SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2716-2024 Radicación n.° 101698 Acta 33 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA OREJUELA LEMOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Reconózcase personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T.P. 287982 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de Colpensiones en la forma y para los fines del poder conferido, adosado en el expediente digital de la Corte (f.° 1 a 56, archivo: «76001310501820220049101- Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 2 0019Anexo_masivo_dememorial.pdf» del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES Liliana Orejuela Lemos llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS- realizado el 16 de marzo de 2000 a través de AFP Protección S. A. y, en consecuencia, tenía derecho a realizar una afiliación retroactiva al régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- administrado por Colpensiones; la indemnización plena de perjuicios, daños morales y materiales que le causó el incumplimiento del deber de información por parte del fondo privado; lo ultra y extra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 19 de julio de 1968; que para la data de presentación de la demanda había aportado 843 semanas; que se afilió a Protección S. A. el 16 de marzo de 2000; que dicho fondo no cumplió con el deber de información consagrado en la Ley 100 de 1993 al momento de su inscripción; que no le brindó la ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna de las características condiciones, beneficios, diferencias, riesgos o consecuencias del régimen de ahorro individual con solidaridad; que su elección no fue libre y voluntaria al momento de suscribir el formulario de afiliación porque no recibió una asesoría que Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 3 le permitiera conocer los pormenores, ventajas y desventajas del RAIS; que por Oficio del 22 de julio de 2021 le efectuaron una proyección pensional de una mesada por valor de $908.526 a los 65 años; y, que a su vez le indicaron que en Colpensiones se pensionaría a los 63 años.
Afirmó que su monto pensional en el RAIS era muy inferior al que le correspondería en el RPMPD a través de Colpensiones; que el 23 de febrero de 2022 solicitó ante Protección S. A. la ineficacia de su vinculación; que el 25 del mismo mes y año solicitó a Colpensiones aceptar su traslado; y, que ambas entidades por separado negaron su solicitud1.
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones expresando que existe certificación en la que no se genera historia laboral bajo el número de cédula de ciudadanía de la demandante y, en cuanto a los hechos, mencionó no ser la competente para declarar la nulidad de una afiliación, además de no hallarse probado ni declarado vicio alguno en el consentimiento de la accionante en el momento de su vinculación al RAIS y sí, por el contrario, su permanencia en tal régimen confirmaría su aquiescencia. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y carencia del derecho; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; compensación; la 1 f.° 2 a 16 cuaderno, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Expediente.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 4 inoponibilidad por ser un tercero de buena fe; y, la innominada o genérica2. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. se negó a las pretensiones manifestando que sus asesores, sin excepción, contaban con la instrucción necesaria para ofrecer a los futuros clientes una información clara y entendible dependiendo de la variación de su perfil en el tiempo, por lo que la demandante recibió una asesoría adecuada; unido a que, la afiliación se cumplió con el lleno de los requisitos legales que para la época la ley le imponía a los fondos de pensiones, resaltando que no se exigía legalmente para ninguna administradora de fondos de pensiones el suministrar por escrito ningún tipo de cálculo financiero o proyección actuarial al potencial afiliado, y tampoco se exigía dejar por escrito el soporte de haber recibido la asesoría pensional; pues el proceso de asesoría era básicamente verbal.
Excepcionó de fondo, la validez del traslado de la actora al RAIS; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; ratificación de la afiliación de la actora al RAIS; prescripción; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; prescripción de la devolución de la comisión o gastos de administración; 2 f.° 170 a 184 cuaderno, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Expediente.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 5 compensación; buena fe; inexistencia de perjuicios; y, la innominada o genérica3. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, por sentencia del 28 de octubre de 20224 decidió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la pasiva PROTECCIÓN S. A., lo anterior, respecto del pedimento de pago de perjuicios invocado por la demandante.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito formuladas por COLPENSIONES y PROTECCIÓN S. A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación inicial que la señora LILIANA OREJUELA LEMOS, de condiciones civiles conocidas en el proceso, realizó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Colmena hoy Protección S. A.
CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A., para que una vez ejecutoriada esta sentencia, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora LILIANA OREJUELA LEMOS, tales como de forma enunciativa, cotizaciones obligatorias, rendimientos, bonos pensionales si los hubiere, gastos de administración, comisiones, porcentaje con destino al fondo de garantía de pensión mínima, saldos de cuentas no vinculadas, porcentajes con destino a pagar las primas de seguros y reaseguro; y de manera correlativa, Colpensiones tendrá que aceptar el traslado de la demandante sin solución de continuidad ni cargas adicionales.
Respecto a las cuotas de administración, porcentaje con destino al fondo de garantía de pensión mínima y los porcentajes de las primas de seguros y reaseguro descontadas, las mismas también deberán ser trasladadas a Colpensiones de manera indexada y con cargo a su propio peculio.
QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES- acepte el traslado de la señora 3 f.° 190 a 204 cuaderno, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Expediente. 4 f.° 284 a 287 acta y audio en folio 288 cuaderno, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Expediente. Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 6 LILIANA OREJUELA LEMOS sin solución de continuidad ni cargas adicionales.
Una vez realizado el traslado ordenado en el numeral CUARTO de la presente providencia, deberá actualizar la historia laboral de la señora LILIANA OREJUELA LEMOS dentro de los 2 meses siguientes.
SEXTO: CONDENAR en costas a PROTECCIÓN S. A. y COLPENSIONES como partes vencidas en juicio y a favor de la demandante, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el Acuerdo PSAA16 10554 del 05 de agosto de 2016. Se señalan como agencias en derecho el equivalente a 1 SMLMV a cargo de cada una de las entidades.
SÉPTIMO: Si no fuera apelada la presente providencia por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, se remitirá en Grado Jurisdiccional de Consulta para ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali. Por secretaría dese cumplimiento a los demás ítems establecidos en el inciso final del art. 69 del CPT y S.S. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 20235, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR en su totalidad la sentencia del 28 de octubre de 2022, dictada por la Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: ABSOLVER a Colpensiones y Protección S. A. de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandante, señora Liliana Orejuela Lemos en las dos instancias y en favor de los demandados. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 5 f.° 18 a 32 cuaderno, Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Expediente Segunda Instancia_2024103219723.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que el problema jurídico a resolver se centraría en establecer si: 1.1. ¿Es procedente declarar la ineficacia de la primera afiliación y/o traslado de la demandante al RAIS, toda vez que nunca estuvo afiliada al extinto ISS o a una caja de previsión? Sostuvo que, no fue acertada la decisión del a quo de declarar la ineficacia de la primera afiliación o traslado de la señora Liliana Orejuela Lemos, por cuanto la demandante se afilió por primera vez al RAIS administrado por Colmena hoy Protección S. A. De esta manera, no existió un traslado que debiera estudiarse, pues la actora nunca estuvo afiliada al extinto ISS o a una caja de previsión que integrara el RPMPD.
Por ende, revocó la decisión de primer grado. Explicó todo lo referente a los fundamentos legales y jurisprudenciales en materia de que la selección de régimen pensional conforme a las voces de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, la cual debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados. En igual forma, se refirió al deber de información que recae sobre los administradores de pensiones y su evolución normativa desde la Ley 100 de 1993, pasando por el Decreto 663 de 1993, la Ley 795 de 2003, la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, hasta la Ley 1748 de 2014.
Lo propio, en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba y los postulados de la ineficacia de la afiliación desde el criterio jurisprudencial vigente en esta Corporación. Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 8 Aseguró, luego de transcribir la CSJ SL9388-2022, CSJ SL1806-2022 y CSJ SL4211-2021, que «si la parte interesada no ha estado afiliada al extinto ISS o a una caja de previsión que integrara el RPM, no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada».
Analizó que: 1. En su interrogatorio de parte, la señora Liliana Orejuela Lemos señaló que nunca cotizó al extinto ISS o a Colpensiones, pues siempre lo hizo ante el fondo privado. Que no se encuentra pensionada; además, desea pertenecer al RPM por las condiciones y beneficios que obtendría en este régimen a diferencia del RAIS, como es el valor de la mesada pensional.
