SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2718-2019 Radicación n° 73003 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de mayo de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ernesto Aurelio Zapata de las Casas demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, para que se declarara que cumplió los requisitos para acceder al régimen de transición; que debe entenderse retirado del sistema general de pensiones desde el 31 de marzo de 2014 y, en consecuencia, se le condenara a Radicación n.° 73003 2 SCLAJPT-10 V.00 reconocer la pensión de vejez con un porcentaje del 90%, en un monto no inferior a $5.234.892 a partir del 1 de abril de 2014, a pagar el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Soportó su pedimento en que cumplió 60 años de edad el 2 de agosto de 2008 y que entre el 5 de enero de 1970 y el 31 de marzo de 2014 cotizó 1.294.86 semanas; que pidió la pensión de vejez el 29 de mayo de 2013 y la demandada se la reconoció mediante Resolución GNR 122623 de 5 de junio del mismo año, en aplicación del régimen de transición y cuantía de $3.836.447 a partir del 1 de junio de 2013.
Que para su liquidación tuvo en cuenta 1235 semanas, un ingreso base de liquidación de $4.409.709 y una tasa de reemplazo del 87%; tras interponer los recursos procedentes y pedir que se aplazara el ingreso a nómina, mediante Resolución VPB 5799 de 2014, la demandada confirmó la decisión inicial y accedió a la suspensión en el pago de la pensión. El 14 de mayo de 2014, pidió la inclusión en nómina de pensionados (fls. 3 a 9).
La demandada se opuso a las aspiraciones del actor y propuso como excepciones, las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. Admitió todo lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez como fecha, monto, semanas de cotización, ingreso base de liquidación, régimen de transición; también, aceptó la interposición de recursos, la petición de suspensión del pago a partir del 1 de junio de 2013, que para la liquidación tuvo en cuenta 1.235 semanas, un ingreso base de liquidación de Radicación n.° 73003 3 SCLAJPT-10 V.00 $4.409.709 y una tasa de reemplazo del 87%, que interpuso los recursos ordinarios y pidió aplazar el pago de la prestación y solicitó la inclusión dentro del estudio pensional, la totalidad del tiempo laborado y cotizado; que en la Resolución VPB 5799 de 2014 se reconoció la pensión, pero no se ordenó la suspensión de su disfrute y que el 14 de mayo de 2014, el accionante solicitó la inclusión en nómina en un monto no inferior a $5.234.892 a partir del 1 de abril de 2014, así como los intereses moratorios (fls. 34 a 42).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 7 de abril de 2015, resolvió:
PRIMERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a RECONOCER al demandante ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS (…) la pensión de vejez, en cuantía equivalente a $4.935.443.19 a partir del 01 de abril de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, SE CONDENA a la demandada a pagar las diferencias por MESADAS pensionales originadas por la reliquidación ordenada, desde esta fecha y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a RECONOCER y PAGAR al demandante ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS, los intereses moratorios señalados en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de septiembre de 2014 y hasta cuando se cancelen las diferencias pensionales adeudadas.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. Impuso costas a la demandada (fls. 132 a 133). Radicación n.° 73003 4 SCLAJPT-10 V.00 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, revocó el fallo de primera instancia y absolvió de todas las pretensiones.
Sin costas en la instancia y las de primera a cargo del demandante. El Tribunal consideró que si bien, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite que un afiliado siga cotizando después de alcanzadas las exigencias para la pensión, tal posibilidad no existe para quienes ya han sido pensionados, pues dicha norma también dispone que la obligación de cotizar cesa al momento de reunir los requisitos para pensión o cuando se pensione en forma anticipada, con mayor razón si, como en el evento bajo examen fue el actor quien solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 29 de mayo de 2013, por manera que el empleador ya no se encontraba en la obligación de hacer más cotizaciones.
Estimó que a pesar de que el empleador continuó cotizando, dichos aportes no se pueden tener en cuenta para reliquidar la prestación o para establecer una fecha diferente de reconocimiento de la pensión; además, aseveró, conforme al artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, los pensionados se hallan excluidos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de donde se sigue que el demandante no estaba habilitado jurídicamente para continuar cotizando por razón del reconocimiento de la pensión, así se encontrara en estado de suspendido desde el 22 de agosto de 2014.
