CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2722-2022 Radicación n.°88645 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiocho de (28) junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró PEDRO CLAVER PINEDA RODRÍGUEZ al recurrente y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Pedro Claver Pineda Rodríguez demandó a Cementos Argos S. A. y Porvenir S. A. con el fin que se declarara que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones por parte de la primera y a la Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de vejez o, en su defecto, la devolución de saldos por parte de la segunda.

En consecuencia, se ordenara a su ex empleador sufragar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al 1º de diciembre de 1981 al 5 de octubre de 1988, de igual manera, se estableciera que la AFP debía otorgar las prestaciones indicadas anteriormente. Como fundamento de sus pretensiones, relató que: i) nació el 11 de febrero de 1948, por lo que a la fecha de presentación del libelo gestor tenía 71 años; ii) laboró para la sociedad Cementos el Nare S. A. hoy Cementos Argos S. A., en el corregimiento de La Sierra, en el municipio de Puerto Nare, desde el 1º de diciembre de 1981 hasta el 5 de octubre de 1988; iii) el 30 de octubre de 2008 le fue reconocida la devolución de saldos por parte de su fondo de pensiones; iv) el 19 de febrero de 2019 solicitó que se le certificara su afiliación, obteniendo respuesta favorable; v) su ex empleador no realizó el pago del cálculo actuarial por los ciclos en los que laboró para este y; vi) se encontraba vinculado a Porvenir S. A. (f.º 1 a 7, cuaderno del juzgado).

Cementos Argos S. A., se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos de la demanda precisó que era cierto el vínculo en los extremos temporales fijados por el actor, resaltando que debía tenerse en cuenta que existieron periodos de suspensión del contrato, así mismo precisó que no efectuó cotizaciones, por cuanto en el municipio no había Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 3 cobertura del ISS.

En cuanto a los demás dijo que no eran ciertos unos y no le constaban otros. Propuso como medios exceptivos, los que denominó: «prescripción- caducidad de la acción», buena fe e inexistencia de la obligación (f.º 25 a 50, ib.). Porvenir S. A. se resistió a los pedimentos en su contra, en cuanto a los hechos aceptó que el demandante se encontraba afiliado a la entidad, que le reconoció la devolución de saldos y la certificación dada.

En lo que atañe a los demás precisó que no le constaba. Presentó como excepciones de meritó las que nombró como: inexistencia de las obligaciones, buena fe, hecho exclusivo de un tercero, falta de causa para pedir, compensación y la innominada o genérica (f.º 53 a 76, ibidem) De igual manera, la AFP presentó demanda de reconvención contra el actor a fin de que se reconociera la pensión de vejez y se le ordenara a este, restituir la suma de $717.169 otorgados a título de devolución de saldos.

Como fundamento de ello, precisó que el señor Pineda Rodríguez le solicitó prestación referida, sin embargo, al solo contar con 97.58 semanas no fue posible otorgarla, razón por la cual se le entregaron los rubros existentes en su cuenta individual (f.º 104 a 109, ib). Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la misma, el señor Pineda Rodríguez refirió que no se oponía a las pretensiones y admitió los hechos, proponiendo las excepciones de «Pago parcial al demandante por parte de PORVENIR S.A., de los aportes a pensión cotizados por CEMENTOS DEL NARE S.A., hoy, CEMENTOS ARGOS S.A., a través de devolución de saldos» y compensación (f.º 111 a 114, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío mediante fallo del 12 de noviembre de 2019 (f.º 175 acta y 178CD anexo a la caratula, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO. Se declara que la empresa demandada CEMENTOS NARE SA hoy CEMENTOS ARGOS SA, representada por la doctora MARÍA ISABEL ECHEVERRI CARVAJAL, o quien haga sus veces, está en la obligación de tramitar, realizar y pagar el Cálculo Actuarial en conjunto con la asistencia o contribución de la vinculada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y una vez realizado lo anterior emitir el bono pensional con destino a PORVENIR S.A. del demandante PEDRO CLAVER PINEDA RODRÍGUEZ por el tiempo comprendido entre el 1° de diciembre de 1.981 y el 5 de octubre de 1.988, para un total de 6 años, 10 meses y 5 días, o sea un total de 348,50 semanas SEGUNDO: Se Absuelve a las empresas demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y a la vinculada PORVENIR S.A., de la pensión de vejez, pretendida por el demandante PEDRO CLAVER PINEDA RODRIGUEZ, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se Condena a la demandada PORVENIR SA, a la devolución de saldos, una vez se cumpla con la actualización del cálculo actuarial, y a favor del demandante PEDRO CLAVER PINEDA RODRÍGUEZ por el tiempo comprendido entre el 1° de diciembre de 1.981 al 5 de octubre de 1.988, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y por los 62 días consignados por las empresas PÚBLICAS DE PUERTO NARE y MAGDALENA UNION SERVICES SAS Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: Consecuente con lo anterior, se absolverá al demandante con respecto a la demanda de reconvención o a la pretensión de la devolución o reintegro devolución de saldo indexado o aplicado el cálculo actuarial.