Finalmente afirmó, que nunca solicito traslado al régimen público (Mto 14:33 a 30:09 Archivo 14AudioAudienciaNo552.mp4). 2. Obra en el plenario, certificación emitida por Colpensiones donde señala que bajo la cedula de ciudadanía de la demandante no se encuentra aportes o novedades: […]. 3. Conforme a la certificación emitida por Asofondos, se corrobora que la señora Liliana Orejuela Lemos, no realizó afiliación al RPM, como se evidencia a continuación: […] 4.
Respuesta emitida por Colpensiones de fecha 25 de febrero de 2022, donde niega la petición de la actora en los siguientes términos: “En cumplimiento a la Ley 797 de 2003, artículo 2º, literal E: "Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, No. de Radicado, BZ2022_2537700-0509370 estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez". Es procedente manifestar que de acuerdo a la normatividad vigente Colpensiones procede a realizar anulación Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 9 de traslado cuando: 1.
Presuntamente se cometió falsedad en el formulario de afiliación: Es necesario que la Administradora de fondos de Pensiones - AFP en la que presuntamente se cometió la falsedad o el directo interesado interponga la denuncia penal de falsificación en documento (público o privado) ante la Fiscalía General de la Nación con el fin de determinar la veracidad o falsedad del documento, de conformidad con lo establecido en el Titulo IX Capitulo III de la Ley 599 de 2000 referente a los delitos contra la fe pública, en especial a la falsedad en documentos.
Una vez la autoridad competente se pronuncie sobre el asunto, el ciudadano o la AFP respectiva podrán solicitar la anulación del traslado diligenciando los formularios de la Entidad y allegando copia del pronunciamiento emitido por parte de la Fiscalía. De otra parte, es importante anotar que el informe grafológico puede constituirse como un elemento probatorio de la presunta falsedad que se alega, más no como documento que declare la falsedad, situación que solo puede ser declarada por la autoridad competente para tal efecto” (flios 41 a 42 Archivo 01PDF).
Concretó que, si el efecto de la ineficacia es retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, lo cierto es que, en casos como el que se estudia, no existiría una situación jurídica que invalidar, pues no existe antes de la primera afiliación vinculación al sistema general de pensiones.
Aclarando: Ahora, si lo pretendido por la actora era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° la Ley 797 de 2003, sin embargo, no lo hizo. En ese sentido, no se aviene procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues aceptarlo, afectaría los derechos e intereses de los diferentes actores del Sistema General de Pensiones, circunstancia que, además, podría tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por Liliana Orejuela Lemos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver6. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación: […] CASE TOTALMENTE la Sentencia de Segunda Instancia No. 59 del 31 de marzo de 2023, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, y en sede de instancia se CONFIRME la de primera en su totalidad.
En su lugar se dicte sentencia conforme lo solicitado en el libelo demandatorio y se ordene lo siguiente: PRIMERA: Se declare que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., no brindó a la demandante información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características condiciones beneficios diferencias riesgos o consecuencias del régimen de ahorro individual cuando realizó la afiliación mediante el formulario No.1010550436. con fecha 16/03/2000.
SEGUNDA: Se declare que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., no cumplió con el deber de información consagrado en la ley 100 de 1993 cuando la demandante realizó la afiliación mediante el formulario No.1010550436. con fecha 16/03/2000. TERCERA: Se declare la INEFICACIA de la vinculación efectuado por la señora LILIANA OREJUELA LEMOS, al Régimen de Ahorro Individual – Protección S. A. por no cumplir con los requisitos consagrados en la ley 100 de 1993 en relación con el deber de información en aplicación del artículo 271.
CUARTA: Se declare que la demandante tiene derecho a realizar una afiliación retroactiva al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. DE CONDENA: PRIMERA: Se ordene a La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los aportes efectuados por la Sra. 6 f.° 1 a 11, cuaderno de la Corte, 76001310501820220049101- 0004Anexo_masivo_de_memorial Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 11 LILIANA OREJUELA LEMOS, tales como cotizaciones y rendimientos que conforme el capital de su cuenta de ahorro individual y gastos de administración. SEGUNDA: Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar la afiliación retroactiva al régimen de prima media con prestación definida de la Señora LILIANA OREJUELA LEMOS.