Radicación n.° 73003 5 SCLAJPT-10 V.00 Dijo, que no se podía desapercibir que mediante Resolución GNR 378727, la demandada reliquidó la pensión, con base en cotizaciones posteriores, hasta el 1 de junio de 2013, y elevó la tasa de reemplazo al 90%. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente el fallo gravado, para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero de la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condene a pagar la pensión de vejez en cuantía inicial de $5.234.892 a partir del 1 de abril de 2014 y se confirme en lo demás. Con tal propósito, por la causal primera de casación, el impugnante formula 3 cargos que fueron replicados.
A pesar de la senda diferente que se escogió, los cargos segundo y tercero, se resolverán conjuntamente, dado el elenco normativo denunciado, el objetivo y la argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta en la modalidad de aplicación Radicación n.° 73003 6 SCLAJPT-10 V.00 indebida y por violación medio, de los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo, 29 de la Constitución Política, 17, 21, 31 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 2, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la inconformidad de la parte demandada COLPENSIONES al momento de la apelación consistió en el reconocimiento de la Pensión de Vejez en aplicación del Régimen de Transición a partir del 1º de abril de 2014. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al controvertir la demandada la condena a intereses moratorios objetó el reconocimiento de la pensión desde la fecha ordenada por el A- quo. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que al controvertirse la reliquidación pensional se pretendía igualmente la revisión y/o modificación de la fecha del disfrute de la Pensión de Vejez. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no cumplió con los requisitos exigidos para que al resolver el recurso de apelación, el Aquem (sic) se pronunciara sobre la fecha de disfrute de la pensión de vejez.
Asevera que el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos, como consecuencia de la apreciación errónea del recurso de apelación de Colpensiones y del demandante. Argumenta que al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, el ad quem negó el disfrute de la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2014, a pesar de que dicho asunto no había sido objeto de impugnación por las partes, dado que la demandada solo se dolió de la condena por intereses moratorios y el demandante pretendió Radicación n.° 73003 7 SCLAJPT-10 V.00 solo la modificación del IBL, como consecuencia de la inclusión de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años, de suerte que no le era dado al Tribunal pronunciarse sobre la existencia o no del derecho a la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2014, pues ello no había sido tratado en los recursos; por tal razón, dice, se vulneró el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo.
Sostiene que la violación de medio se presenta por el quebrantamiento de las normas procesales señaladas, que se constituyeron en el vehículo para la violación de las disposiciones sustantivas, dado que, si se hubiera cumplido con los rigores del recurso de apelación, el juez de alzada no se habría pronunciado sobre la totalidad de la sentencia y especialmente sobre la fecha del disfrute de la pensión, limitándose a la reliquidación de esta.
VII. RÉPLICA Manifiesta que el actuar de la segunda instancia fue el adecuado, debido a que no se podía limitar al estudio del recurso de apelación, en tanto era su deber observar la consulta, de donde se sigue que no tenía límites para acometer el estudio de la sentencia. Agrega que el grado jurisdiccional de consulta, procede contra las sentencias condenatorias, aún en los casos en que la demandada interponga el recurso de apelación, pues la Nación es garante de las obligaciones de Colpensiones.
Radicación n.° 73003 8 SCLAJPT-10 V.00 VIII. CONSIDERACIONES Argumenta el demandante que se vulneró el principio de consonancia contenido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, en razón que a pesar de que la demandada solo expresó inconformidad con la condena a los intereses moratorios, el juzgador de alzada revocó la decisión de primera instancia, que había concedido el derecho a disfrutar de la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2014.
Conforme al artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, procede el grado jurisdiccional de consulta, en relación con «las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante»; dicha garantía es perfectamente aplicable a la sentencia proferida en este caso contra Colpensiones, pues la Nación es garante de los recursos necesarios para atender las obligaciones pensionales por parte de esta entidad.