QUINTO: Se Absuelve al señor PEDRO CLAVER PINEDA RODRIGUEZ, de todas las pretensiones lanzadas en su contra por la sociedad CEMENTOS ARGOS SA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEXTO: Las excepciones [se encuentran] resueltas implícitamente.

SÉPTIMO: Costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandante y de Cementos Argos S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 28 de febrero de 2020 (f.º 181 CD y 182 a 183 acta, ibidem), falló: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Laboral de Circuito del municipio de Puerto Berrio Antioquia, el día 17 de julio de 2019 (sic), dentro del proceso ordinario laboral, promovido por PEDRO CLAVER PINEDA RODRÍGUEZ en contra de CEMENTOS ARGOS S.A Y PORVENIR S.A, en relación a que no se tuvo en cuenta que por el periodo comprendido del 29 de abril de 1985 a 29 de julio de ese mismo año, al demandante, CEMENTOS ARGOS, lo afilió y le cotizó al ISS hoy Colpensiones y, en su lugar, se absuelve a esta sociedad a que por el mencionado lapso reconozca y pague calculo actuarial representado en un título pensional.

En lo demás SE CONFIRMA la sentencia. En lo que atañe al recurso de casación estimó inicialmente que no había lugar a los reclamos del accionante, por cuanto no se logró probar que se hubieren prestado servicios en los tiempos anteriores a los declarados. Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo concerniente a la impugnación de la compañía llamada a juicio, estimó inicialmente que no había lugar al reproche relativo a la inaplicabilidad del art. 33 de la Ley 100 de 1997 al no estar vigente la relación laboral, toda vez que dicho criterio no incidía en la obligación del empleador de realizar aportes, conforme a lo fijado en la decisión CSJ SL, 18 abr. 2018, rad. 72295 a la cual se remitió en su totalidad.

De igual manera, precisó que no interesaba si los ciclos trabajados fueron anteriores a 1991, toda vez que la norma que regulaba la situación jurídica en materia pensional era la vigente al momento de resolver la petición de la prestación como se indicó en sentencia CSJ SL3616-2019. En lo que atañe a la prescripción, luego de indicar el contenido del art. 48 de la CP, aseveró que el derecho en comento era imprescriptible y que dicha disposición prevalecía sobre los cánones 488 del CST y 151 del CPTSS.

Respecto de los descuentos de 54 días, en los que se alegaba que se suspendió el contrato, determinó que no era posible acceder a lo pedido, puesto que no se demostró tal afirmación. En relación con las jornadas de huelga, determinó que la norma no autorizaba que para esos eventos se eximiera al empleador de efectuar las cotizaciones al sistema como se precisó en decisión CC C1369-2000.

Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 7 En cuanto a los días a descontar, encontró que, si bien en la historia laboral no se reflejaban pagos por el periodo comprendido entre el 29 de abril al mismo día de julio de 1985, en el bono pensional sí, de modo que revocaría la decisión en el sentido de desligar del cálculo dicho lapso. En torno a los intereses de mora, resaltó que, si bien existió un lapsus del a quo en las consideraciones, en la resolutiva no existió condena por ese concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte «case totalmente» la decisión de segundo grado y constituida la Corporación en tribunal de instancia, le absuelva de las pretensiones en su contra y condene en costas al actor (f.º 2, demanda de casación cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán conjuntamente, dado que se dirigen por la misma vía y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 8 Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo 1° y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.

Artículo 76 de la ley 90 de 1946. Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la Ley 153 de 1887. Luego de reiterar las consideraciones del colegiado, estimó que no era objeto de controversia la calenda del natalicio del demandante, los tiempos laborados por este en su favor, la ausencia de cobertura del ISS en ese lapso, la vigencia de la Constitución de 1886 y la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del accionante el 4º de febrero de 2000 cuando tenía 52 años.

Estima que el yerro cometido por el Tribunal se concreta al: […] no haberse detenido a estudiar la vigencia de las normas en el tiempo, en especial, en este evento, en donde van a entrar en conflicto dos Constituciones, la de 1886, vigente al momento que el actor presto el servicio para la demandada y la de 1991, vigente el momento de iniciar esta acción judicial.

Afirma que no desconoce la posición actual de la Corporación, sin embargo considera que en esas ocasiones no se analizó la problemática planteada desde la vigencia de las constituciones que rigieron la situación en particular. Luego de determinar el alcance del art. 58 de la CP en torno al respeto de derechos y garantías, así como el efecto de las normas del trabajo conforme al canon 16 del CST, Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 9 señala que: Todo lo anterior, conlleva a concluir, que no es viable jurídicamente, aplicar los principios o las reglas contenidas en nuestra Constitución Política actual, cuando los periodos por los cuales se depreca el pago de cotizaciones a pensión por parte del demandante, se consolidaron bajo el imperio de la Constitución Política de 1886, pues será este último conjunto de normas superiores, el llamado a solucionar la controversia, como en efecto debió ocurrir, debe ser la Constitución Política vigente al momento de presentarse la situación fáctica la que debe regir y solucionar el conflicto planteado y no otra posterior.

Refiere que la disposición 37 de la Constitución Política de 1886 consagraba que en Colombia no existirían bienes raíces que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles, lo cual asimila a imprescriptibles, dado que el concepto deviene a que se pueden extinguir. Razona que dicho precepto no fue reproducido por la CP de 1991, de modo que era viable acceder a lo dispuesto en los artículos 448 del CST y 151 del CPTSS, pues dado que los tiempos servidos se dieron con anterioridad a la vigencia de aquella, no había lugar aplicar los principios y derechos de la ley fundamental.

Como fundamento de lo anterior, cita las providencias CC T597-1992 y CC C691-2001. De igual modo, pese a no identificar el proveído reseñó que al analizarse la constitucionalidad del art. 33 de la Ley 100 de 1993, se determinó que no era posible crear una obligación retroactiva, pues sería necesariamente inconstitucional. Por lo cual concluye que: Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 10 De mantenerse la sentencia de instancia incólume, se estaría en contra de la anterior consideración de la Corte Constitucional en un asunto de máxima importancia, cuando advierte que sería “inconstitucional” exigirle a un empleador que responda retroactivamente por una relación jurídica que ya se extinguió y que como en este caso esta PRESCRITA.

De acuerdo a lo expuesto, debemos concluir, que no era exigible la obligación a cargo de mi representada por haberse presentado este fenómeno extintivo de las obligaciones y, por ello, deberá la Honorable Corte casar la sentencia en la forma solicitada. Llama igualmente la atención, que el demandante, se haya pretendido afiliar al sistema de seguridad social para el riesgo de IVM el día 4 de febrero de 2000, al Régimen de Ahorro Individual, por cuanto estaría excluido del Régimen de prima media.

