CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2712-2021 Radicación n.° 83959 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió en su contra y de LA NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ALIX MARIELA PÉREZ MORENO. I.
ANTECEDENTES Alix Mariela Pérez Moreno demandó al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, hoy liquidado, del cual es Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 2 vocera y administradora la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., (en adelante ISS o Fiduagraria S.A.), y a la Nación, Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada con el ISS, mediante contrato de trabajo sin solución de continuidad, entre el 28 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2013, fecha última en que fue terminado unilateralmente y sin justa causa por su empleador.
En consecuencia, solicitó el pago de las diferencias salariales entre lo que recibió y lo devengado por un trabajador de planta del ISS, junto con sus aumentos convencionales, así como el de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios legales y convencionales, de navidad, de vacaciones y la técnica convencional, las vacaciones, las indemnizaciones por despido sin justa causa y por no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, el valor de los aportes a pensión y el reembolso de lo pagado por ella al Sistema de Seguridad Social en salud.
Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculada con el ISS, entre el 28 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2013, a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desempeñando funciones propias del cargo de abogada (profesional universitario), en la Gerencia Nacional de Mercadeo, en la Nacional Comercial y en la Vicepresidencia de Pensiones.
Agregó que recibió órdenes, cumplió los horarios exigidos por la entidad, prestó los servicios dentro de sus instalaciones y con los elementos que ella le suministraba y acató sus reglamentos. Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que en el ISS existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba servicios en condiciones idénticas a las suyas, que recibían el pago de todas las prestaciones sociales legales como trabajadores oficiales, así como las convencionales que fueron consagradas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001- 2004 y que devengó mensualmente como último salario la suma de $2.165.453, sin que recibiera el pago de sus prestaciones legales y extralegales.
Por último, afirmó que presentó ante el ISS la reclamación administrativa previa al inicio de la acción judicial, y que el 30 de marzo de 2015 Fiduprevisora, como entidad liquidadora del ISS, y Fiduagraria, suscribieron un contrato de fiducia mercantíl de administración y pagos o de remanentes, en el cual se estableció que producido el cierre del proceso liquidatorio y la extinción de la persona jurídica del ISS, el fideicomitente sería el Ministerio de Salud y de Protección Social.
Al dar respuesta a la demanda, Fiduagraria S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, informó que ninguno le constaba dado que hacían referencia a una «[…] entidad extinta y distinta de la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A.», la cual no era sucesora procesal del ISS ni estaba llamada a responder por ninguno de los pedimentos de la demandante.
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que la señora Pérez Moreno estuvo vinculada al ISS, mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, desarrollando y ejecutando las actividades descritas en los objetos contractuales, de manera autónoma e independiente. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción; inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación y de la convención colectiva; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; la relación contractual no era de naturaleza laboral; buena fe del ISS y del PAR ISS; presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada.
El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aseguró que algunos no lo eran y los demás no le constaban. Adujo que no participó directa o indirectamente en los hechos referidos por la demandante, ni tuvo con ella relación jurídica de ninguna naturaleza. Explicó detalladamente las competencias y sus responsabilidades, señalando que ninguna participación tuvo dentro del proceso liquidatorio del ISS, el cual se ordenó por el Presidente de la República mediante el Decreto 2013 de 2012, y se adelantó con base en lo estipulado en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, designándose a Fiduprevisora S.A. como liquidadora, entidad Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 5 que tras la expedición del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, suscribió con Fiduagraria S.A. un contrato de fiducia mercantil para que ésta actuara como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del ISS.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación, de «[…] de la facultad y de consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales, caso en estudio» y de la solidaridad entre el ISS y el Ministerio; pago de lo no debido y prescripción. A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la totalidad de las pretensiones y dijo que no le constaba ninguno de los hechos en que aquellas se fundaron.
Señaló que «[…] la demandante no tuvo ninguna clase de vínculo jurídico, legal, reglamentario, contractual o laboral con la Cartera que represento». Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la relación laboral y de «[…] solidaridad o sustitución de obligaciones entre el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público», falta de legitimación en la causa por pasiva, «La convención colectiva de trabajo es un contrato bilateral y consensual que aplica a las partes que lo suscribieron», «Una sentencia desfavorable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneraría el aspecto presupuestal» y prescripción. Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 6 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que existió una verdadera relación laboral entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes del I.S.S como empleador y la señora ALIX MARIELA PEREZ (sic) MORENO como trabajadora oficial, mediante un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 28 de Diciembre del año 2007 y el 31 de Marzo del año 2013.
SEGUNDO: CONDENAR al extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes del I.S.S., a reconocer y pagar a la demandante señora ALIX MARIELA PEREZ (sic) MORENO: a) La suma de $ 5.906.987.13, por concepto de prima técnica para profesionales no médicos. b) La suma de $ 10.036.535.36 por concepto de auxilio de cesantía correspondiente a toda la vigencia de la relación laboral. c) La suma de $ 1.153.615.23 por concepto de intereses a las cesantías. d) La suma de $ 5.844.972.19 por concepto de prima extralegal correspondiente a toda la vigencia de la relación laboral. e) La suma de $ 2.922.486.09 por concepto de vacaciones correspondiente a toda la relación laboral. f) La suma de $ 360.908.83 por concepto de pago prima de vacaciones. g) Al pago de una suma diaria por valor de $ 72.181.76, a partir del 01 de Julio de 2013 y hasta cuando se paguen las condenas que por concepto de prestaciones e indemnizaciones se hayan reconocido o impuesto en esta providencia conforme a lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esto, por concepto de indemnización moratoria.
TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya liquidado y representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes del I.S.S., a reintegrar a la actora Alix Mariela Pérez Moreno, los aportes al Sistema de Seguridad Social tanto en Salud como en Pensiones en la cuota parte que le correspondía Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 7 asumir al I.S.S., en su condición de empleador, teniéndose en cuenta para ello la relación de los pagos que por cotizaciones realizó la demandante como contratista durante el periodo comprendido entre el 28 de Diciembre de 2007 y el 31 de Marzo de 2013.
CUARTO: SE DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: SE DECLARA no probada la tacha de sospecha de las testigos SANDRA ZULEY RAMOS BARBOSA y KARINA PAOLA GUTIERREZ (sic) TORRES, por las razones que se indicaron en la parte motiva.
SEXTO: SE ABSUELVE al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya liquidado, representado hoy por la FIDUAGRARIA S.A como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de remanentes del I.S.S de las demás o restantes pretensiones de la demanda, por los motivos que se expusieron en las consideraciones de esta providencia. SEPTIMO (sic): SE ABSUELVE a las demandadas NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) y NACION (sic)- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra por la señora ALIX MARIELA PEREZ (sic) MORENO.
OCTAVO: Se declaran no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, AUSENCIA DEL VINCULO (sic) DE CARÁCTER LABORAL Y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por el extremo pasivo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2018, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente los siguientes puntos de la decisión de primera instancia: Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 8 A) El numeral sexto, para en su lugar CONDENAR a favor de la demandante a la suma de $ 18.346.126 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, suma que en todo caso deberá ser cancelada debidamente indexada al momento de su pago.
B) El numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la entidad demandada a reintegrar a la demandante a los aportes al sistema general de seguridad social en pensión.
SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo en los siguientes puntos de la sentencia proferida en primera instancia: A) El literal b) por concepto de auxilio de cesantías la suma de $10.894.823. B) El literal c) por concepto de intereses a la cesantías la suma de $ 1.193.701. C) El literal d) por concepto de prima convencional en la suma de $ 4.829.055.
D) El literal a) por concepto de prima técnica en la suma de $ 7.446.014. E) El literal e) por concepto de vacaciones $ 3.463.757, suma que en todo caso deberá ser cancelada debidamente indexada al momento de su pago. F) El literal f) por concepto de prima de vacaciones $4.297.638, suma que en todo caso deberá ser cancelada debidamente indexada al momento de su pago.
G) El literal g) por concepto de sanción moratoria de que trata el artículo 1º del decreto 797 de 1949 en la suma diaria de $72.182, teniendo en cuenta que se declaró que la actora devengó como último salario la suma de $2.165.453, condena que procede a partir del 14 de agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015. H) El numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar CONDENAR a la accionada a reintegrar al demandante por concepto de aportes a seguridad social en salud la suma de $ 4.413.913.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás de la sentencia proferida el día 21 de junio de 2017 por el juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá. Adujo que la controversia se centraba en establecer (i) si el vínculo contractual estuvo regido por un contrato de prestación de servicios o por uno de trabajo a término indefinido y (ii) en caso de existir relación laboral, si le asiste el derecho a la demandante para recibir las prestaciones Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 9 legales y convencionales.
Por razones de método, dijo, resolvería en primer término el recurso interpuesto por la demandada. Con ese propósito, manifestó que aún cuando se evidenciaba la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, correspondía determinar si se cumplieron los requisitos para considerarlos como contratos de trabajo, en atención al principio de la primacía de la realidad que ha regido desde la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario 2127 del mismo año. Acotó que al descender al caso, resultaba claro que la demandante prestó sus servicios al ISS, en la forma como lo certificó María Antonieta Vásquez Fajardo (folio 19 del expediente), quien dio cuenta de que se ejecutaron entre el 28 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2013, percibiendo como últimos honorarios la suma mensual de $2.165.453.
Manifestó que se recibieron las declaraciones de las testigos Karina Paola Gutiérrez, María Stella Cancino y Sandra Sulay Ramos, quienes coinciden en afirmar que la demandante prestó sus servicios en el área jurídica, contestando tutelas y exponiendo los casos en el comité de conciliación, dentro de los horarios establecidos por la demandada, entre las 8 de la mañana y las 5 de la tarde, en sus instalaciones, con un jefe inmediato que le impartía órdenes, sin que la demandante obrara con autonomía e independencia, pues además de solicitar permisos para Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 10 ausentarse, se le imponía la obligación de dictar charlas de contenido jurídico.
Conforme a lo anterior, aseguró que la existencia del contrato debía presumirse, tal como lo ordena el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, correspondiéndole al beneficiario del servicio desvirtuar la presunción, lo que no hizo la entidad demandada, en tanto no demostró que la demandante actuara con la autonomía e independencia propias del contrato de prestación de servicios.