De otra parte, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, no implica que su concesión se revista de fórmulas sacramentales; simplemente significa que, por disposición legal, el Tribunal queda revestido de la facultad para examinar todos los puntos y temas de la sentencia proferida por el juzgado, sin límite alguno, independientemente de que la entidad afectada hubiere hecho uso o no del recurso de apelación. Como consecuencia de lo dicho, el principio de Radicación n.° 73003 9 SCLAJPT-10 V.00 consonancia, debe ceder a la consulta consagrada en la ley en beneficio de la demandada, en los términos señalados en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007; es decir, el Tribunal gozaba de plenas facultades para examinar el fallo del juzgado, sin el límite impuesto por las partes en los recursos de apelación respectivos, en tanto que, por disposición legal, se hallaba revestido de facultades plenas para hacerlo y, no se requería que expresamente el auto del juzgado así lo dispusiera, dado que lo determinante es la garantía del derecho sustancial, en este caso de la demandada, razón por la cual no se materializó la violación del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A ibídem.
La Corte ha fijado posición sobre este punto, por ejemplo en sentencia CSJ SL4357-2018, expuso: En la interpretación de la anterior disposición, esta Corporación ha sostenido que la consulta establecida a favor de las entidades públicas referidas, cuando la decisión de primer grado sea total o parcialmente desfavorable, procede de pleno derecho, así se haya presentado recurso de apelación y que, en virtud de ello, el juez de segunda instancia adquiere plena competencia para definir cualquier aspecto de la controversia sometida a juicio, puesto que no se encuentra limitado por los argumentos expuestos en la alzada.
(…) Al respecto, en sentencia CSJ SL, 08 sep. 2005. Rad. 26614 esta Sala indicó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. Radicación n.° 73003 10 SCLAJPT-10 V.00 En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción solo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta supone la revisión del fallo, por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.
Cuando es parcialmente desfavorable, solo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiere sido la única apelante.
Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. De todas maneras, la apelación de la actora no implica que desaparezca la consulta a favor del Departamento, pues es la Ley la que imperativamente la establece por la calidad de la parte y la primacía del interés público. En consecuencia en el sub lite, donde se le condena a la Nación al reconocimiento y pago de una pensión sanción, procedía el examen del tribunal «quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna»; así el recurso de apelación omitiera controvertir esta disposición de primera instancia. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 73003 11 SCLAJPT-10 V.00 1. Dar por demostrado, no estándolo, que por solicitar la Pensión de Vejez el día 29 de mayo de 2013, la intensión (sic) del señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS era empezar a disfrutar la prestación que se llegare a reconocer a partir de esa fecha. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que COLPENSIONES había accedido a la suspensión del ingreso a nómina con el fin de que el señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS pudiera continuar cotizando para incrementar el monto de su pensión. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS no cobró los valores pensionales reconocidos mediante Resolución GNR122623 del 5 de junio de 2013. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS se encontraba suspendido desde el 22 de agosto de 2014 por el no cobro de mesadas pensionales. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la intención del señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS era disfrutar su Pensión de Vejez a partir del 1º de abril de 2014.
Asevera que el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos, como consecuencia de la apreciación errónea de la historia laboral de Colpensiones (fls. 11 a 13 y 46 a 48), la Resolución GNR 122623 (fls. 14 a 17), los recursos interpuestos contra dicho acto administrativo (fls. 18 a 21), la Resolución VPB 5799 del 24 de abril de 2014 (fls. 22 y 23) y la Resolución GNR 348727 (fls. 121 a 127); igualmente por la no apreciación del derecho de petición – solicitud de inclusión en nómina (fls. 24 a 27).
Argumenta que el desacierto del Tribunal consistió en dar por establecido que por haber solicitado y obtenido el reconocimiento de la pensión de vejez, implicaba la intención del demandante de disfrutarla a partir de esa fecha, con lo cual se desconoció que, en el escrito con el que interpuso los Radicación n.° 73003 12 SCLAJPT-10 V.00 recursos, el demandante manifestó la intención de seguir cotizando y renunciar al cobro de la pensión reconocida.
