Radicación n.° 60965 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL2718-2018 Radicación n.° 60965 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VICENTE GONZÁLEZ FORERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES VICENTE GONZÁLEZ FORERO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reajustar su pensión de jubilación, en cuantía de $3.429.880,50, correspondiente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, a partir del 28 de junio de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad; los intereses moratorios; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había prestado sus servicios para diferentes entidades del Estado durante 20 años y 6 días, entre el 4 de agosto de 1969 y el 9 de marzo de 2000; que el último cargo desempeñado fue el de asesor, en el Concejo de Bogotá; que había cotizado al ISS un total de 720,56 semanas y su último empleador fue el Concejo de Bogotá; que nació el 28 de junio de 1947; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $4.573.174; que mediante resoluciones Nos. 032658 de 2006 y 000667 de 2007, el ISS le reconoció una pensión de jubilación oficial, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial de $1.444.083; que en los referidos actos administrativos la entidad demandada aplicó la Ley 33 de 1985, pero «en forma sorprendente y por demás inexplicable se aparta del monto y porcentaje que la misma ley determina para establecer el monto de la pensión, es decir el 75% del ultimo (sic) salario promedio devengado por el servidor»; que al haberse abstenido de aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad, el ISS quebrantó el principio de la «inescindibilidad laboral.» Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el natalicio del demandante y el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Lo demás dijo que no era cierto o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, prescripción y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 62 a 72).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, confirmó el de primera instancia (Folios 11 a 18 Cdno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se contraía «a determinar si la decisión que tomó el juez de primera instancia, fue ajustada a derecho, al no reliquidar la pensión de jubilación por aportes otorgada al actor, teniendo en cuenta el IBL contemplado en la Ley 33 de 1985»; que no era materia de controversia que el demandante era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que la pensión había sido reconocida respetando las condiciones de edad, tiempo y monto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, había considerado que las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen transitorio debían ser liquidadas conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 o al artículo 21 de la misma obra.

Bajo las anteriores premisas concluyó el ad quem: En consecuencia, lo legalmente procedente es liquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, en razón a que legalmente es el ingreso base de liquidación para las personas beneficiadas con el régimen de transición que para el 1º de abril de 1994, les faltaba menos de 10 años y la tasa de reemplazo del 75%, contemplado en artículo (sic) 1º de la Ley 33 de 1985, para así obtener el valor de la primera mesada pensional.

Ahora bien, revisadas las Resoluciones números 032658 del 18 de agosto de 2008 (sic) y 00067 del 17 de enero de 2007 (folios 5 a 9) y confortadas (sic) con lo anteriormente expuesto, esta Corporación encuentra que la pensión mensual vitalicia de jubilación, fue otorgada y liquidada conforme a las formalidades que consagra la Ley, es decir, teniendo en cuenta los salarios de los 3.011 días anteriores a la ultima (sic) fecha de cotización. Conforme a lo señalado, es necesario advertir que el actuar de la accionada no vulneró los principios de inescindibilidad y favorabilidad, en razón a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en manifestar cuales circunstancias o requisitos conserva el beneficiario del régimen de transición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1748 de 1995; «5 del Decreto 813 de 1994»; 4 del Decreto 2527 de 2000; 3 del Decreto 3130 de 1968; 2 y 3 del Decreto 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1996; 461 y 464 del Código de Comercio; 14 y 20 del «C.S.T. y S.S.» (sic); y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración, transcribe el censor un aparte de la sentencia impugnada y señala que no fue materia de debate que el actor laboró para el Estado colombiano durante más de 20 años, que es beneficiario del régimen de transición y que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $4.573.174. Seguidamente, reproduce el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, para afirmar que en «el régimen de transición invocado, para determinar el tiempo necesario para obtener la pensión, solo basta sumar todos los tiempos de servicio prestados por el mismo trabajador a la misma entidad para que se beneficie el trabajador en la aplicación del régimen anterior a la expedición de la Ley 100, o sea, en el presente caso al régimen oficial»; que, en tales condiciones, el régimen solicitado por transición es el del sector oficial, en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que la referida disposición establece la edad, el tiempo de servicio, el monto de la pensión y su tasa de reemplazo, por lo que no es posible que se desechara un aparte de la norma, que en este caso resulta más favorable «para la patronal»; que llenar un vacío inexistente con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para determinar el IBL de la pensión del actor, le ocasiona un perjuicio vitalicio al tener que percibir una pensión inferior a la que le corresponde ya que … sobre el ingreso base de liquidación le aplica el 75% establecido en la ley 33 de 1985, circunstancia que en forma sorprendente se encuentra al aplicarse dos normatividades al presente caso, y en beneficio de la entidad demandada, ya que al haberse aplicado la ley 100 de 1993 para establecer el monto legal de la pensión del actor lo propio hubiese sido que en razón al principio de favorabilidad se le hubiese aplicado el 90% como tasa de remplazo sobre el IBL, cuya situación en gracia de discusión como se encuentra planteada igualmente quebrantaría el principio de la inescindibilidad de la ley laboral, pero al haber sido ese el criterio adoptado en la sentencia impugnada y entratándose (sic) al monto de la pensión del demandante tanto el IBL como la tasa de remplazo debería ser la propuesta en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, cuya postura como ya se dijo seria (sic) mucho más favorable en el caso pensional de mi patrocinado.