Además, afirmó que también se evidenciaba el poder subordinante con los documentos de folios 39 a 117, correspondientes a circulares o memorandos internos y comunicados de directrices, asignación de turnos de navidad y año nuevo, pruebas suficientes para establecer que la demandante estaba sometida a órdenes y al cumplimiento de horarios, aspecto indicativo de la subordinación propia de un contrato de trabajo que, dada la naturaleza jurídica de la entidad como empresa industrial y comercial del Estado, correspondería al de una trabajadora oficial.
Por lo anterior, y con fundamento en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, aseguró que era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, para la vigencia 2001-2004, texto convencional que fue incorporado al expediente con la respectiva constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo.
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 11 En cuanto a las prestaciones sociales, manifestó que para su liquidación se tendrían en cuenta los salarios promedios que se obtenían de los contratos de prestación de servicios incorporados al expediente, así: para los años 2007 y 2008, $1.911.175 mensuales; para el 2009, $2.057.762 mensuales; para el 2010 y el 2011, $2.098.917 mensuales y para el 2012 y el 2013, $2.165.453 mensuales.
Frente a la excepción de prescripción de los derechos causados antes del 5 de mayo de 2010, que fue declarada por el juzgado, manifestó que tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 14 agosto 2012, radicación 41522, ésta debía contabilizarse desde que cada uno de ellos se hizo exigible. No obstante, en la sentencia CSJ SL, 24 agosto 2010, radicación 34393, se exceptuó lo relativo a las cesantías, que lo eran al término del vínculo laboral y respecto de las vacaciones, mediante sentencia CSJ SL, 14 agosto 2013, radicación 39023, se dispuso que las mismas se hacían exigibles vencido cada año de prestación de servicios, pero que si no se disfrutaban, su compensación en dinero se haría desde la terminación del contrato.
En ese contexto, y teniendo en cuenta que la relación laboral culminó el 31 de marzo de 2013, se reclamó el 6 de mayo de 2013 y la demanda se presentó el 6 de agosto de 2015, aseguró que conforme a los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 94 del Código General del Proceso, no operó el fenómeno prescriptivo frente a las obligaciones laborales Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 12 que se causaron a la terminación del vínculo laboral, tales como las cesantías, las indemnizaciones por despido injusto y moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales, pero sí respecto de las demás acreencias que se causaron con anterioridad al 6 de mayo de 2010 y para las vacaciones y prima de vacaciones causadas antes del 6 de mayo de 2009, es decir, cuatro años atrás (Decreto 1045 de 1978).
Los aportes en pensiones, dijo, son imprescriptibles. Precisado lo anterior, el Tribunal efectuó la liquidación de las prestaciones sociales, modificando los valores por los cuales había condenado el juez. En torno a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, de la cual absolvió el juzgado, consideró que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que éste terminó quedaron acreditadas a través de la prueba testimonial del proceso, rendida por Karina Paola Gutiérrez, no obedeció a una razón autorizada por la ley, por lo cual ordenó el pago de dicha indemnización en la suma de $18.346.126, que debe indexarse al momento de su pago.
Frente a la indemnización moratoria, agregó que conforme a la sentencia CSJ SL, 11 diciembre 2014, radicación 38742, la liquidación de la entidad no constituía un argumento de buena fe que justificara la mora en el pago de los derechos laborales, máxime porque el ISS realizó una contratación mediante la modalidad fraudulenta de prestación de servicios, para labores que no eran ajenas al giro normal de sus actividades misionales y que realizaban Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 13 otros trabajadores que sí estaban vinculados a su planta de personal, sin que fuera suficiente la manifestación de estar convencido de que se trataba de contratos autónomos e independientes.
Por lo anterior, encontró acertada la conclusión del juez de imponer dicha sanción, pero aclaró dos cosas: (i) que los 90 días de gracia con que contaba el ISS para el pago de las prestaciones sociales, conforme a lo dispuesto por el Decreto 797 de 1949, debían entenderse hábiles porque así lo señaló la Corte en su sentencia CSJ SL, 3 agosto 2010, radicación 39727 y (ii) que sólo procedía hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que culminó la liquidación del ISS.
De esa manera, modificó la condena y ordenó que el pago de la suma diaria de $72.182 se calculara entre el 14 de agosto de 2013 y el 31 de marzo de 2015. Para resolver el punto relacionado con la devolución de aportes realizados a la seguridad social, expuso que quedaron acreditados los pagos efectuados al Sistema de Seguridad Social en salud, a la entidad Cafesalud (folios 198 a 200), razón por la cual debía modificarse la sentencia para ordenar el reintegro a la demandante, teniendo en cuenta que ésta asumió los pagos que se encontraban en cabeza del empleador.
En cuanto a los aportes a pensiones, concluyó que debido a la orfandad probatoria en relación con su pago efectivo, debía absolverse de su devolución. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 14 Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita a esta Corte que, […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante. Se revoque la declaración de trabajador oficial de la demandante ya que de acuerdo a las labores prestadas y las dependencias en las que la realizaba y dependía corresponde a la de un empleado público y la justicia ordinaria laboral no es la llamada a proferir condenas por esta situación. Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte de la señora Perez durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.