Asegura que el ad quem erró al estimar que Colpensiones no accedió a la suspensión de la pensión de vejez por hallarse activo en nómina de pensionados, a pesar de que en la resolución se dijo que podía continuar con el aporte hasta completar el porcentaje pretendido y, en consecuencia, siguió haciendo las cotizaciones hasta el 31 de marzo de 2014, para pensionarse a partir del 1 de abril del mismo año. Arguye que si bien, en la Resolución inicial se expresó que se hallaba activo en nómina de pensionados, ello resultó contrario a la realidad, puesto que la inclusión en nómina se ordenó en el artículo 2 de la Resolución GNR348727, a petición del accionante; además, el hecho de que en esta resolución se dijera que los pagos se hicieran en la misma entidad donde se venían realizando, no significaba que estos se hubiera hecho efectivos mensualmente, pues la enjuiciada indicó que el pensionado se encontraba suspendido desde el 22 de agosto de 2014, por no cobro de mesadas pensionales.
Por último, señala que si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores de hecho señalados, se habría percatado de que a pesar del reconocimiento de la pensión de vejez, mediante la Resolución GNR122623 de 5 de junio de 2013, el demandante mantuvo el vínculo laboral, y que quería cotizar hasta el 31 de marzo de 2014, para incrementar el monto de la mesada pensional y, en razón a ello, no las había cobrado, en tanto había renunciado a las mismas.
Radicación n.° 73003 13 SCLAJPT-10 V.00 X. CARGO TERCERO Acusa violación directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del 13 del Acuerdo 049 de 1990 y la aplicación indebida del 2 del mismo reglamento. Argumenta que el Tribunal concluyó que a Zapata de las Casas no le era permitido continuar cotizando, en tanto tenía la condición de pensionado, por estar excluido de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues ello solo está autorizado a los afiliados y empleados, más no para los pensionados; estima que lo anterior, constituye desconocimiento de las figuras jurídicas de la causación y disfrute de la pensión. Sostiene que el juzgador de alzada aplicó el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, que no se encontraba vigente, dado que dicho precepto resultó modificado por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, a su vez reformado por el 4 de la Ley 797 de 2003 «impidiendo su aplicación integral en los términos de lo señalado en la parte final del Artículo 31 ibídem, y he aquí la aplicación indebida de las normas señaladas en el cargo».
Aduce que se imponía la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, del que debe diferenciarse causación, reconocimiento y disfrute de la pensión. Enseguida, expone: Importante resulta tener claro los anteriores conceptos para que así se concluya la interpretación errónea del Articulo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 73003 14 SCLAJPT-10 V.00 pues, el Tribunal al interpretar y aplicar dicha disposición a su juicio concluyó que se prohíbe la facultad que tiene el afiliado de continuar laborando y cotizando para incrementar el monto de la pensión cuando hay un RECONOCIMIENTO pensional, siendo la única interpretación válida del canon legal, el imposibilitar cotizar para pensión solo cuando hay un DISFRUTE, es decir, cuando el pensionado efectivamente está cobrando la prestación concedida.
Esta facultad contenida expresamente para los servidores públicos en el artículo 150 de la misma Ley 100 de 1993, no es ajena con diferente redacción para la generalidad de cotizantes al Sistema General de Pensiones, pretendiendo siempre que mientras no se esté haciendo efectiva la pensión RECONOCIDA, se tenga la opción de pretender por su mejoramiento, como ocurre en el presente caso.
Copia un pasaje de la sentencia «radicado 38776» y sostiene que si el Tribunal no hubiera cometido los desaciertos jurídicos, habría colegido que a pesar de existir reconocimiento pensional, le era permitido al afiliado mantener las cotizaciones para incrementar el monto de la pensión. XI. RÉPLICA A LOS CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Argumenta que la sentencia gravada es ajustada a la ley, toda vez que no se podía ordenar la reliquidación de la pensión de vejez, con fundamento en el último periodo aportado, dado que esas cotizaciones se hicieron cuando ya se hallaba pensionado y, además, no se debe perder de vista que el reconocimiento de la pensión, fue producto de la petición del demandante.