Si bien es cierto que el artículo 61 de la ley 100 de 1993, excluye de este régimen a las personas que al momento de entrar en vigencia tuviesen más de 55 años de edad, al actor no le era viable afiliarse al RAIS y que como consecuencia de ello se obligue a la demanda a trasladar unos aportes a un régimen que no existía, cuando fue empleado de la accionada.

Los aportes, que en concepto del Tribunal “omitió el empleador” eran los propios del Régimen de prima Media, pero no los del RAIS, por ello, incurre en un yerro insubsanable el Tribunal pretender que se paguen los aportes a un sistema de seguridad social inexistente al momento de la presunta omisión (f.º 2 a 12, ib). VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar de forma directa la normatividad, al haber incurrido en la interpretación errónea de «los artículos 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1º, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social» Como de fundamento del mismo, establece que se desconoció lo dispuesto en la sentencia CC C506-2001, toda vez que la expedición del bono pensional nace con la Ley 100 Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1993, pues con anterioridad a ello no existía dicha obligación, ya que el riesgo de vejez se encontraba cobijado por el art. 259 del CST y que el canon 260 de dicho compendio estableció que solo era posible obtener una pensión de jubilación si se cumplía con los tiempos consagrados en la norma, al no llegarse a esa densidad solo existía una mera expectativa.

Luego de ello transcribió el art. 33 de la Ley 100 de 1993, haciendo énfasis en el parágrafo primero, del cual coligió que la obligación allí plasmada es solo para aquellas relaciones que se encontraran vigentes a la expedición de tal precepto, lo que no ocurrió en sub judice, pues el contrato feneció el 9 de junio de 1988. Resalta que el juez de primera instancia erró al aplicar los Decretos 1747 de 1997 y 1887 de 1994, pues estos solo regulan la forma en la que se liquidan los títulos pensionales.

Posteriormente, transcribe de forma extensiva la providencia CC C506-2001, para referir: De acuerdo a la extensa cita transcrita, la Corte Constitucional declaro la Constitucionalidad de la norma que en la sentencia atacada el Honorable Tribunal de Antioquia desconoce, con un argumento bastante pobre, simplemente hace referencia a la “jurisprudencia pacifica de la Corte y que la carga que el empleador tenía no puede quedar en el aire” y por ello, considera que no debe aplicarse ni interpretarse el artículo en forma desfavorable al trabajador si no que debe imponerse una carga al empleador que no consagró el legislador.

Visto lo anterior, resulta claro que yerra en la sentencia los jueces de instancia, cuando desconocen una sentencia de constitucionalidad que tiene efectos erga omnes, y que hizo Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 12 tránsito a cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior, que es del siguiente tenor Denuncia que no se desconoce la jurisprudencia de esta Corporación, pero que la misma excluye el art. 243 superior al soslayar los efectos de cosa juzgada constitucional (f.º 13 a 22, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el colegiado incurrió en: […] INFRACCIÓN DIRECTA al haber dejado de aplicar los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9° de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo 1 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social.

Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la ley 153 de 1887. Como sustento de este replicó en su totalidad los argumentos esbozados en el primer cargo (f.º 22 a 30, ib) IX. CARGO CUARTO Acusa al juez de segundo grado de trasgredir de forma directa la ley en la modalidad de aplicación indebida « a los artículos 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social» Al desarrollar su ataque reproduce los argumentos expuestos en el cargo segundo en su integridad (f.º 31 a 40, Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 13 ibid.) X. RÉPLICA El demandante se opone conjuntamente a la prosperidad de los cargos, toda vez que considera que no existió dislate alguno del Tribunal.