Se revoque la decisión de condena al pago de nivelaciones salariales, cesantías, primas de servicio, prima de navidad y vacaciones a la demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización por terminación del contrato sin justa causa, cuando existe una causa legal de su terminación como es la terminación del plazo pactado.
Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada. Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 15 Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resolverán agrupados los dos primeros y los tres restantes, porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, comparten argumentación y persiguen la misma finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental».
Enuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro (sic) sociales en liquidación con la señora Pérez fue de empleado (sic) público (sic) y no de trabajador (sic)oficial. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador (sic) oficial.
Señala que ello obedeció a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Pérez y el ISS que obran a folios 20 a 34. 2. Reclamación administrativa de la demandante que reposa en el expediente del 6 de mayo de 2013. 3. Certificación contratos 19. Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 16 4.
Actas de supervisión de los contratos 35 a 37. Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona: 1. Demanda presentada por la demandante (folios 4 a 16). 2. Contestación de la demanda (383 a 395). En la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal incurrió en los errores de hecho mencionados, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente que la relación que existió entre las partes correspondió a la de una trabajadora oficial vinculada mediante contrato de trabajo y no a la de una empleada pública, que de conformidad con los estatutos de la entidad, era la que correspondía declarar.
Tras explicar el contenido del Decreto 416 de 1997 y del artículo 5 del 3135 de 1968, así como el trámite surtido por el primero ante la demanda de nulidad que cursó en el Consejo de Estado, afirma que «[…] si se acepta que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era de trabajo, la misma sería legal y reglamentaria de un empleado (sic) público (sic)», ya que la demandante actuaba como una profesional universitaria en labores de apoyo a la Gerencia Nacional de Mercadeo, a la Nacional Comercial y a la Vicepresidencia de Pensiones, en la ciudad de Bogotá, labores que no podían ser consideradas como las de una trabajadora oficial, pues ello iría en contra de los estatutos de la entidad, contenidos en la norma transcrita.
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 17 Luego, señala que lo anterior tiene sustento en las siguientes «[…] situaciones probadas en el proceso»: 1) La demandante señora Perez (sic) es un (sic) profesional en derecho (sic) lo reconoce en la reclamación administrativa y en la demanda, tan es así que hace referencia a ello en la reclamación realizada y en la demanda al solicitar su nivelación con personal de ese nivel en la planta de personal. 2) En los contratos de prestación de servicios que se aportaron al plenario se reconoció que la labor contratada era como Profesional universitario especialista en derecho. 3) En los contratos se estableció que la contratación por prestación de servicios que existió entre la señora Perez (sic) y el liquidado ISS, fue hecha en su calidad de Abogada para prestar sus servicios para la gerencia Nacional de mercadeo, Gerencia Nacional Comercial y la vicepresidencia nacional de pensiones en la ciudad de Bogotá. Esto también se demuestra en las certificaciones aportadas de los contratos suscritos, las actas de supervisión, Pruebas presentadas por la demandante y aceptadas sin ser controvertidas dentro del proceso. 4) Las labores realizadas por la demandante correspondían a las de un servidor profesional abogado y no hay discusión que las mismas se realizaron para las gerencias nacionales de mercadeo y comercial y la Vicepresidencia de pensiones de la entidad, en la ciudad de Bogotá, siendo los respectivos funcionarios encargados de cada área los interventores de los contratos suscritos.
Asegura que el artículo 1º, literal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, es el que determina en este caso la configuración de una relación pero como empleada pública, pues son profesionales que prestan sus servicios a las vicepresidencias y a las gerencias, funciones que como se vio fueron las adelantadas por la demandante al servicio del ISS.
Y agrega: De la escucha del fallo de segunda instancia la Honorable Corporación, no se encuentra que en el mismo se haya analizado la mencionada situación, pues correspondía al Honorable Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 18 tribunal analizar la sentencia apelada tanto en esa condición como en grado de consulta, y desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizo (sic) un ejercicio para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y el demandante, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2 y 20, determinando que existió una relación de trabajo de la demandante con la demandada, pero sin analizar la naturaleza como servidor público como correspondía de conformidad a lo establecido en el decreto 416 de 1997, que debía establecer si era un empleado público o un trabajador oficial.
El fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos, y en el caso del ISS ello se dio mediante el decreto 416 de 1997 que estableció dicha clasificación y en el caso que nos ocupa por la calidad de servidor profesional especializado de la demandante (abogada), por la labor contratada como servidor profesional especializado y por la dependencia en donde realizó las labores (Gerencia nacional de Mercadeo y Comercial y la Vicepresidencia de pensiones en la ciudad de Bogotá).
Si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo determinó el fallo recurrido. La anterior decisión contraria a las normas genera una violación al artículo 29 de la Carta respecto del derecho al debido proceso, en cuanto mi representada debió ser juzgada de acuerdo a las leyes preexistentes, y esta es el decreto 416 de 1997 sobre la calificación de sus servidores y con ello se desconoció que la demandante era un empleado público y no un trabajador oficial, por lo que procede la revocatoria total de la sentencia recurrida, absolviendo de todas las pretensiones a mi representada.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental».