XII. CONSIDERACIONES El Ad quem consideró que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, posibilita cotizaciones dirigidas a incrementar el Radicación n.° 73003 15 SCLAJPT-10 V.00 monto de la mesada pensional, de los afiliados, que no de los pensionados, debido a que a partir del reconocimiento de la prestación el empleador no se encuentra obligado a cotizar y que, en caso de hacerlo, no se pueden tener en cuenta para una reliquidación, además de la modificación de la fecha de reconocimiento de la prestación. Advirtió que los pensionados se hallan excluidos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo cual no se encontraban habilitados para hacer nuevas cotizaciones y que, adicionalmente, fue el demandante quien pidió la pensión de vejez La censura arguye que el Tribunal se equivocó, pues con su reflexión desconoció la diferencia entre la causación y el disfrute de la pensión. Agrega que esa limitación solo la establece la ley, cuando existe el disfrute efectivo de la pensión, por el cobro de las mesadas pensionales.
De otra parte, dice que el Tribunal incurrió en errores manifiestos de hecho, en tanto dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante pidió la pensión para disfrutarla, y que no tuvo en cuenta que Colpensiones había suspendido el ingreso a nómina, por lo cual no cobró las mesadas reconocidas, lo que conllevó la suspensión del pago de estas desde el 22 de agosto de 2014; además, no dio por demostrado, estándolo, que el demandante tenía la intención de disfrutar de la pensión pero a partir del 1 de abril de 2014.
El problema por resolver consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó, en tanto concluyó que: i) el actor pidió la pensión para disfrutarla a partir del reconocimiento; ii) que Radicación n.° 73003 16 SCLAJPT-10 V.00 no dio por demostrado, que la suspensión en el ingreso a nómina de pensionados había sido aceptada por Colpensiones; y iii) que no tuvo por acreditado, que el no cobro de las mesadas, significó que no había gozado efectivamente del derecho.
Adicionalmente, que desacertó al inferir que una vez adquirida la pensión, no podía mantener la cotización para mejorar el derecho, debido a que esa restricción solo procede ante el disfrute efectivo. En lo que respecta a la acusación enderezada por la vía indirecta, se procede a examinar el contenido de las pruebas denunciadas por la censura: A pesar de que la historia laboral expedida por Colpensiones (fls. 11 a 13), refleja que con posterioridad a la expedición de la Resolución GNR122623 de 5 de junio de 2013, el actor cotizó hasta marzo de 2014, ello no desvirtúa la condición de pensionado, ni la voluntad expresada en la solicitud de la pensión radicada el 29 de mayo de 2013, así como tampoco acredita ninguno de los errores atribuidos a la sentencia. Igual sucede con el memorial de recursos presentado por Zapata de las Casas contra la Resolución 122623 (fls. 18 a 20), pues si bien, en el mismo pidió aplazar el pago y el ingreso a nómina de la pensión de vejez, ello no tiene la virtud de controvertir su condición de pensionado, ni acredita que cuando pidió el reconocimiento y pago de la pensión, era con un objetivo diferente a su goce.
Igualmente, a pesar de expresar la intención de continuar cotizando y la renuncia al cobro de mesadas, ello no controvierte la condición de pensionado, real obstáculo para validar las Radicación n.° 73003 17 SCLAJPT-10 V.00 cotizaciones posteriores a la Resolución 122623 del 5 de junio de 2013. No se puede pasar por alto, que conforme al numeral 9 del recurso, una de las razones por las cuales pedía que se aplazara la inclusión en nómina era lograr la tasa de reemplazo del 90%, a lo cual accedió la demandada en la Resolución GNR348727 de 5 de octubre del 2014 (fls. 121 a 128).
De otra parte, si bien la censura acusa apreciación errónea de la Resolución 122623 del 5 de junio de 2013 (fls. 14 a 17), no explica en que consistió la valoración equivocada de la misma; al examinarla, no se colige la existencia de ninguno de los errores atribuidos en el cargo. La Sala estima, incontrovertible, que cuando el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el 29 de mayo de 2013, fue con el objetivo de entrar a disfrutarla y a ello fue que accedió la demandada al expedir la Resolución GNR122623 del 5 de junio del 2013.