TERCERA Que se condene a La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., Y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al pago de las Costas y agencias en derecho que genere este Proceso en sede de Casación. CUARTA: SE condene a La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCION S. A., a pagar la indemnización plena de perjuicios, daños morales y materiales que le causo el incumplimiento del deber de información. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar7.
VI. CARGO ÚNICO Alude: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación laboral por ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016., literal b) del artículo 13, y artículo 271 de la ley 100 de 1993.
Numeral 1 del artículo 97 del decreto 663 de 1993, Ley 795 de 2003, Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010 y Decreto 1748 de 2014, artículos 4.º del Decreto 656 de 1994. Artículo 3.º del Decreto 1161 de 1994, en consonancia con las siguientes normas artículo 11 del decreto 692 de 1994 y 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991. 7 f.° 4 a 11, cuaderno de la Corte, 76001310501820220049101- 0004Anexo_masivo_de_memorial Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 12 Para la demostración del cargo, sostiene que el colegiado concluyó erróneamente, que no era procedente declarar la ineficacia del traslado, fundándose en que no existía un traslado que debiera efectuarse, puesto que la demandante nunca estuvo afiliada al ISS o a una Caja de Previsión que integrara el régimen de prima media con prestación definida.
Argumentación en su criterio equivocada, para lo cual explica que el a quo lo que hizo fue declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS a través de Protección S. A. tal como se solicitó en las pretensiones de la demanda, confrontando que, en todo caso, «La petición de la demanda no fue la declaratoria de nulidad de la afiliación al sistema pensional, por cuanto este se hace por una sola vez y no puede retrotraerse».
Desarrolla que la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales previstos, esto es, el RAIS o el RPMPD, debe ser libre y voluntaria y, por tanto, dicha circunstancia aplica no solamente al acto de traslado sino también para la elección inicial. Refiere que el artículo 271 de tal norma consagra igualmente una sanción para quienes impidan o atenten contra el derecho a la afiliación y selección de los organismos e instituciones de la seguridad social; insistiendo que aquella procede tanto para el traslado como para la vinculación por Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 13 primera vez al sistema a partir de una interpretación favorable y armónica con los artículos 13 y 53 de la CP.
Expresa que, en esa orientación resulta desacertada la interpretación a la que arribó el ad quem en la que concluye la inexistencia de una situación jurídica que invalidar. En tanto que la que se anula, efectivamente es el acto de afiliación al régimen pensional. Por tanto, cuando este firma un formulario por primera vez, nacen dos actos jurídicos, una afiliación al sistema pensional que no se invalida, y concomitantemente elige el régimen pensional.
Por tanto, el acto ineficaz es el del traslado no de incorporación al sistema. La ineficacia de traslado se configura por el incumplimiento de los requisitos legales en cada caso, esto es la libertad y voluntariedad en el acto de afiliación al sistema (artículo 13 literal b) Ley 100 1993). Discierne que, como el acto de afiliación a la AFP Protección S. A. es ineficaz, no significa que la afiliación a esta entidad no pueda retrotraerse, en lo que refiere a la vinculación al sistema general de pensiones, máxime si se tiene en cuenta que el petitum de la demanda se encaminó a la ineficacia de la afiliación y consiguiente afiliación retroactiva al RPMPD.
Describe que, así las cosas, contrario a la interpretación del Tribunal la situación jurídica a invalidar es la afiliación al RAIS y no su vinculación al sistema o, en sus palabras, «la situación jurídica para invalidar no es la vinculación al Sistema de Pensiones sino la escogencia del RAIS […] teniendo Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 14 la posibilidad de elegir retroactivamente a cuál [régimen] vincularse», teniendo como indiscutido que no estuvo vinculada previamente al RPMPD.
VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. opone que la recurrente solicita de manera contradictoria en el alcance de la impugnación que la sentencia del ad quem se case totalmente y en su lugar, en sede de instancia, se confirme la de primera instancia en su totalidad y se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el libelo demandatorio y se ordene la procedencia de las cuatro pretensiones declarativas que señala en su escrito, así como las cuatro pretensiones condenatorias que igualmente expone en dicho texto, dentro de las que se integran la indemnización plena de perjuicios, daños morales y materiales, denegada.