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 19 Para sustentar su acusación, utiliza los mismos argumentos expuestos frente al cargo anterior. VIII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta que tanto en el evento en que se resuelva casar la sentencia, como en el supuesto de que se mantenga su decisión, no puede existir una condena en su contra pues en las instancias obtuvo decisiones absolutorias, y en sede de casación la parte recurrente no eleva ningún pedimento que le fuera exigible.
Concluye que aun cuando se dio el traslado correspondiente para presentar réplica a la demanda de casación, esa entidad no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia que lo decida en manera alguna podrían cobijarla. IX. CONSIDERACIONES Plantea la recurrente en los dos cargos que la naturaleza jurídica del vínculo entre la demandante y la entidad liquidada, es la de una empleada pública y que la sentencia violó, por falta de aplicación, el artículo 1º, literal a, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, último que fue expedido por el Consejo Directivo del ISS para clasificar a sus servidores como empleados públicos o trabajadores oficiales.
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior, por cuanto el Tribunal consideró que por regla general los trabajadores del ISS son trabajadores oficiales, pues siendo la naturaleza jurídica de la demandada la de una empresa industrial y comercial del Estado, era preciso acudir al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que así lo consagraba.
Así, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se concreta a determinar si el Tribunal se equivocó al definir la verdadera naturaleza jurídica del vínculo que ató a la demandante con el extinto Instituto de Seguros Sociales. La norma cuya infracción se denuncia, es la siguiente: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13.
Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […]. Sobre tal disposición, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, radicación 15954, expresó: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 21 actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.
Además, de acuerdo con lo afirmado por esta Corte, para que se pueda concebir la calidad de empleados públicos de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo que desempeñen se encuentre «[…] adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del decreto 3135 de 1968».
La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, el servidor tiene entre sus funciones la de adoptar directrices generales, de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. En contraste, los profesionales adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020;
CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Entonces, atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios para distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales son el orgánico, por una parte, y el funcional, por la otra, último Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 22 que resulta determinante a la hora de examinar a cuál de los dos categorías pertenece el servidor, porque si sus funciones implicaban las de decisión o adopción de políticas generales de la organización, indudablemente estaríamos frente a la categoría de empleado público.
Dentro del proceso se acreditó que si bien la demandante prestó servicios a las Gerencias de Mercadeo y Comercial, así como a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, sus funciones estaban relacionadas con las actividades propias de una profesional universitaria, pues debía dictar capacitaciones, responder derechos de petición, prestar asesoría a los usuarios de los centros de atención de pensiones, conceptuar sobre la viabilidad de efectuar conciliaciones, sustanciar recursos de apelación, proyectar circulares o memorandos, y contestar acciones de tutela.
Las anteriores funciones, como lo dedujo el Tribunal, no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales de la organización, de manera que para su desempeño exigieran que la demandante gozara de una especial confianza; por tanto, no le asiste razón a la censura en sus reproches, en la medida en que no se vulneraron el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, ni las previsiones contenidas en el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Sobre el tema, que como se dijo ha sido estudiado reiteradamente por esta Corporación, basta recordar que en un caso de contornos similares al presente, en el que también Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 23 ese era el punto central de controversia, esta Sala definió (CSJ SL2584-2019): En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.
En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.
De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. […] En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 24 Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.
En el presente caso, se reitera, la demandante estuvo vinculada al ISS a través de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñando funciones que no estaban relacionadas con «[…] la adopción de directrices generales», ni que pertenecieran «[…] a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto» y mucho menos que exigieran una «[…] especial confianza» de su empleador.
Las anteriores reflexiones son suficientes para declarar infundada la acusación planteada en los dos cargos estudiados. X. CARGO TERCERO Lo formula de la siguiente manera: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7 de la ley 16 de 1969, por VIA (sic) INDIRECTA por inaplicación de los 23 y 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 de los artículos 6, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, del artículo 66 del C.C., del artículo 66 del decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACC, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) lo que llevo a aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, que llevó a una interpretación equivocada del artículo 5 de la convención colectiva de la entidad.
Enuncia los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 25 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales liquidado con la señora Perez (sic) fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que esta era la forma de contratación y no otra. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar a la señora Perez (sic) siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo (sic) por ello, máxime por su calidad de profesional del derecho. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante, las cuales no le correspondían. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó sin justa causa y que hay lugar al pago de la indemnización por este concepto. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 9.
Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante actuó de buena fe, pues conociendo las posibles implicaciones de la contratación realizada y su profesión de abogada, nunca informó de sus inquietudes a la demandada. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que al liquidado iss le tocaba asumir el valor de los aportes a la seguridad social en materia de salud.
Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 26 Señala que los anteriores errores de hecho son atribuidos a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Perez (sic) y el Liquidado ISS que obran a folios 20 a 34. 2. Reclamación administrativa de la demandante del 6 de mayo de 2013.
Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona: 1. Demanda presentada (folios 4 a 16). 2. Contestación de la demanda (folios 383 a 395). 3. La Convención colectiva aportada al proceso. 4. Folio 19 certificación contratos 20 a 34 contratos de prestacion de servicios, 35 a 37 informes de supervision, 137 a 138 constancia pagos iss, 140 a 193 constancias de pago iss, 194 a 195 certificacion entidad de pagos del ISS, 197 a 200 aportes de la demandante a la seguridad social.