De la petición presentada el 29 de mayo de 2013, ni de ningún medio se puede colegir que la intención del actor, cuando la radicó, era la de disfrutar de la pensión a partir del 1 de abril de 2014, pues si la pretensión era esa, no habría radicado la petición. De otra parte, la Resolución 5799 de 24 de abril de 2014 (fls. 22 y 23), se hace referencia a la posibilidad de que el «afiliado» pudiera mantener las cotizaciones, con el fin de incrementar la tasa de reemplazo o el ingreso base de Radicación n.° 73003 18 SCLAJPT-10 V.00 liquidación, pero en la misma no se autorizó al demandante, como pretende la censura, para que bajo la condición de pensionado continuara haciendo los aportes con dicho objetivo y menos que se hubieran suspendido los efectos del reconocimiento pensional, para fijar una fecha de disfrute posterior.
En la misma resolución, expresamente se afirma que el demandante se hallaba activo en nómina de pensionados, situación que cambió a partir del 22 de agosto de 2014, debido al no cobro de las mesadas efectivamente sufragadas por la demandada, por intermedio de la cuenta bancaria respectiva; el no retiro de los valores correspondientes a las causadas antes del 22 de agosto de 2014, no significaba la no disponibilidad de estos, dado que como lo admite el actor, los retiros no se hicieron.
De otra parte, el hecho de que el pensionado hubiera sido suspendido de la nómina a partir del 22 de agosto de 2014, no contradice lo colegido por el Tribunal, en el sentido de que conforme a la Resolución VPB5799 del 24 de abril de 2014, «se encuentra activo en nómina la pensión reconocida al señor ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS», pues resulta evidente que la suspensión de la nómina es un hecho posterior a este acto administrativo.
Igualmente se precisa, que una vez se reconoció la pensión de vejez, por no tener cubrimiento los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, adicionalmente estar jurídicamente desafiliado del sistema, las cotizaciones posteriores a adquirir dicha condición, no pueden ser tenidas Radicación n.° 73003 19 SCLAJPT-10 V.00 en cuenta para incrementar el ingreso base de liquidación, o para aumentar la tasa de reemplazo y menos para aplazar la fecha en que se inicia el goce de la misma, porque jurídicamente ya no era afiliado, sino pensionado.
Incluso, si por alguna razón, Colpensiones no hubiera hecho efectiva la desafiliación, jurídicamente era un pensionado y se entiende que la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, conforme a reiterados pronunciamiento de la Corte, constituye elemento para inferir la voluntad de desafiliación del actor. Ese es el sentido del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual tampoco resultó erróneamente interpretado el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en tanto cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, misma que fue solicitada por el accionante y concedida, por lo cual cesó la condición de afiliado y la obligación de cotizar por riesgos no amparados por la demandada.
La Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el asunto, como en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2006, rad. 27112, en la cual se dijo: Acorde con lo dicho, se recuerda que para liquidar el IBL de la pensión de vejez, deberá tenerse en cuenta hasta la última semana de cotización, incluso respecto de los aportes efectuados al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la prestación, siempre y cuando no correspondan a aportes de personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte en los términos de los reglamentos del ISS, pues de ser así, como se dijo, las cotizaciones resultan ineficaces.
Es por esto, que como bien lo concluyó el juez colegiado, si el actor estaba excluido de asegurarse al riesgo de vejez, por encontrarse Radicación n.° 73003 20 SCLAJPT-10 V.00 ya pensionado por el mismo ISS, no se le debió afiliar nuevamente para cotizar por un riesgo que ya estaba cubierto, pues lo que procedía era la desafiliación del sistema de pensiones y el retiro del servicio, lo cual descarta la tesis consistente en que como el Instituto de Seguros Sociales recibió los aportes sin decir nada al respecto, la entidad estaba obligada a aceptar esas cotizaciones y a aumentar o reajustar el monto de la pensión, máxime que el asegurado debe someterse a todas y cada una de las exigencias o condicionamientos contemplados en los reglamentos.
Dado que no se demostraron los errores atribuidos a la sentencia del Tribunal, los cargos no prosperan. Debido a que se formuló réplica, se imponen costas a cargo del recurrente, con inclusión de $4.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERNESTO AURELIO ZAPATA DE LAS CASAS, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva.