CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 78764 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2724-2019 Radicación n.° 78764 Acta 23 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le promovió BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO, al que se vinculó, como llamada en garantía, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. I.

ANTECEDENTES BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO demandó a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., para que se le reconociera la pensión de invalidez, teniendo en cuenta los periodos de cotización no cancelados por su empleador, Instrumentos Musicales El Piernas, del 28 de noviembre de 1998 al mes de julio de 2010 y, en consecuencia, se condenara al pago de las mesadas pensionales, desde el 20 de mayo de 2009, con las adicionales de junio y diciembre, la indexación, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.

Narró, que laboró para el establecimiento de comercio Instrumentos Musicales El Piernas, « representado legalmente » por la señora Flor María Gálvez Márquez, 15 años; que fue afiliado por su empleadora a « ING PENSIONES OBLIGATORIAS FONDO MODERADO, cuenta No. 000000745745 », el 28 de noviembre de 1998, según certificación del 22 de diciembre de 2010; que por medio de dictamen n.° 2011-16609840, del 30 de agosto de 2011, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. le determinó una PCL del 63 %, con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2009; que interpuso recurso de apelación, decidido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, mediante Dictamen n.° 71320911 del 30 de septiembre de 2011, en el que se le calificó una PCL de 64.64 %.

Afirmó, que solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Oficio n.° 18789 del 15 de noviembre de 2011, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley 860 de 2003; que presentó impugnación, siendo decidida en su contra, por medio de oficio del 9 de diciembre de 2011; que la reclamada no efectuó acción coactiva para obtener el pago de los aportes morosos de su empleadora y su negligencia no puede significar la pérdida de su derecho (f.° 4 a 13, cuaderno del Juzgado).

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era su afiliado; que tenía por empleador la señora Flor María Gálvez Márquez, propietaria del establecimiento de comercio Instrumentos Musicales El Piernas, quien no pagó los aportes para pensión, sino a partir del 1° de agosto de 2009 hasta julio de 2010; que fue calificado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., con una PCL del 63 %, con fecha de estructuración el 20 de mayo de 2009 y, mediante Dictamen n.° 71320911 de 30 de septiembre de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determinó que correspondía a un 64.64 % de PCL.

Negó, que el demandante tuviese derecho a la pensión reclamada, porque no satisfizo los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en razón a que no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, ni contaba con el 20 % de fidelidad al sistema; que se haya interpuesto recurso de apelación contra la decisión que no concedió su reclamación pensional, pues se presentó fue una solicitud de reconsideración; que no haya realizado las gestiones de cobro coactivo, pues si lo hizo, por lo que la responsabilidad prestacional radica en el deudor moroso.

Propuso como excepciones meritorias, las de « PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, FALTA DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA RECONOCER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ »; falta de legitimación en la causa por pasiva y responsabilidad exclusiva del último empleador del actor, compensación, buena fe de la entidad demandada, incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados y la innominada o genérica (f.° 95 a 107, ibídem ).

Adicionalmente, llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. (f.° 145 a 148, ib.), entidad que replicó la demanda y su vinculación como tercero al proceso, con oposición a las pretensiones de ambos. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era afiliado del fondo administrador de pensiones; que fue calificado mediante Dictamen n.° 2011-16609840 del 30 de agosto de 2011, con una PCL del 63 %, estructurada el 20 de mayo de 2009; que previa revisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, se modificó el dictamen inicial, otorgándole una PCL del 64.64 %; que la AFP negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Negó que el demandante haya objetado su dictamen en el 2009, porque fue proferido en el 2011. De los demás, dijo que no le constaban, porque la AFP demandada es una entidad independiente. Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación de pagar pensión de invalidez, por incumplimiento del requisito de densidad; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de invalidez, por incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema; prescripción; incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios, buena fe y la genérica.

En relación con el llamamiento en garantía, aceptó la suscripción de la póliza previsional colectiva, para cubrir la suma adicional para el reconocimiento de la pensión de invalidez y sobrevivencia, sin cubrir intereses moratorios, indexación ni costas. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación de reconocer suma adicional en el evento en que ING S. A. hoy PROTECCIÓN S. A. no hubiera realizado el cobro de los aportes a la seguridad social al empleador moroso, límite de responsabilidad y la genérica (f.° 207 a 221, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, el 10 de junio de 2016, resolvió:

PRIMERO: 1.1. CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a reconocer al señor BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO identificado con la cédula No. 16.609.840, la pensión de invalidez, en aplicación de la Ley 860 de 2003, a partir de mayo 20 de 2009 en cuantía equivalente al slmmv para cada anualidad, más una mesada adicional.

El retroactivo que se calculó al 20 de mayo de 2016 ascendió a la suma de $51.501.625. 1.2. CONDENAR a la sociedad COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. a pagar a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO, la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de su pensión de invalidez.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada y la llamada en garantía.

TERCERO: COSTAS a cargo de la demandada PROTECCIÓN S. A. y a favor del demandante. Por secretaría liquídense incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 7 slmmv al momento del pago. Sin costas respecto de la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A. (CD de f.° 402 a 404, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 20 de junio de 2017, al conocer la apelación de ambas partes y de la llamada en garantía, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral primero de la sentencia No 105 del 10 de junio del 2016, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar en favor del señor BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO, los intereses moratorios del artículo 141 la Ley 100 de 1993, a partir del 16 de marzo de 2012.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada y la integrada como Litis consorte, las cuales deben ser liquidadas por el Juzgado de Primer Grado […]. Afirmó, que no existía controversia en torno a que el demandante fue calificado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., con un 63.90 % de PCL de origen común, estructurada el 20 de mayo de 2009; que dicha calificación fue modificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cali, quien aumentó el porcentaje de PCL, confirmando la fecha de estructuración; que la AFP PROTECCIÓN S. A. negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, mediante Oficios del 15 de enero de 2011 y 3 de enero de 2012, bajo el argumento de que el afiliado no contaba con 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, ni cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema.

Expuso que, atendido el efecto general inmediato de la ley laboral, la norma aplicable es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante; que dicha norma prevé como presupuesto de la pensión, que el afiliado cuente con 50 % de PCL y 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la estructuración de aquella; que la llamada en garantía y la demandada, discuten en su alzada, el cumplimiento del segundo presupuesto, así: La primera, afirmando que su llamante no es la obligada a reconocer la pensión de invalidez, porque el demandante no fue afiliado a esa AFP por su empleador; sin embargo, a folio 142, ibídem., aparece formulario, del 28 de noviembre de 1998, que da cuenta que el señor Benítez Hurtado se vinculó a COLMENA AFP, quien pasó a ser ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S. A., lo cual, además, fue aceptado por la demandada en la certificación del 22 de diciembre de 2010 (f.° 44, ib. ).

La segunda, bajo el argumento de que el empleador, a pesar de que lo afilió al sistema pensional, no pagó las cotizaciones, por lo cual es el responsable de la prestación reclamada. En relación con lo último, recordó que, conforme a las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270; CSJ SL,10 jul. 2009, rad. 36502; CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 38098 y CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 41193, es pacífica la línea jurisprudencial de la Corte, en el sentido de que son las AFP y no el afiliado, las que por ley tienen la capacidad de promover las acciones para el cobro de las cotizaciones, por lo que « no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, ya que si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación »; que, en el caso, está demostrada la relación laboral del demandante con Flor María Gálvez, « representante » del establecimiento de comercio Instrumentos Musicales El Piernas, pues: i) a folio 75 a 76, ibídem, obra diligencia administrativa ante la Inspección del Trabajo n.° 16, en la que se aceptó que dicho vínculo inició en el año 1998, fecha que coincide con el de la afiliación a pensiones; ii) a folio 395 ibídem, milita certificación laboral en la que se informa que esa relación permanece vigente, pues aunque debido a las incapacidades del trabajador, no está prestando el servicio, percibe salario y prestaciones sociales.

Coligió que, por tanto, al no existir prueba de las acciones de cobro iniciadas por la AFP demandada, debían tenerse en cuenta los aportes insolutos, pues no es el trabajador el responsable de conocer de la mora patronal, sino la AFP, por estar facultada para descontar los gastos de administración de sus aportes y la obligada de efectuar la verificación constante del pago patronal.