Seguidamente, insiste el censor en que el Tribunal no consideró la totalidad del orden constitucional, por cuanto al tratarse la prestación del demandante de una pensión de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985, mal podía haberse aplicado la Ley 100 de 1993, cuando la Ley 33 de 1985 establece el monto de la pensión que le corresponde al empleado oficial; que la postura del ad quem no garantiza el derecho constitucional a percibir una pensión en condiciones dignas y justas; que la sentencia acusada «debela (sic) un panorama de desigualdad con respecto a la entidad demandada», que crea dos categorías de pensionados: i) los que fueron pensionados obedeciendo a criterios justos y equitativos, soportados en la Constitución y en la Ley 33 de 1985 y ii) los que, encontrándose en la misma situación, reciben después de un largo trámite judicial una pensión desvalorizada; que ello perpetúa la violación indefinida a un derecho constitucional, con el agravante de aplicar dos normas a un mismo caso, rompiendo el principio de inescindibilidad laboral, ya que una norma pensional se debe tomar en un todo y no tomar para sí la parte más favorable y desestimar la parte de la norma que no favorece «a la patronal», como ocurrió en el presente caso; que el ad quem incurrió en varios errores de facto al desconocer el derecho del demandante a que su pensión sea liquidada con el salario promedio devengado durante el último año de servicios, debidamente indexado, y apartarse del verdadero sentido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su respaldo trae a colación las sentencias T – 251 de 2007, C – 781 de 2002, T – 1000 de 2002 y T – 1154 de 2000 de la Corte Constitucional. RÉPLICA Aduce que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra que el derecho a la pensión puede determinarse con base en la legislación anterior, para este caso la Ley 33 de 1985, pero restringido a los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y el monto de la pensión, pero no en lo que tiene que ver con el IBL, pues la norma lo define claramente; que acertó el ad quem al negar las pretensiones de la demanda, pues su decisión estuvo apoyada en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral; que la Corte Constitucional, en sentencia C – 168 de 1995, declaró inexequible el aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que permitía que las pensiones de los trabajadores del sector público se liquidaran con el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ISS le reconoció la pensión respetando las condiciones de edad, tiempo y monto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y que para su liquidación se tuvieron en cuenta los salarios de los últimos 3.011 días de cotización. Tampoco fue materia de controversia que la pensión del demandante fue reconocida a partir del 28 de junio de 2002, en cuantía inicial de $1.448.506.

Con relación al cargo formulado, estima la Sala que en ningún yerro pudo haber incurrido el Tribunal al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante se debía obtener de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el salario promedio devengado en el último año de servicios.

Así se afirma por cuanto esta Corporación ha adoctrinado, con reiteración, que para quienes al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación de la prestación es el establecido en aquel inciso, es decir, «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 33343, cuando se dijo: En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Al explicar los lineamientos generales de ese régimen transitorio, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión, ha dicho esta Sala de la Corte lo que a continuación se transcribe: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. «Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. «Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. «Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. «De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. «Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.(Sentencia del 20 de agosto de 2008, radicación 33343)’ Los criterios expuestos en la sentencia arriba trascrita surgen de la interpretación armónica de los incisos segundo y tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales establece: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Se colige de la norma citada que el régimen de transición pensional sólo cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos de la prestación no se regulan por la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

(…) Ahora bien, como se dijo con antelación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la regla general sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional, en relación con beneficiarios que no se disciplinan por la norma anterior, salvedad que es la contenida en el tercer inciso de ese artículo, que, luego de la declaratoria de su inexequibilidad parcial, es del siguiente tenor literal: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: (i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y (ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Y, más recientemente, en sentencia CSJ SL5371-2014, la Corte adoctrinó: Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y comoquiera que en este caso al demandante le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1 de abril de 1994, el ingreso base de liquidación de la prestación corresponde al previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no al regulado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como lo pretende el censor.

Como el Tribunal llegó a esta misma conclusión, no cometió los errores jurídicos que le endilga la censura, pues su decisión se encuentra acorde con el actual criterio de la Corte sobre la materia. El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VICENTE GONZÁLEZ FORERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy Colpensiones.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00