabajadores oficiales sin importar que desde esta fecha el banco haya transformado su naturaleza jurídica como una entidad del sector Privado.
Como el BANCO POPULAR afilió al demandante al SEGURO SOCIAL para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, debe continuar Pagando los aportes a COL PENSIONES hasta tanto el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual sólo será de su cargo el mayor valor en caso de existir diferencia entre ambas prestaciones.
Argumentos que sustentan la tesis: El artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 señala que, “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.
A su turno el artículo 1° del Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 dispuso que, " Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficia/ y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.”.
El artículo 8° del Decreto 1050 de 1968 definió a las sociedades de economía mixta de la siguiente manera: “ Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.” El BANCO POPULAR fue constituido como sociedad anónima de economía mixta en virtud del Decreto 2143 del 30 de junio de 1950.
El banco mantuvo su naturaleza como sociedad de economía mixta hasta el mes de noviembre de 1996 cuando se privatizó, por lo que la calidad del demandante, a la época del retiro, era de trabajador oficial de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1848 de 1969. Luego de citar en apoyo de sus argumentos apartes de sentencias dictadas por esta Sala y distinguidas con los números de radicación; 18556 de febrero 13 de 2003, 47721 del 17 de junio de 2015 y 27838 del 17 de agosto de 2006, pasó a concluir lo siguiente: […] De todo lo anterior, se concluye que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985 que instituyó la pensión plena de jubilación para quienes hubieren servido al Estado por 20 años continuos o discontinuos a la edad de 55 años y con una cuantía del 75% del salario promedio, norma que a su vez, dejó incólume los derechos de los servidores que hubieren cumplido 15 años o 20 y que estuvieren retirados del servicio oficial a quienes se les mantiene la misma edad de jubilación. En consecuencia, se modifica la sentencia apelada en el sentido de reconocer la pensión de jubilación al actor de acuerdo a las consideraciones aquí expuestas y no como lo concluyó el juzgado de instancia. Prosiguió el Tribunal analizando los temas de la indexación de la primera mesada y de la Prescripción, concluyendo la vialidad de la primera y la forma de operar la segunda, respaldando lo decidido por la Juez de primer grado en su sentencia. Por último, procedió el Ad-quem a liquidar la mesada pensional y a realizar la concreción de las condenas a efecto de resolver, así, lo pertinente conforme a los recursos interpuestos.
1. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case los numerales (sic) CUARTO y QUINTO de la sentencia impugnada », y una vez constituida en sede de instancia, ADICIONE el fallo de primer grado y disponga « que el tiempo no cotizado pero laborado como empleado oficial puede tenerse en cuenta por COLPENSIONES para el reconocimiento de la pensión de vejez » en virtud de los dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley 797 de 2003, el cual establece que para el computo de las semanas a ser tenidas en cuenta para efecto de la pensión de vejez será procedente, a satisfacción del I.S.S., el traslado de la suma correspondiente representada por un bono o un título pensional.
Con tal finalidad formula un cargo, que fue replicado, el cual pasa la Sala a estudiar a continuación.
1. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del « artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 », violación normativa que señala se produce en relación las siguientes normas: […] los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 12 del Decreto 3041 de 1966; los artículos 22 del Decreto Ley 433 de 1971; 62 72 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 30 y 42 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990), como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al examinar erróneamente el escrito de contestación de la demanda (folios 78 a 88) y el memoria} sustentatorio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado Banco Popular contra la decisión de primera instancia ( folios 396 a 402) y al dejar de apreciar la comunicación de tiempo de servicio No. 921000373-2008 de 1° de febrero de 2008, suscrita por la Asistente de Asuntos Laborales de sociedad demanda y dirigida a la apoderada del señor Marco Tulio Lora Borrero (folios 41 y 42, repetidos a folios 125 y 126), la certificación del Banco Popular de la misma fecha (folio 43), la Cartilla Guía No. 2 de enero de 1983, emanada de la Jefatura de la Sección Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales (folios 111 a 114) y el Reporte de Semanas cotizadas en pensiones por el empleador Banco Popular al afiliado Marco Tulio Lora Borrero (folio 189 del expediente).
Alega que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho que adjetivo de manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mientras el señor Marco Tulio Lora Borrero prestó servicios al Banco Popular en la ciudad de Barranquilla en el lapso comprendido entre el 20 de enero de 1953 y el 1° de diciembre de 1968, no cotizó al Instituto de Seguros Sociales por el riesgo de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.), por cuanto la asunción de dicho riesgo por el Instituto se inició para esa ciudad el 2 de diciembre de 1968. 2.