Agregó, que el requisito de fidelidad no es exigible en el caso, por ser regresivo y atentar contra el principio de progresividad, según lo dijo la Corte en las sentencias CSJ SL, 1° ag. 2012, rad. 41043, y CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 41193; que, además, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Dijo, que en el caso no procedía la mesada 14 de diciembre, porque no empece que la de junio, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 43 del Decreto 692 de 1994, es aplicable a los dos regímenes pensionales, por cuanto está ubicada en el capítulo IV, « Disposiciones Finales del sistema General de Pensiones » y, sus restricciones fueron objeto de declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia CC C-409-1994, la de diciembre, prevista en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, cuyo antecedentes es el artículo 50 de la Ley 4° de 1976, […] se encuentra dentro del capítulo V, prestaciones adicionales, del Título 11 del régimen solidario de prima media con prestación definida, como prestación adicional, no así en el Título III capítulo VII, prestaciones y beneficios adicionales del régimen de ahorro individual, lo que permite colegir que los pensionados por dicho régimen no tienen derecho a la misma, sin que pueda predicarse algún tipo de violación al derecho a la igualdad, pues es la propia ley, dentro de la libre configuración del legislador, quien ante la diferenciación y exclusión existente entre el régimen de prima media y el régimen de ahorro individual, estableció para el primero la referida mesada, y para el segundo las diversas modalidades pensionales como son renta vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia. Argumentó, que la sentencia de primera instancia debía ser adicionada en punto de los intereses moratorios, porque, a pesar de que el primer Juez los concedió en sus consideraciones, no impuso su condena en contra de la demandada; que teniendo en cuenta que la comunicación de fecha 15 de noviembre de 2011, negó la pensión de invalidez al demandante, sin que se conociera la fecha de radicación de la petición, debía tomar dicha calenda para calcular los 4 meses de gracia para resolver la solicitud; que, en consecuencia, éstos procedían a partir del 16 de marzo de 2012 (CD de f.° 10, en relación con los f.° 7 a 9, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y, en su lugar, se absuelva de la totalidad de las pretensiones (f.° 6, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 38, 39 de la Ley 100 de 1993 (1° de la Ley 860 de 2003) y por infracción directa, los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993; 1° y 49 de la CN, así como, por aplicación indebida, los artículos 40, 53, 141 de la Ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la CN.

Arguye, que el Colegiado incurrió en error jurídico al entender que, […] aun cuando haya culpa o causas imputables al empleador en la ejecución de la obligación de pagar oportunamente las cotizaciones de su trabajador, no le cabe responsabilidad alguna a ese empleador incumplido porque quien tiene que responder por el pago de la pensión es la administradora de fondos de pensiones a la que esté afiliado el trabajador.

Lo anterior, porque, dice, no es coherente que el acreedor resulte responsable de los incumplimientos de su deudor, no empece que la Ley 100 de 1993, en varios de sus preceptos, fija una clara atribución de responsabilidad al empleador en el no pago de los aportes a pensión de sus trabajadores, sin que en parte alguna imponga la consecuencia de dicha omisión a la AFP, así: i) el artículo 17, ibídem, prevé que las cotizaciones deben efectuarse por los afiliados y empleadores y esa obligación cesa al momento en que se reúnan los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez; ii) el artículo 22, ib., señala que es el empleador el responsable del pago de su aporte y el de sus trabajadores y, iii) el artículo 24, ibídem, establece una herramienta por medio de la cual se pueden recaudar los aportes en mora, pero sin describirla como una obligación que puede generar una sanción, como la de tener que asumir las consecuencias de la negligencia del patrono; que, por ende, en el marco del artículo 230 de la CN, el Tribunal debió darle « prioridad de la ley sobre cualquier otro elemento de juicio », especialmente si atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del artículo 48 ib., que fue confundido con el previsto en el artículo 49, ibídem, referente al sistema de asistencia pública a cargo del Estado.

Precisa, que los integrantes del sistema, entre ellos, las AFP, son intermediarios que facilitan el funcionamiento del mismo, cuyo buen o mal suceso redunda en favor o en contra de la globalidad; que cuando se ordena el pago de una prestación, para cuya causación no se han efectuado los pagos previstos en la ley, se lesiona la sostenibilidad financiera del sistema; que el incumplimiento de los requisitos para subrogar el riesgo, como elemento generador de la obligación a cargo de las entidades de seguridad social, pone en riesgo la continuidad del servicio público y genera una afectación al interés general; que la exoneración al empleador o trabajador del pago, es un estímulo a la conducta del no pago de las obligaciones con la seguridad social, afectando el interés general y el continuo funcionamiento del sistema y que la garantía en favor del asegurado para lograr mayor eficacia, crea condiciones de desprotección al sistema de pensiones.

Sostiene, que el requisito de fidelidad al sistema era aplicable al caso, porque se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez del demandante; que, además, se impusieron de manera automática los intereses moratorios, lo cual va en contravía de la jurisprudencia que exige un análisis de la conducta de la entidad, quien ha tenido razones legales para no otorgar la prestación reclamada (f.° 4 a 12, ibídem ).