En la sustentación del cargo asegura que el Tribunal declara equívocamente la relación de trabajo entre las partes al no tener en cuenta los contratos de prestación de servicios, los cuales en su cláusula 16 excluían la existencia de un vínculo laboral. Agrega que el Tribunal aprecia indebidamente las pruebas señaladas pues, Existía una clara manifestación de la voluntad y ello es expresión del acto propio, por lo que posteriormente ninguna de las partes puede pretender desconocerla, el comportamiento de la demandante siempre fue claro que se encontraba vinculada mediante una relación de prestación de servicios, no aparece dentro del expediente mención o reclamo sobre la modalidad de contratación existente, es solamente después de la terminación de la relación de prestación de servicios que la señora Perez (sic) pretende desconocer la contratación que sostuvo durante casi 5 años 3 meses, contratación, que en todo momento cumplió con Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 27 los trámites contractuales tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, las certificaciones sobre los servicios prestados, el pago de su seguridad social por parte de la demandante como contratista independiente, la presentación de cuentas de cobro e informes de las actividades realizadas en el mes, los pagos por honorarios recibidos por la demandante, situaciones que son demostración de su convencimiento de la validez del contrato de prestación suscrito.
Tan clara es la demostración del convencimiento que la señora Perez (sic) tanto en la demanda como en la reclamación administrativa reconoce dicha naturaleza como de prestación de servicios, que cumplía con todas las obligaciones del contrato. Si se analizan las pruebas indebidamente o no apreciadas que se relacionan, es claro en el escrito de reclamación administrativa y en la demanda, que la demandante reconoce que su vinculación al liquidado ISS lo fue por contrato de prestación de servicio, que es solamente después de su retiro, en la reclamación administrativa y después en la demanda que pretende desconocer una situación que fue expresamente aceptada durante toda su vinculación, esto es ir contra el acto propio.
Se refiere a la indebida aplicación de los artículos 1º, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, pues los contratos de prestación de servicios no se convirtieron automáticamente en laborales, menos aun cuando la regulación aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993, norma de la cual destaca y comenta ampliamente los artículos 23 y 32. Del mismo modo, insiste en la teoría del acto propio como elemento demostrativo de la mala fe de la demandante, citando además como aplicables a esta controversia las reglas contenidas en el artículo 1502 del Código Civil, según las cuales tenía capacidad para contratar, no hubo vicio del consentimiento y existían objeto y causa lícitos.
Así mismo dice, con apoyo en el artículo 1602 de la misma reglamentación, que «[…] el contrato es ley para las partes». Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 28 Finalmente, termina su discurso argumentativo reiterando una vez más que, […] existió una relación que las partes consideraron como de prestación de servicios, así lo firmaron y aceptaron, pero al producirse la decisión en contrario, todos estos principios se pierden, ahora lo que siempre existió un contrato de trabajo, todos conocían que tenía esa calidad, por tanto procede la condena a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa e indemnización moratoria y se presume la mala fe del contratante, pero la contratista, quien aceptó todas las condiciones, ahora se lucra con su actuación, sobre la cual tampoco debería presumirse buena fe.
Bajo esta situación debe existir un manejo equitativo, o a ambas partes les presumimos la buena fe en la contratación que realizaron, o ambas partes les presumimos la mala fe. Cada tema es diferente, le correspondía a la demandante demostrar la mala fe de mi representada, situación que no ocurre, es simplemente la aceptación de la afirmación de la señora Perez (sic) y la presunción que asume el tribunal, pues por existir una presunta subordinación se debe producir una condena automática a una indemnización moratoria en contra de mi representada no tiene sustento legal.
Mi representada durante todo el tiempo de la duración de la relación tuvo un convencimiento valido (sic) que la misma era de prestación de servicios y que a su terminación no procedía ningún pago diferente a los honorarios que se debiesen a 31 de marzo de 2013. No sobra recordar que la demandante estuvo vinculada a mí representada hasta el 31 de marzo de 2013, si como lo manifiesta en su reclamación administrativa y en el texto de la demanda, siempre haber tenido conocimiento que su relación no era de prestación de servicios sino de trabajo, ¿por qué durante la ejecución del contrato no aparece manifestación alguna en ese sentido?, no es esto una actuación de mala fe, como lo presumió el honorable tribunal en contra de mi representada? Al parecer estamos frente a un esquema que busca lucrarse de lo que era una contratación legalmente válida del Instituto, lo que a nuestro juicio configuraría un abuso del derecho respecto al actuar de la demandante. […] Mi representada probó dentro del proceso su correcto actuar en la medida que en todos los contratos que firmaron las partes claramente determinaron cuál era su naturaleza, contratos de prestación de servicios a término fijo a la luz de la ley 80 de 1993, tan es así que en la cláusula 16 de los mismos precavieron cualquier discusión que pudiese presentarse entre las partes Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 29 sobre esta situación, al determinar que ambas partes aceptaban que la relación que contrataban no tenía naturaleza laboral, los contratos son válidos igual que las manifestaciones que allí se encuentran establecidas, por lo que no hay razón a que se modifique su contenido por la mera expresión de una de las partes, que va contra el principio legal de los actos propios.