Sostiene que no hay lugar a la infracción directa de las normas que reclama porque el colegiado las tuvo en cuenta en su decisión, además que las interpretó correctamente, encontrándose ajustada a derecho y a los criterios de esta Corporación. Solicita que, en caso de abrirse paso a la casación de la sentencia impugnada declarando la ineficacia del traslado realizado por primera vez al RAIS no se confirme o condene a trasladar hacia el RPMPD conceptos como los gastos de administración y las primas del seguro previsional ni la Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 15 indexación de dichos dineros, pues la Corte Constitucional ha fijado una regla de decisión de carácter vinculante para esta clase de procesos la cual constituye precedente aplicable al caso concreto que se disputa8.
Colpensiones apoya su réplica en que el escrito casacional adolece de defectos de técnica, debido a que no expresa el tipo de vía por el cual está encaminado el cargo, así mismo, denuncia que la normativa citada fue vulnerada por infracción directa, sin embargo, algunas de las normas acusadas como el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, Decreto 663 de 1993, Ley 795 de 2003, Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010 y Decreto 1748 de 2014, sí fueron aplicadas por el Tribunal, lo que derruye la acusación de la recurrente al denunciar que fueron desconocidas, cuando en efecto, no lo fueron.
Asevera que la censura en su demostración implementa argumentos de instancia y es sugerente con lo que se debería o no tener en cuenta por esta Sala respecto de quienes, como la demandante, “no estuvo afiliada previamente al régimen de prima con prestación definida” al momento en que se vinculó por primera vez al RAIS, intentando infructuosamente, derruir la línea jurisprudencial consolidada de esa Corporación. Cita las sentencias de esta Sala CSJ SL1806-2022, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4211-2021 para 8 f.° 1 a 10, cuaderno de la Corte, 76001310501820220049101-2001Memorial Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 16 decir que ellas han enseñado que, al no existir un vínculo previo con Colpensiones, no se puede retrotraer la situación a su primera afiliación y trasladarle la carga al RPMPD, pues, se estarían afectando los derechos e intereses de los diferentes actores del sistema general de pensiones, circunstancia que genera un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones9.
VIII. CONSIDERACIONES Asiste razón a AFP Protección S. A. en la glosa técnica que le atribuye al escrito extraordinario, en el sentido de que al solicitarse a esta Corporación que una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se confirme la del a quo, no es posible que, para tal fin se concedan en su totalidad las pretensiones de la demanda inicial, pues tal petitum no tiene en cuenta la absolución de la condena por indemnización plena de perjuicios declarada al hallarse probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta, según lo informa el numeral primero de la decisión inicial.
Empero, tal situación resulta superable y no impide el estudio de fondo del cargo porque de la lectura de la demostración de este no se encuentra que la inconformidad de la impugnante se refiera a ese tema. 9 f.° 1 a 4, cuaderno de la Corte, 76001310501820220049101- 0016Anexo_masivo_de_memorial Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora, en lo pertinente a la réplica de Colpensiones en el sentido que el fallador de segundo grado no pudo incurrir en la infracción directa de las normas que se acusan en tanto el colegiado hizo uso de ellas, debe explicar esta Sala que si de la literalidad de la proposición del cargo se tratara, ello sería acertado, sin embargo, esta Corporación de la lectura atenta de la demostración del cargo, logra extractar que la censura apunta su sustentación a un ejercicio de interpretación errónea, lo cual es rescatable.
Superado lo previo, se tiene que la censura centra su reproche en que el Tribunal se equivocó desde lo jurídico al concluir que al no mediar vinculación previa de Liliana Orejuela Lemos al RPMPD, una vez declarada la ineficacia de la afiliación por primera vez al RAIS, no existía situación jurídica a retrotraer o invalidar. Lo anterior, con apoyo en que, cuando el afiliado firma un formulario por primera vez nacen dos actos jurídicos, el primero que se concreta en la afiliación al sistema pensional que no se invalida y, el segundo, concomitantemente el afiliado elige el régimen pensional.