VII. CONSIDERACIONES La acusación asegura que el Tribunal se equivocó en la interpretación que realizó a los artículos 38, 39 de la Ley 100 de 1993 (1° de la Ley 860 de 2003); que infringió directamente los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993 y 1° y 49 de la CN, y aplicó indebidamente los artículos 40, 53, 141 de la Ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la CN, argumentando: i) que para contabilizar las semanas aportadas, no es viable acudir a las que no realizó el empleador del afiliado, en la medida que ese proceder desplaza su responsabilidad e impone una sanción a la entidad de seguridad social, que no se compadece con los deberes legales, los postulados constitucionales de la sostenibilidad financiera del sub sistema de pensiones y del interés general; ii) que el requisito de fidelidad al sistema estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, por lo que debía ser exigido y, iii) que los intereses moratorios no operan de manera automática, por lo que para su imposición, debía analizarse la conducta de la AFP, en el sentido de determinar si existían razones legales atendibles para negar la prestación económica.

En lo que toca con la contabilización de las semanas que presentan mora patronal, para efectos de hallar la densidad necesaria para acceder a las prestaciones del sistema, huelga anotar que, en múltiples oportunidades ha explicado la Sala, que tal postura es armónica con los principios constitucionales que regulan la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, sujeto, necesariamente, a la dirección, coordinación y control del Estado, estructurado principalmente sobre la eficiencia, universalidad y solidaridad, en razón a que, para garantizar los derechos de seguridad social, que materializan la dignidad humana, mediante la protección de contingencias que afectan la vida de la personas, se requiere de los participantes, específicamente de las entidades públicas y privadas que prestan dicho servicio, un ejercicio profesional y de calidad de la función encomendada, acorde con lo previsto en los artículos 48 de la CN y 2° de la Ley 100 de 1993, propendiendo por la efectividad de las prestaciones que tienen a su cargo.

Lo anterior se traduce, en casos como el presente, en que las AFP deben ejercer la administración encomendada de forma eficiente, eficaz, profesional e integral, a partir de las acciones de verificación, control y vigilancia, entre otras, de los recursos de la seguridad social y, puntualmente, la recaudación de los necesarios para satisfacer las prestaciones de las cuales es responsable, razones por las que no se observan trasgredidos por la segunda instancia, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 17 y 22 de la Ley de 1993 y 1° de la CN, así como, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 de la primera ley y 48 Superior, en tanto, además, el cómputo de las semanas sobre las cuales hay mora patronal, no se opone a las obligaciones constitucionales y legales a cargo de la AFP, como encargada de la prestación y materialización del servicio público de la seguridad social, puesto que el sistema que los regula y garantiza, es un engranaje en el que cada participante tiene una función y una responsabilidad, como es en el caso, la del empleador de aportar y de la AFP, se itera, vigilar, controlar y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de esa obligación patronal, para satisfacer las prestaciones económicas y asistenciales a su cargo, sin que pueda excusarse en el concurrente incumplimiento de ella y el primero, para afectar los derechos que está llamada a materializar, en detrimento del afiliado.

Adicionalmente, no advierte la Sala que el Juez de alzada haya incurrido en infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, porque, no empece a no enunciarla de manera expresa, fundó su decisión en su contenido, relativo a la facultad de las AFP de realizar el cobro coactivo de las obligaciones de pago de aportes pensionales por el empleador.

Con todo, si la Corte entendiera que la acusación de dicho precepto fue en la modalidad de aplicación indebida, tampoco se advertiría yerro jurídico alguno, pues, contrario a lo expuesto por la administradora pensional, las consecuencias jurídicas por su negligencia y omisión de cobro, no pueden ser consideradas como sanciones no previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues la jurisprudencia, ni el Tribunal las calificó como tal, en razón a que concibió la consecuencia del reconocimiento de la prestación, como una respuesta ponderada a las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, que fueron incumplidas por éstos, con excepción del trabajador – afiliado, sin que ello sea óbice para que la AFP pueda hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, que hubiesen dado lugar, en todo caso, al reconocimiento del derecho.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la que se dijo: […] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Además, contrastado el fallo impugnado, en parte alguna se advierte que el Colegiado haya incurrido en infracción directa del artículo 49 de la CN, pues, como se dice en la sustentación del ataque, concierne a la atención de la salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, lo cual es ajeno a la litis. Al respecto, resulta importante recordar que la infracción directa de la ley, se estructura cuando el Juez la ignora se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, siendo aplicable al caso, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.