Correspondía a la demandante haber probado en que forma mi representada realizó actuaciones que puedan (sic) lugar a desvirtuar a una presunción de buena fe, situación que no ocurre a lo largo del proceso, mi representada actuó de acuerdo a las normas que le permitían hacer esta contratación, hizo los trámites que la ley le exigía para ello, la Presidencia de la entidad certificó la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas, ello no puede desconocerse, como lo hizo el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia proferida, pues sin argumentación alguna profirió aparentemente una condena a reintegro convencional, pero como dijimos anteriormente, de un contrato que terminó el 31 de marzo de 2013 con la condena por terminación del mismo sin justa causa, partiendo de un supuesto de presunción de “mala fe” en contra de mi representada.
XI. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, […] lo que llevó a una falta de aplicación de lo establecido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, del artículo 275 de la ley 100 de 1993, al artículo 6 del decreto 2351 de 1965, y a la aplicación indebida de los artículos 3, 5, 40, 48, 50 de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de seguros sociales y Sintraseguridad social 2001-2004 al caso que nos ocupa, del artículo 11 del decreto 3135 de 1968.
Para sustentar el cargo, explica que se incurrió en la aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, pues al desentrañar su alcance jurídico procedió a aceptar, de manera equivocada, que la relación existente entre las partes había sido de un contrato de trabajo, y por tal razón se le extendían a la demandante los beneficios de la Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 30 Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, para la vigencia 2001-2004, cuando resultaba diáfano que lo que existió entre las partes fue un contrato de prestación de servicios regido por las normas de contratación administrativa, artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Transcribe los artículos 275 de la Ley 100 de 1993, 3 y 5 de la citada convención y 6 del Decreto 2351 de 1965, para explicar que las partes habían acordado un plazo para la realización de la labor contratada, por lo que no procedía la condena a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, pues existía la causa legal de terminación de la relación. El plazo, dice, era «[…] la condición que habían establecido las partes para terminar su relación».
XII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: En apoyo de la causal 1ª de Casación laboral artículo 60 del decreto 528 de 1964 y artículo 7 de la ley 16 de 1969, acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 16 de julio de 2014, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA aplicación indebida de los artículos 21 y 470 del código sustantivo de trabajo, lo que llevó a una indebida aplicación de lo establecido en el artículo 5, (sic) de la convención colectiva suscrita entre el Instituto de seguros sociales y Sintraseguridad social 2001-2004 al caso que nos ocupa y la falta de aplicación del artículo 6 del decreto 3135 de 1968.
Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 31 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro (sic) sociales en liquidación con la señora Perez (sic) fue a término fijo por acuerdo contractual entre las partes. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo a término indefinido de un trabajador oficial y que procedía a (sic) la condena al pago de indemnización por terminación sin justa causa del artículo 5 de la convención colectiva.
Manifiesta que esos yerros se cometieron como consecuencia de la falta de apreciación de los contratos de prestación de servicios con sus anexos (folios 20 a 34) y de la reclamación administrativa de la demandante fechada el 6 de mayo de 2013, así como de la apreciación equivocada de la demanda (folios 4 a 16) y su contestación (folios 383 a 395).
Al igual que en el cargo anterior, explica que el Tribunal se equivocó al considerar que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era un contrato laboral de una trabajadora oficial a término indefinido, cuando en su último contrato establecieron como fecha cierta de terminación el 31 de marzo de 2013, por lo cual expiró por vencimiento del término pactado y no por su decisión unilateral e injusta.
Y remata precisando que, Incurrió el Honorable Tribunal en falta de apreciación de las pruebas, ya que se desconocieron los contratos de prestación de servicios suscritos de común acuerdo entre las partes en las que se fijó una duración específica como es el último que finalizaba el 31 de marzo de 2013. Desconoció el Honorable Tribunal que el mencionado artículo 5 establece la posibilidad de contratación a término fijo que establece: Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 32 “excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que reemplaza…”.
Por lo anterior es claro que sí existía una facultad de contratación a término fijo, y de la misma manera de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 6 del decreto 2351 de 1968, que establece las causas de terminación del contrato. XIII. RÉPLICA En su escrito de oposición, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera que cualquiera que sea la decisión de la Sala, no puede existir una condena en su contra pues en instancia obtuvo decisiones absolutorias.
XIV. CONSIDERACIONES La demanda con la que se sustentan los tres cargos que a continuación se resuelven, en realidad se asemeja más a un alegato de instancia que a un escrito que presente las presuntas equivocaciones jurídicas o fácticas en que incurrió el Tribunal. A pesar de ello, como los tres cargos se decidirán conjuntamente, es posible superar todas las deficiencias que contienen, y que básicamente se sintetizan en el desconocimiento de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado el primero por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, para proferir una decisión de fondo en la que se resuelva si el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le endilgan en el cuarto cargo, Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 33 o en los de hecho que se le enrostran en la tercera y quinta acusación. Para tal efecto, ante todo conviene recordar que la censura discrepa de la conclusión, en cuanto a que se demostró la prestación de servicios de la actora al ISS, hecho que amparado en la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, era indicativo de la existencia de una relación subordinada, que no fue desvirtuada por la entidad accionada.