Plantea en cuanto al primer embate, que no se presentó una indebida intelección de la normatividad denunciada, pues se aplicaron los parámetros fijados por la Corte Constitucional y esta Sala, en providencias CC T110-2011 y CSJ SL, 8 feb. 2017, rad. 46035, relativos a los efectos retrospectivos de la Constitución Política de 1991, respecto de la legislación anterior a su expedición y deduce que: En suma, las obligaciones pensionales que se hicieron exigibles en vigencia de la C.P. 86, en cabeza de los empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de sus trabajadores, son imprescriptibles.

Ello en virtud, de los efectos retrospectivos que tiene el artículo 48 de la C.P. 91 sobre las situaciones fácticas y jurídicas de dichos empleados, que no llegaron a consolidarse (por no cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para adquirir la pensión), y quedaron en curso de concretarse (pero, con el derecho adquirido al cómputo de los periodos causados para efectos pensionales); y del carácter imprescriptible que posee el derecho a la pensión (f.º 2 a 11, oposición del actor, cuaderno digital de la Corte).

En lo ateniente al segundo ataque, destacó que la obligación de aprovisionamiento no surgió desde la Ley 100 de 1993, sino desde la Ley 90 de 1946, como se fijó en decisión CC T410-2014, así mismo que tiene un derecho adquirido frente a los aportes causados mientras laboró para Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 14 su ex empleador. Determinó que con fundamento en el mismo proveído era menester aplicar la excepción de inconstitucionalidad del literal c) del parágrafo 1º del art. 33 de la ley de seguridad social, lo cual coincide con lo establecido por esta Sala en providencia CSJ SL2138-2016.

Refirió que la sentencia CC S506-2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa no absoluta de modo que no existió un indebido entendimiento del art. 33 de la Ley 100 de 1993. Con relación al tercer y cuarto cuestionamiento, establece que reitera a lo dicho en precedencia, pues son una reiteración de los anteriores. Posteriormente, realiza un recuento de la jurisprudencia de esta Corte frente al caso en concreto, reseñando las decisiones CSJ SL14388-2015, CSJ SL14215- 2017 y CSJ SL046-2020 y la existencia de doctrina probable (f.º 2 a 26, oposición demandante, ib).

Por su parte Porvenir S. A. se resistió al recurso, precisando que no existió error del Tribunal al interpretar y aplicar las normas conforme a lo fijado en decisiones, CSJ SL9856-2014, CC T194-2017 y CSJ SL181-2018 (f.º 6 a 15, réplica de la AFP, ibidem). XI. CONSIDERACIONES Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 15 El recurrente concentra su reproche esencialmente en controvertir la inferencia de imprescriptibilidad de los aportes a seguridad social al no encontrarse vigente la CP de 1991 para la época en la que se realizaron los aportes a seguridad social y la exegesis dada al art. 33 de la Ley 100 de 1994, al considerar que esta solo es aplicable cuando el contrato de trabajo estuvo vigente a la entrada en vigor de dicho compendio.

Así mismo, si bien acusa la infracción directa la normatividad denunciada, en el desarrollo de los cargos tercero y cuarto, lo que en realidad se enrostra es la hermenéutica dada a las normas. Se advierte en este punto, que no existió controversia por parte del recurrente en torno al deber de aprovisionamiento determinado por el Tribunal y derivado de lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, toda vez que sus reparos se concentran en peticionar la declaración del medio extintivo y la forma en la que se ordenó el pago de los aportes respectivos.

En ese orden, corresponde a la Sala determinar si erró el ad quem al interpretar los preceptos cuestionados, lo cual se realiza de la siguiente manera: i) Frente al primer tópico Para resolver, en torno al primer planteamiento, es menester señalar que esta Corporación ha precisado que el Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho a la pensión se encuentra sometido a una condición suspensiva cuando el mismo se encuentra en formación, por lo cual no se extingue con el paso del tiempo, la posibilidad de reclamar las cotizaciones cuando se efectuaron labores para un empleador.