Luego, en perspectiva de la regla jurisprudencial en comento, ha de entenderse que el Juez plural, solo podrá incurrir en esa infracción si la normativa acusada, es en realidad la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, como lo ha explicado la Corporación en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560;

CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. En efecto, en la última, la Corte aclaró, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». De ahí que tampoco haya incurrido el Colegiado en el yerro jurídico antes examinado pues, se itera, la normativa censurada no tiene relación con la situación litigiosa en el presente asunto.

Por otro lado, en cuanto a la interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cumple precisar que el Tribunal no incurrió en ese yerro, pues en lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423 (pensión de invalidez) y luego, en las providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese presupuesto, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

Además, ha dicho la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2378-2018, que reitera la sentencia CSJ SL8615-2017, que esa decisión no constituye un efecto retroactivo de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, sino « una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4° C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política », a partir de lo cual ha reconocido el derecho pensional por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplen con los demás presupuestos legales.

En efecto, en las citadas sentencias, explicó que: […] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL 8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. […].

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Dicha postura ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, citadas en la CSJ SL8615-2017 y CSJ SL2378-2018, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. Así, como el precedente traído a colación, coincide exactamente con los supuestos de hecho acreditados en las instancias, en razón a que la estructuración de la invalidez del demandante, se produjo antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009 y acreditó más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a ese estado, lo cual no puede soslayarse en su caso, como lo pretende la censura, puesto que el principio de progresividad y no regresividad tiene la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho, no pudo incurrir el juzgador colegiado en yerro alguno, al inaplicar a la situación desatada, el requisito de fidelidad sobre el que se ha venido discerniendo.

Finalmente, en cuanto a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, le asiste razón a la impugnación en la crítica que hace al segundo proveído, toda vez que el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada se fundó, entre otras, en la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema, preceptuado en el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, razón por la cual la demandada estaba amparada en preceptivas legales vigentes al momento en que se estructuró la invalidez del señor Benítez Hurtado.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2157-2019, que cita las sentencias CSJ SL10637-2014, CSJ SL6326-2016; CSJ SL8552-2016; CSJ SL4948-2017; CSJ SL072-2018 y CSJ SL5569-2018, la Corte indicó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

De donde, el ataque prospera en forma parcial, pues los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no eran aplicables al caso. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, pues salió parcialmente avante. VIII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En el fallo de primera instancia, se consideró el otorgamiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 10 de abril de 2012 hasta el pago total de la obligación pensional; sin embargo, la primera Juez pasó por alto imponer dicha condena a la demandada en la parte resolutiva (min. 35´24 a 35´50 del CD de f.° 404, en relación con el acta de f.° 401 a 404, cuaderno del Juzgado).

Aunque dicho proveído fue recurrido por todas las partes, en el tema antes descrito lo fue únicamente por el demandante, quien solicitó que se impusieran los intereses de marras desde la causación del derecho, como lo ha admitido la Corte en algunas de sus sentencias o, subsidiariamente, a partir del 15 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta que, en comunicación calendada con dicha fecha, la demandada negó el reconocimiento del derecho pensional, por lo que, a pesar de no existir constancia de la radicación de la solicitud, debía tomarse la de su respuesta, para la contabilización de los 4 meses; que en caso de no accederse a ello, desde el 15 de marzo de 2012, teniendo en cuenta que la solicitud que tuvo en cuenta la primera Juez, fue radicada en diciembre de 2011 (min. 57´25 a 1.01´00¨del CD de f.° 404, en relación con el acta de f.° 401 a 404, ibídem ) Al respecto, resulta importante recordar que, como se indicó, en la sentencia CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 34137, « las consideraciones que hizo el [Juez] del punto, no obligan, si no están definidas en la aludida parte resolutiva », razón por la cual la Corte interpreta que el disentimiento del demandante necesariamente es en torno al reconocimiento de los intereses moratorios y su fecha de causación, contexto en el cual resolverá su impugnación con estricto acogimiento del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS.

Para resolver sobre tal tópico, resulta suficiente lo expuesto en casación para no imponer los intereses de mora a la demandada, por lo que se adicionará el ordinal segundo del primer proveído, en el sentido de absolver a la demandada de los intereses moratorios reclamados. Sin costas de segunda instancia, porque no salieron avante los recursos de ninguna de las partes, en los aspectos decididos en sede de casación (que habían sido objeto de apelación) y de instancia. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió BENJAMÍN BENÍTEZ HURTADO, a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy PROTECCIÓN S. A., trámite al que se vinculó como llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., únicamente en cuento ADICIONÓ el numeral primero de la sentencia de primer grado, imponiendo condena a la demandada por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia proferida el 10 de junio de 2016, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de absolver a la demandada de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00