No dar por demostrado, en consecuencia, que por no haber cotizado el Banco Popular por su empleado Marco Tulio Lora Borrero entre el 20 de enero de 1953 y el 1° de diciembre de 1968 (por haberse iniciado la asunción del riesgo de I.V.M. en la ciudad de Barranquilla a partir del 2 de diciembre de 1968), el Banco deberá trasladar la suma correspondiente al trabajador a satisfacción de COLPENSIONES, representada por un bono o título pensional. 3, Dar por demostrado, contra la evidencia, que el Banco Popular S.A. está obligado a continuar pagando aportes al sistema general de pensiones a favor del señor Marco Tulio Lora Borrero a partir del 31 de octubre de 2005 y hasta el momento en el que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal debió considerar la situación particular que se presentaba respecto de la pensión pretendida por el demandante y la circunstancia de no haberse cotizado por el Banco Popular quien no podía hacerlo dado que en la ciudad de Barranquilla se inició la cobertura de ISS, por los riesgos de IVM, a partir del 2 de diciembre de 1968.
Afirma la censura que desde la contestación de la demanda y la sustentación del recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado, se manifestó por la entidad demandada la imposibilidad de realizar cotizaciones con anterioridad a diciembre de 1968 por lo que consideró que en los términos del « artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 », podía relevarse de la obligación pensional realizando el pago de la suma representativa en un bono o título pensional, que a satisfacción estableciera Colpensiones, por el tiempo servido por el demandante y no cotizado por la empleadora demandada.
Por último, luego de hacer referencia a la documental contentiva de la certificaciones de tiempos de servicios laborados cotizados y no cotizados y del inicio de cobertura por el ISS para los riesgos de IVM en las ciudades de Barranquilla y Soledad (Atlántico), procedió el censor a reproducir in extenso las consideraciones expuestas por esta Sala en la sentencia dictada el 2 de marzo de 2016 dentro del proceso que distingue con el radicado n.° 45209, pasando a concluir que esta Corporación « tiene resuelto el aspecto del cómputo del tiempo laborado por el trabajador en aquellas localidades en las que no hubiera cobertura del Instituto de seguros Sociales » por lo que considera que el sentenciador de segunda instancia incurrió en los yerros manifiestos denunciados en el cargo y como consecuencia de ello en la aplicación indebida de las normas también allí citadas.
1. LA RÉPLICA La parte demandante formula su oposición precisando, en principio, que el cargo adolece de defectos de orden técnico a saber: i) no haberse invocado las normas que fueron soporte fundamental de la decisión enjuiciada; ii) que denuncia la censura la comisión de errores de hecho por parte de Ad-quem, dirigiendo su ataque por la senda indirecta, empero, mezcla cuestiones propias de la vía directa al enjuiciar la interpretación de normas de carácter sustancial, iii) que denuncia la censura la interpretación errónea de dos piezas procesales sin indicar la relevancia de las mismas en la norma denunciada mal aplicada, realizando una relación de medios probatorios a guisa de un alegato de instancia pero no de la demostración de un cargo en casación. Por otro lado, sustenta la oposición que si, en gracia de discusión, el reconocimiento de la pensión consagrada en la ley 33 de 1985 se derivara por aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, ello no resulta relevante como para modificar la sentencia impugnada, toda vez que la pensión continuaría a cargo del Banco Popular como empleador y no del ISS hoy Colpensiones, toda vez que los servidores públicos se regulan por normas diferentes a la del sector privado, en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensión, que no es otra que 30 de junio de 1995 y a partir de esa fecha es obligatoria la vinculación al ISS y corre a cargo de dicho Instituto hoy Colpensiones el reconocimiento de la pensión, una vez sea entregado el respectivo bono por parte de la entidad conforme el artículo 5° del Decreto 1068 de 1995.
En apoyo de sus argumentos cita múltiples pronunciamientos de esta Sala, concluyendo que el cargo debe desestimarse. 1. CONSIDERACIONES En principio le asiste razón a la parte opositora cuando le endilga a la censura la comisión de varios yerros técnicos en la formulación y demostración del cargo en casación, pues, escogida por el censor la senda de los hechos, formula indirectamente una discusión de carácter jurídico en torno a la interpretación de una norma que se cita como fundamento del cargo, a más de precisar la comisión de ciertos yerros facticos, la censura no dedujo las razones o motivos que condujeron al Juez colegiado a la comisión de los mismos, como tampoco individualizó ni precisó las pruebas cuya inobservancia o errada apreciación hayan forjado el dislate que endilga al Tribunal.
No obstante lo anterior, destaca la Sala que la inconformidad de la censura radica, fundamentalmente, en que estando acreditado los hechos de: i) la afiliación del demandante al ISS a partir del 2 de diciembre de 1968 y, ii) que con anterioridad a la citada fecha no se podía realizar la afiliación por cuanto el ISS no tenía cobertura de amparo de los riesgos pensionales, el Ad-quem se haya equivocado en su apreciación al no haber concluido que la pensión debió ser asumida por el citado Instituto de Seguros Sociales, integrando para ello los tiempos de servicio cotizados con los tiempos no cotizados ordenando la representación, de estos últimos, con el pago de un bono o título pensional.
Por tanto, a pesar de no ser la demanda de casación un modelo a seguir, habrá de considerarse salvados los dislates argüidos contra la censura, procediéndose a desatar el fondo del recurso. Partiendo de que no es materia de discusión de que el Banco Popular fue constituido y creado como un banco prendario de naturaleza Municipal en virtud del Decreto 2143 del 30 de junio de 1950 y que mutó después su naturaleza jurídica a la de “Sociedad de Economía Mixta” condición jurídica que mantuvo hasta noviembre de 1996 cuando se privatizó por mandato de la Ley 226 de 1995; que el demandante laboró para el Banco Popular desde el 20 de enero de 1953 hasta el 28 de febrero de 1973 para un total de 20 años y 29 días; que el demandante cumplió 55 años de edad el 12 de mayo de 1993 y que el citad banco lo afilió y efectuó cotizaciones para los riesgos de IVM el 2 de diciembre de 1968.
Sobre el particular tema propuesto en el recurso extraordinario, la Sala ya ha definido en múltiples procesos seguidos contra el mismo banco, que la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.
Así por ejemplo en la sentencia SL 143 de 2013, reiterada en la SL15178 de 2017 y SL18463-2017 se dijo: […] De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.
Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».
En igual sentido, esta Corporación al resolver otro caso similar al formulado contra la misma entidad bancaria, expuso en sentencia SL9610-2017, lo siguiente: […] Como lo tiene adoctrinado esta Sala, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le exigía la legislación vigente antes de producirse la privatización de la entidad empleadora (sentencia CSJ SL, 24 jun. 2013, rad. 41055).
Es de puntualizar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la Ley 33 de 985, toda vez que prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. En efecto, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de1993.
En esa medida, el Banco demandado que fungió como su último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de1969, y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones. En este orden, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al demandante, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, para efectos pensionales, se le debe dar el tratamiento de trabajador particular, dada la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, más aún si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Con respecto a que es el último empleador oficial, el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, se puede consultar la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993.
De lo que viene de decirse, es dable concluir que el juez de alzada al condenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del accionante, aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque […]. Aquí resulta también importante precisar, que el derecho pensional reconocido al actor deviene de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985, que no en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, tanto el tiempo de servicios como la edad requerida, fueron satisfechos con anterioridad a la entrada en vigencia de la precitada Ley 100, de allí que el tema de ser beneficiario el actor del régimen de transición resulta irrelevante para la definición de la asunción del riego de vejez por parte del ISS.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la obligación de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el sector oficial, solo fue impuesta a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1.º de abril de 1994, por tanto, la afiliación que pudiese haberse realizado de esos trabajadores al Seguro Social antes de esta data, se itera, no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.
Al respecto, esta Corporación en sentencia SL4648-2017, expuso que, en el caso de trabajadores oficiales no se previó un régimen de transición respecto a la asunción del riesgo total de vejez por parte del ISS, como sí se estableció en el sector particular, en dicha oportunidad se indicó: […] asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.
Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.
Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio. De manera que el juzgador de segundo grado no incurrió en los dislates señalados por la censura al confirmar el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, toda vez que el actor cumplió más de 20 años de servicios como trabajador oficial, a saber, desde el 20 de enero de 1953 hasta el 28 de febrero de 1973 y cumplió los 55 años de edad el 12 de mayo de 1993; por ende, el ataque no triunfa.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad bancaria recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 2 de octubre de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARCO TULIO LORA BORRERO contra el BANCO POPULAR y las integradas al contradictorio FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22