Así mismo ha determinado que, esta deducción no devino con la llegada de la Constitución Política de 1991, sino que hace parte de una larga tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, como se detalló en providencia CSJ SL5041-2021, que sobre el particular anotó: En todo caso, es oportuno señalar que la compañía recurrente parte de la premisa falsa relativa a que el carácter de imprescriptibilidad de los derechos pensionales solo surgió en el ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Al respecto, desconoce que los desarrollos en esta materia están antecedidos por una larga tradición jurisprudencial que, desde hace varias décadas, ha reconocido la imprescriptibilidad del derecho a solicitar una pensión de jubilación o de vejez bajo el entendido que “al ser vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos” (CSJ SL 18 jun. 2008, rad. 33533).

Precisamente, esta Corporación en sentencia proferida el 8 de junio de 1965 resaltó que el derecho pensional goza de una naturaleza imprescriptible y si el trabajador no lo reclama a tiempo, nada le impide hacerlo posteriormente: "[ ] En conclusión, la naturaleza misma del derecho a la jubilación impide su aniquilamiento por prescripción, como lo tiene decidido la casación del trabajo.

En efecto, al estudiar la Institución dijo el Tribunal Supremo: “Ese estado (el de jubilado) no puede prescribir; de él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo. La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador… Del estado de jubilado se puede predicar su extinción más no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que se dejen de cobrar dentro del Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 17 lapso a que se refiere el artículo 1 del CPL., y su operancia es similar a la conocida para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes…” (Sentencia de diciembre 18 de 1954, juicio de R. Reyes contra Fábrica de Tejidos Obregón, S.A.)".

En esa perspectiva, la Corte ha indicado que el derecho pensional no prescribe porque las semanas en el esquema de prima media o el capital necesario para financiar la prestación en el régimen de ahorro individual son aspectos esenciales para consolidar el derecho; de modo que tampoco están afectadas con dicho fenómeno extintivo las acciones que tienen las personas para reclamar los aportes no cubiertos por el empleador durante el lapso que tuvo a su cargo la obligación pensional, así no hubiera cobertura del ISS, y a través de cálculo actuarial o bono (CSJ SL 6 may. 2010, rad. 35083, CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 40250;

SL 8 may. 2012, rad. 38266; SL 27 feb. 2013, rad. 42530 y CSJ SL2944-2016) Adicionalmente, es menester recordar que la Carta Política de 1886 ya se había previsto «la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador» (CSJ SL1740-2021) En ese orden, surge desatinada la estimación del censor en torno a la procedencia de la excepción extintiva, pues como se indicó, desde antes de que se diera la relación de trabajo (1981 a 1988) ya se había determinado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión, ello fundado en el régimen constitucional y legal vigente, como lo evidenció la jurisprudencia de esta Sala desde antaño, lo cual se ratificó e intensificó en el transcurso del tiempo. ii) En lo que atañe al cálculo actuarial Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 18 Con relación a la acusación del recurrente relativa a la inaplicabilidad del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y la constitucionalidad del parágrafo tercero, esta Sala ha establecido que esta última disposición no puede ser óbice para vulnerar el derecho del afiliado a lograr la obtención de su pensión, de modo que la restricción contemplada en esta relativa a la vigencia del vínculo al momento de entrar a regir la ley de seguridad social, no debía ser tenida en cuenta en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, sin que tal acción se limite a la dicho en providencia CC C506-2001, pues ha sido la misma Corte Constitucional la que ha determinado que operó la cosa juzgada parcial.

Al respecto en sentencia CSJ SL5041-2021, se determinó: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 19 pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, no son de recibo las críticas presentadas por Cementos Argos S. A., toda vez que el Tribunal interpretó en debida forma las disposiciones acusadas y se ciñó a la exegesis fijada por esta Corporación sobre las mismas al declarar el carácter imprescriptible de los aportes y ordenar el cálculo actuarial de los mismos, razón por la cual los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores, por cuanto la Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 20 acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso que PEDRO CLAVER PINEDA RODRÍGUEZ le instauró a la CEMENTOS ARGOS S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PORVENIR S. A. Costas, como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 88645 SCLAJPT-10 V.00 21