CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2710-2021 Radicación n.° 88518 Acta 21 Bogotá, D. C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). AUTO Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por el doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con CC n.° 16.736.240 y con TP n.° 56392 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.
Se reconoce personería a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con CC n.° 31.169.047 y con TP n.° 60018 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada conforme con lo estipulado en el artículo 22 del Decreto 196 de 1971, con la consulta en línea del Sistema de Información Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 2 del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.
SENTENCIA Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA LUZ MOLINA TONCEL, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 09 de julio de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Diana Luz Molina Toncel persiguió mediante demanda laboral ordinaria que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición y tiene derecho a que se le reconozca, reliquide y pague la pensión de vejez, de conformidad con los artículos 7°, 17 y 23 del Decreto Ley 929 del 11 de mayo de 1976, concordante con el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la indexación de las diferencias dejadas de percibir hasta que quede nivelada su mesada pensional, los intereses moratorios y lo que se considere conveniente en virtud de las facultades ultra y/o extra petita.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó que se condenara a Colpensiones a reconocer, reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia por vejez, a Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 3 partir del primero 1.º de octubre de 2014; al pago del respectivo retroactivo a que haya lugar; al pago de los intereses moratorios desde el momento en que debió hacerse el reconocimiento y hasta el cumplimiento del mismo y lo que se considere conveniente y conducente en virtud de las facultades ultra y/o extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 21 de julio de 1958, por lo que a la fecha de radicación de la demanda contaba con más de 60 años de edad; ii) prestó todos sus servicios al Estado Colombiano, a través de distintas entidades públicas del nivel territorial, como el Departamento de la Guajira, y nacional, como la Contraloría General de la República y la Caja de Vivienda Militar y de Policía – Caprovimpo; iii) su último domicilio laboral fue en la ciudad de Bogotá D. C., al servicio de Caprovimpo, en su condición de Profesional Universitario 3, Grado 6, en calidad de trabajadora oficial; iv) mediante Resolución n.° GNR-39597 de 13 de febrero de 2014, Colpensiones ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a su favor en cuantía de un millón setecientos noventa y tres mil ciento veinticinco pesos ($1.793.125), efectiva a partir del primero 1.º de febrero de 2014; iv) el ingreso a nómina del anterior acto administrativo de carácter particular quedó supeditado al retiro definitivo del servicios; v) presentó recurso de apelación en contra de la resolución n.° GNR-39597 de 13 de febrero de 2014, radicado bajo el número 2014 4183086, de fecha 28 de mayo de 2014; vi) mediante Resolución n.° VPB-51153 de fecha 03 de julio de 2015, proferida por Colpensiones, fue Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 4 resuelto el recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución n.° GNR-39597 de 13 de febrero de 2014; vii) durante el último semestre de servicio, vale decir, entre el 01 de abril de 2014 y el 30 de septiembre de 2014, devengó: asignación básica mensual, bonificación por servicio, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, factores de salarios que deben tenerse en cuenta en su integridad en el momento de reconocer, reliquidar y pagar las diferencias de la pensión mensual vitalicia por vejez, por parte de la demandada Colpensiones; viii) Colpensiones no tuvo en cuenta al momento de reconocer, liquidar y pagar la pensión, lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no aplicó los artículos 7.°, 17 y 23 del Decreto Ley 929 del 11 de mayo de 1976, concordante con el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, en cuanto a liquidar con el setenta y cinco por ciento (75%) del cien por ciento (100%) del promedio de todo lo devengado y percibido durante el último semestre de servicio, factores de salario que deberán ser tomados de manera completa o integral y no fraccionada, como se hizo, afectando así el principio de la inescindibilidad de la norma.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, el acto administrativo que reconoció la pensión, la interposición del recurso de apelación y su respuesta; de los demás manifestó que no le constaban, no eran hechos o eran apreciaciones subjetivas de la demandante.
Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa sostuvo que el régimen de transición respetó edad, tiempo y monto entendido este último como la tasa de reemplazo, por cuanto el IBL se calcula según lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son los del Decreto 1158 de 1994.
Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar; prescripción; buena fe; inexistencia de intereses moratorios e indexación. Aunque la demanda inicialmente fue presentada ante la jurisdicción contencioso administrativa y admitida por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá (sección segunda), esta autoridad judicial declaró mediante auto la falta de jurisdicción y competencia (f.° 169 - 170), razón por la cual en el nuevo reparto correspondió al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó adecuarla a las exigencias del CPTSS, cumplido lo cual, procedió a admitirla y darle el trámite respectivo (f.° 191).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 11 de marzo de 2019 (f.° 221 - 222 y archivo digital), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenar en costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de la apelación interpuesta por la demandante y, mediante fallo del 09 de julio de 2019, confirmó la sentencia apelada (f.° 234 – 235 y archivo digital).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el asunto a resolver era la pretensión de reliquidación de la actora, «[…] que ella solicita se enmarque en esas normas que aparecen narradas en el Decreto 929 del 76, en concordancia con las previsiones del 720 del 78 y el 1045 de 1978». En esa dirección, dijo el Colegiado que se encontraba sujeto al principio de consonancia del art. 66A del CPTSS y que, en virtud de ello, lo que no hubiera sido objeto de reparo no podría ser objeto de decisión. Señaló que no era motivo de discusión: i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y ii) que su pensión se liquidó atendiendo los lineamientos del Decreto 929 de 1976.
A renglón seguido, procedió a examinar los requisitos para la pensión del Decreto 929 de 1976 y encontró que éste se refería a funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. Para el caso de las mujeres, tendrían el derecho cuando llegaran a los 50 años de edad y 20 años de servicios, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese decreto, por lo menos 10 años de los cuales debían haber sido laborados exclusivamente al Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 7 servicio de la Contraloría General de la República «[…] y donde se les reconocería una pensión que ellos tenían como de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».
Resaltó que la pensión que se depreca tuvo origen no sólo en servicios prestados a la Contraloría General de la República, sino también a otras entidades, como el Departamento de la Guajira y la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, entidad en la que la accionante estuvo vinculada como trabajadora oficial «[…] y es lo que nos entrega la competencia a esta Corporación como realmente aquella encargada de solucionar las presentes controversias».
Recordó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modulado por el Acto Legislativo 01 de 2005, garantizó que sus beneficiarios pudieran beneficiarse del régimen anterior, […] pero solamente en tres aspectos: edad, tiempo de servicios, donde incluimos semanas cotizadas y, por supuesto, el monto de la prestación. El monto no es el Ingreso Base de Liquidación, el monto es el porcentaje que se aplica a este último.
¿Por qué razón?, porque el Ingreso Base de Liquidación el mismo régimen de transición vertido en el artículo 36 de la Ley 100 del 93 lo reguló expresamente, para un grupo de trabajadores, los que les faltaren 10 años o menos a los que se le aplicaría lo devengado durante toda la vida laboral o el tiempo restante que le falta para cumplir, y aquellas personas que les faltasen más de 10 años para acceder al derecho a la pensión, tendría que regentarse su Ingreso Base de Liquidación en lo que aparece narrado en el artículo 21 de la Ley 100 del 93, ello es, los últimos 10 años cotizados y, solamente para aquellas personas que reportaran más de 1250 semanas, que entendemos como también su tiempo de servicios, pues tendrían la posibilidad de acudir a lo devengado durante toda la vida laboral.
Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifestó que en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala de casación e invocó los radicados 43336 y 42529, de los cuales no dio otros datos de identificación, para enfatizar que la única Alta Corte que tenía un concepto diferente sobre el monto de la pensión era el Consejo de Estado, Corporación para la cual sí estaba incluido en éste el Ingreso Base de Liquidación, pero que recién había modificado su posición y, ahora, las tres Altas Cortes coincidían, «al unísono», en los tres elementos que respetaba el régimen de transición, entre ellos, el monto entendido como «el porcentaje».
De las anteriores reflexiones dedujo que para liquidar el Ingreso Base de Liquidación no era dable aplicar el Decreto 929 de 1976, esto es teniendo en cuenta el último semestre, como «[…] mismo escenario acontece con los factores salariales, los que se encuentran expresamente definidos en razón de los servidores públicos que, recordemos, aborda el que es empleado público, así como el trabajador oficial, que ello aparece narrado en el Decreto 1158 de 1994».
Concluyó así que no era posible acceder a la reliquidación de la pensión solicitada por la actora, teniendo en cuenta que la tasa de reemplazo utilizada fue del 75%, conforme lo dispuesto en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976 y que los factores salariales incluidos son los del Decreto 1158 de 1994, siendo «[…] que dichos factores son coincidentes con los aportes que aparecen en la historia laboral y que, por demás, se acompasan con la liquidación que Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 9 sobre estos materializó Colpensiones […]»., por todo lo cual confirmó lo decidido en la primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque totalmente el fallo proferido por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá «[…] y en su lugar se disponga que la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", está obligada a reliquidar a la demandante la pensión vitalicia que, por vejez, en cumplimiento del régimen especial que cobija a la pensionada.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica. La Corte los estudiará conjuntamente al estar formulados por la misma vía y buscar similar finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «[…] de los artículos 7°, del Decreto-Ley 929 del 11 de mayo de 1976, artículos 21 y 36 de la ley 100 Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993, Acto 01 de 2005 y el artículo 1 º del Decreto 1158 de 1994, lo que condujo a la infracción directa del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 literal b) del Decreto 691 de 1994».
Sostiene que la pasiva hizo incurrir en error el Tribunal, lo que condujo a la aplicación indebida del primer conjunto normativo denunciado, porque el asunto no está subsumido en esas normas «[…] ya que lo que en ellas se establece, parcialmente, es el régimen general anterior de reconocimiento pensional aplicable por vía general a los beneficiarios del régimen de transición, que al 1 º de abril de 1994, estuvieren afiliados al régimen general de pensiones del seguro de vejez […]», sin perjuicio de la aplicación del régimen especial de la Contraloría General de la República contenido en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976.
Es decir, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene el régimen de transición para quienes al 01 de abril de 1994 se encontraban afiliados bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en tanto que, quienes se encontraban amparados por regímenes especiales son destinatarios de las condiciones y beneficios establecidos en los regímenes anteriores, para el caso concreto, en los arts. 7.° del Decreto 929 de 1976 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
En apoyo de su tesis cita las sentencias del Consejo de Estado: Sección Segunda - Subsección B, 27 de julio de Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 11 2000, expediente No. 16.855 y Sección Segunda – Subsección A, septiembre 10 de 1998, exp. 14371. Pasa a copiar el contenido de los artículos 7.° del Decreto 929 de 1976 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y explica que «[…] Si bien pueden existir prestaciones que no se perciben por la labor desarrollada dentro de los últimos seis (6) meses, la norma especial aplicable a la Controlaría General de la República indica que en la liquidación de la pensión se tendrá en cuenta el promedio de lo devengado como salario en dicho período».
Asegura que también se ignoró por parte del Tribunal el artículo 1.° literal b) del Decreto 691 de 1994, que integró al sistema general de pensiones a los beneficiarios de los sistemas especiales del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República, «[…] Sin perjuicio del respeto a las justas expectativas y derecho a las pensiones de los regímenes especiales […], surgiendo en cada caso la obligación de cotizar por cada uno de los factores salariales aplicables, para no comprometer la estabilidad financiera del sistema, sin perjuicio de le expedición del bono pensional del tipo B. Cita en apoyo de su dicho la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, octubre 09 de 1997, exp. 15020.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma la recurrente que le asiste pleno y cabal derecho a la reliquidación de la pensión, toda vez que cumple con las exigencias del art. 7.° del Decreto 929 de 1976.
Manifiesta que la interpretación errónea se debe a que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición, respetando la edad, el tiempo de servicio y número de semanas cotizadas y el monto de la pensión consagrados en las normas anteriores, pero el Tribunal vulneró el principio de inescindibilidad «[…] pues aplicó dos normas para la definición del derecho pensional, por un lado, la edad y semanas y, por otro, a fin de cuantificar el monto de la pensión acogió lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera el principio de favorabilidad».