Por tanto, el acto ineficaz es el acto de escogencia y no de afiliación al sistema. Importa recordar que el Tribunal fundó su decisión en que al ser indiscutido que la demandante antes de su afiliación a AFP Colmena hoy Protección S. A. el 16 de marzo de 2000 nunca estuvo vinculada a administradora pensional alguna o caja de compensación que hiciera parte del RPMPD, no había traslado alguno a analizar o situación jurídica a Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 18 invalidar como consecuencia de la ineficacia de su afiliación inicial, puesto que, en esa línea, no había vínculo jurídico previo que obligara a Colpensiones a recibirla.
Así las cosas, corresponde a esta Sala dilucidar si el colegiado erró al no declarar la ineficacia de la afiliación inicial de Liliana Orejuela Lemos al RAIS y su consiguiente traslado con efectos retroactivos a Colpensiones. Ha de evocarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, son diferentes entre sí, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro.
En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquel por el cual una persona ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo establece el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el canon 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: [l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 19 entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de tres años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de cinco e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6° del Decreto 228 de 1995, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al sistema general de pensiones SGP o de traslado de régimen.
De allí que, el acto de incorporación de las personas al sistema general de pensiones si bien es cierto, constituye un acto único y permanente, se llega a él solo a través de la inscripción a alguno de los regímenes que lo componen, esto es el RAIS o el RPMPD, por tanto, el ingreso y la afiliación son actos jurídicos coetáneos e indisolubles, puesto que se agotan ante un mismo ente a elección del afiliado y solo se modifican ante la decisión de traslado, independientemente del carácter activo o inactivo del aportante.
Ahora bien, precisado lo anterior, para esta Corporación, tal como lo describió y consideró el juez de Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 20 segundo grado, las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, inicialmente pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al acto jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada (CSJ SL2937-2021 y CSJ SL2953-2021).
Aunado a ello, el legislador dispuso en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia. Por tanto, la consecuencia práctica de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que: […] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (Subrayas de la Sala).
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 21 Incluso, con apoyo en tal providencia, esta Corte instruyó en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que: Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.
Y en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL3202- 2021, que acotó lo expuesto en la decisión CSJ SL2877- 2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos jurídicos, se adoctrinó que: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 22 voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado (Subrayas de la Sala).
Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, lo cierto es que, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 23 jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPMPD, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho pensional de los actuales y futuros pensionados.
En dicha línea se ha pronunciado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en sentencia CC C1024-2004, cuando al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2º, 3º y 9º de la Ley 797 de 2003, argumentó lo siguiente: Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.
No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 24 [….] Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.
La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional.
En esa medida, no se observa que el colegiado hubiera incurrido en el yerro interpretativo alegado, pues como bien lo concluyó, ante el escenario de una afiliación inicial al RAIS, sin que previamente existiera una atadura con el RPMPD, mal podría inferirse que procede acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquel siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a este.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 25 Finalmente, como lo anticiparon los opositores, la Sala no advierte que el juez de apelaciones incurriera en yerro jurídico por no darle aplicabilidad a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa. En lo que respecta al primero, se debe puntualizar que esta Corporación ha enseñado que cobra vigor solo en los eventos de duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), supuesto que no se presenta en esta oportunidad.
En iguales términos se tiene que la figura de la condición más beneficiosa supone la existencia de tránsito legislativo con el fin de proteger a quienes tenían una mera o simple expectativa, por los requisitos que exige el precepto derogado para acceder a una pensión. Así, se adoctrinó por vía excepcional, únicamente para las prestaciones de invalidez y sobrevivientes, en tanto permite, solo en esas circunstancias, acudir a «una especie de ultraactividad de la ley sustancial en el tiempo» (CSJ SL969-2023), situación que no acontece en el sub lite.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Liliana Orejuela Lemos y en favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 101698 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIANA OREJUELA LEMOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C96C5EB769BC91D98991AEC5E7A867C9848001FA107B6270F5AFE7887E295516 Documento generado en 2024-10-21