También muestra inconformidad frente a la decisión de extender los beneficios convencionales a la demandante y considera que el vínculo entre las partes estuvo sometido a plazo, razón por la cual no era admisible la condena por la ruptura injusta del contrato y menos aún la moratoria por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, pues su actuar estuvo acompañado de buena fe.
Frente a esas manifestaciones de la recurrente, que esta Corte ha estudiado en multiplicidad de ocasiones, resulta conveniente memorar que contra la misma entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al supuesto amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que no pudo ser infringida directamente, como lo denunció la censura en el cuarto cargo, porque desde que se planteó el problema jurídico señaló que «[…] la controversia se centraba en establecer (i) si Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 34 el vínculo contractual estuvo regido por un contrato de prestación de servicios (artículo 32 Ley 80 de 1993)».
El Tribunal tuvo en cuenta no sólo la extensa prueba documental allegada al proceso, que informaba, entre otras cosas, las órdenes impartidas a la demandante, su obligación de cumplir horario y acatar los reglamentos de la entidad y prestar sus servicios en las dependencias que le fueran asignadas, incluso siendo trasladada a la Gerencia de Mercadeo en el año 2009 y a la Vicepresidencia de Pensiones en el 2011, sino también las declaraciones de las testigos Sandra Sulay Ramos, María Stella Cancino y Karina Paola Gutiérrez, quienes fueron compañeras de trabajo y compartieron dentro de la entidad el mismo espacio físico, y que coincidieron en señalar que cumplían la misma jornada, debían pedir permisos para ausentarse del trabajo y cumplían sus funciones con los elementos que suministraba el ISS.
En la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL981- 2019, se muestra la posición que se ha asumido en casos análogos al presente: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el derecho del trabajo y que se constituyó como el argumento central para la decisión del Tribunal, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414- 2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 36 Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.
De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.
Como se observa, en ninguno de los errores de hecho denunciados en el cargo tercero incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el presente caso, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la entidad, correspondiéndole a ésta desvirtuar la subordinación, tarea que como ya se dijo no desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero la autorización legal otorgada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Sobre ese tópico, en asuntos similares seguidos contra la misma entidad demandada, esta Corporación ha explicado que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y el 1° y 20 del Decreto 2127 de 1945, de los contratos de prestación de servicios suscritos por el ISS bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no podía derivarse cosa diferente a la presunción de la existencia de la relación laboral.
Así lo dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8643-2015: Así las cosas, en manera alguna erró el juez de la alzada al Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 37 estudiar los medios de convicción del proceso indicados por el recurrente, como lo afirma en el primer cargo; y tampoco incurrió en yerro de orden jurídico alguno, como lo sostiene el segundo, pues habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que la actora le prestó sus servicios personales al demandado de manera continuada y por una remuneración que en su momento llamamos “honorarios”, el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que, en atención a lo previsto en los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945 y 1° y 20 del Decreto 2127 del mismo año, entre otros, allí había que presumirse la mentada relación contractual.
En efecto, de una parte, los contratos de prestación de servicios adosados a los autos, indiscutidos por el demandado se reitera, acreditan precisamente el hecho base de la presunción de contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios de la actora al Instituto demandado. […] De consiguiente, estando probado el hecho base de la presunción del contrato de trabajo, esto es, la prestación personal de servicios de la actora al demandado; e, inclusive, estando acreditado que por ellos se percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible: que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era de naturaleza contractual laboral, por ende, ningún yerro de orden fáctico cabe hacer al juzgador por haber llegado así a la dicha conclusión. Además, en ninguna aplicación indebida de las normas que gobiernan el caso en estudio incursionó el Tribunal, dado que, la presunción de contrato de trabajo es una estipulación normativa propia del régimen de los trabajadores oficiales a voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 –como lo es igualmente de los trabajadores particulares conforme al artículo 24 del CST-.
Por otra parte, en torno a la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que también se denuncia en ese cargo, vale mencionar que el Tribunal no impuso la condena a la sanción moratoria prevista en esa norma de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde el comienzo mismo del vínculo y hasta su culminación, extractando de ella la particular circunstancia del querer Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 38 empresarial de ocultar la verdadera existencia de un contrato subordinado, mediante la utilización de estos aparentes de prestación de servicios.
Entonces, el Tribunal desnudó como verdadera intención del ISS, la de refugiarse en la aparente contratación administrativa, con el ánimo exclusivo de disfrazar la relación laboral, actitud que se mostraba renuente a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación, a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.
Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 39 De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.
Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067) que, […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. El hecho que la demandante no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios, siendo una profesional del derecho; que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS; que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato; son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035- 2016, que resolvió un argumento similar al presente: Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 40 No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Tampoco es de recibo el argumento sobre la existencia de un plazo acordado por las partes para la ejecución del contrato de trabajo, que lo tornaría en un contrato a término fijo, pues al declararse su existencia debía entenderse, como lo hizo el Tribunal, celebrado a término indefinido. Este punto también fue explicado por la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545- 2018, donde se dijo: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo.
En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 41 adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: […] Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad.
Los anteriores argumentos resultan suficientes para declarar que los cargos estudiados no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la única replicante, por cuanto la acusación no prosperó. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 42 instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que instauró ALIX MARIELA PÉREZ MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A., LA NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se explicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 83959 SCLAJPT-10 V.00 43 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