Dice que la postura que reclama ha sido sostenida en diversos pronunciamientos judiciales, entre ellos, la Corte Constitucional en sentencias CC T-351 de 2010, CC T-430 de 2011 y CC T-860 de 2012; y lo expuesto por el Consejo de Estado en providencias del 25 de abril de 2013, radicación 25000-23-25-000-2004-06467-01 (1882-2011); 10 de octubre de 2013, radicación 25000-23-25-000-2011-00989- 01 (2339-2012) y 12 de mayo de 2014, radicación 25000-23- 25-000-2010-00804-01 (2033-2013).
En suma, sostiene que Colpensiones le «[…] desconoció los factores de (sic) salariales devengados y percibidos durante el último semestre de la prestación efectiva del servicio, para determinar el índice base de liquidación al (sic) Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 13 tiene derecho y justo título […]» y recalca que el inciso noveno del Acto Legislativo estableció que en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones, respecto del primer cargo, dice que la sentencia del Tribunal está acorde con lo que disponen los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la forma de liquidar el Ingreso Base de Liquidación e, igualmente, en lo relacionado con los factores para el cálculo de la mesada pensional contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
Sobre el segundo cargo, efectúa una serie de glosas técnicas, aduciendo que carece de soporte argumentativo, no puntualiza el error protuberante que permita derruir la presunción de legalidad y acierto de la sentencia y no esboza en qué consistió el error hermenéutico de la norma sustancial. Expresa que la sentencia C-258-2013 señaló que el régimen de transición consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de los regímenes especiales, […] pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL», y la sentencia SU-230-2015 reiteró que la Corte Constitucional en control abstracto de constitucionalidad «[…] interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100.”».
Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 14 Destaca que el propósito de la Ley 100 de 1993 consistió en homogeneizar el sistema pensional, unificando los diversos regímenes pensionales que implicaban gran inequidad. En demostración de la anterior afirmación pasa a citar algunos aspectos de la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, para concluir que el verdadero aliciente para su expedición «[…] lo fue el desequilibrio entre el período de cotización exigido y el costo de largo de la pensión se proyectaba insostenible financieramente, por lo que era necesario elevar las cotizaciones, y mutar hacia un sistema totalmente contributivo, en el que todos sus afiliados sin exclusión, debieran aportar al sistema».
Finalmente, asegura que al margen de las interpretaciones actuales, el sistema del ISS fue concebido para que se apalancara sobre cotizaciones efectivamente realizadas a él, en tanto […] en el sector público no predominaban los aportes, lo que conlleva a que el subsidio con cargo al Presupuesto General de la Nación, sea ostensiblemente mayor».
Por todo lo dicho, pide no casar la sentencia. IX. CONSIDERACIONES Aunque es cierto que el segundo ataque presenta algunos defectos de técnica en su formulación no se hace necesaria su mención, pues del estudio conjunto de los dos cargos fácil es concluir que lo que se propone en ambos es el cuestionamiento jurídico del fallo atacado, en cuanto a cuál Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 15 IBL es el aplicable a quienes estando amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, originan su derecho al amparo de regímenes especiales pretéritos a ésta, en este caso, el que regía a los servidores de la Contraloría General de la República.
Al respecto debe decirse que los planteos del recurrente no están llamados a prosperar, por cuanto la pacífica doctrina de la Sala establece que el IBL de aquellas pensiones obtenidas en virtud de la aplicación del régimen de transición se encuentra en el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, según la opinión mayoritaria de la Sala, en algunos casos en el artículo 21 de la misma normativa.
En efecto, el ejercicio de tratar de segmentar, para efectos de la transición, aquellas pensiones regidas por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de las pensiones de servidores públicos, incluidas las de regímenes especiales, resulta vano. La Sala ha entendido que las pensiones en régimen de transición hacen parte del sistema general de pensiones, por cuanto el derecho se materializa en vigencia de esta normatividad y las normas laborales y de seguridad social, por regla general, tienen efecto general inmediato (art. 16 CST), de modo que, lo que en verdad ocurrió fue que el artículo 36 excluyó de la aplicación de la normativa de la misma Ley 100 de 1993 a ciertos afiliados que durante el período allí indicado cumplirían los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, quienes continuaron Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 16 regidos por el sistema anterior, beneficiados en los dos requerimientos anteriores y por el monto de la prestación. El Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», como lo indica el epígrafe, incorporó a los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional y, específicamente, en el literal b) del numeral 1) incluyó a los servidores públicos de la Contraloría General de la Nación. El artículo 4.° de la mencionada norma estableció: ARTICULO. 4º—Régimen de transición. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamenten Como a su vez el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contiene los factores sobre los cuales se debe calcular la prestación, se hace necesario acudir al Decreto 1158 de 1994, que modificó el art. 6.° del mencionado Decreto 691 de 1994, que determinó «El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo»; en correlación, sobre esos mismos factores cotizados se calcula la prestación pensional.
La Corte expresó lo siguiente sobre la aplicación del IBL y los factores para el cálculo de la prestación pensional a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y, Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 17 específicamente, a aquellos regidos por el Decreto Ley 929 de 1976 en el fallo CSJ SL1182-2018: Acorde a lo expuesto en los cargos, al resolver el tema jurídico planteado, esta Sala, asentada en lo expresado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la pensión, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993. […] Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. […] En ese orden, es claro que el tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor no podía calcularse según lo establecido en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem la violación de la normativa referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la ley ibídem.
Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.
Es así como las normas que debía aplicar la demandada, -y así lo hizo- es la establecida en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, la cual fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 18 la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.
En sentencia CSJ SL, 12771-2017, 2 ago. 2017, rad. 63147, donde ratificó la CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, y la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “ … la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores p��blicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.
“… “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.
Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 19 La misma tesis sobre los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones de servidores públicos en régimen de transición fue sostenida por la Corte en reciente sentencia CSJ SL110-2021, al desatar una acción de revisión. No sobra advertir, tal como lo dijo el Tribunal, que el Consejo de Estado recogió la tesis que venía sosteniendo en cuanto a que el monto en las pensiones de servidores públicos en régimen de transición involucraba además el llamado IBL para aproximarse a la línea de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación Laboral, según lo estableció en la sentencia de unificación CE SPL, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 20 los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y que no se diga que lo expuesto aplica únicamente a pensiones de Ley 33 de 1985, por cuanto la misma Sala Plena de esa Corporación Judicial precisó que […] la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Pero, además, en el análisis normativo y jurisprudencial efectuado para arribar a la conclusión fijada en la regla, se incluyeron las pensiones especiales de servidores públicos, con lo cual, la regla se extendió también a las pensiones en régimen de transición de esos beneficiarios: 85.
A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 21 manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
Para el caso concreto, bien dijo el Tribunal, no es motivo de discusión que la actora i) es beneficiaria del régimen de transición y ii) que su pensión se liquidó atendiendo los lineamientos del Decreto 929 de 1976, con lo cual, resulta obvio concluir que le aplican las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL y los factores para liquidar la pensión son los del Decreto 1158 de 1994, es decir, el Colegiado de instancia ni aplicó indebidamente, ni interpretó erróneamente, el conjunto normativo denunciado.
De lo anterior viene que los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Diana Luz Molina Toncel, por cuanto hubo Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 22 réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 09 (nueve) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANA LUZ MOLINA TONCEL contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88518 DIANA LUZ MOLINA TONCEL vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Como ponente de la decisión adoptada y tal como lo dejé asentado en Sala, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.
Ahora, dado que la tesis prevalente en la Corporación es otra, por ello, en la providencia, se señala que: Al respecto debe decirse que los planteos del recurrente no están llamados a prosperar, por cuanto la pacífica doctrina de la Sala establece que el IBL de aquellas pensiones obtenidas en virtud de la aplicación del régimen de transición se encuentra en el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, según la opinión mayoritaria de la Sala, en algunos casos en el artículo 21 de la misma normativa.
(Subrayas propias) Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 2 Me explico, la Sala ha sido del criterio que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y, de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 3 renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 4 propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 5 Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 6 imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo Aclaración de voto n.° 88518 SCLAJPT-10 V.00 7 dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,