CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2710-2020 Radicación n.° 78306 Acta 26 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró MARTHA AVENDAÑO OROZCO así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y al llamado en garantía, el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES MARTHA AVENDAÑO OROZCO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A., al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y al llamado en garantía, el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara la invalidez de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS, que tuvo lugar en enero de 1996, por haberse efectuado antes de los 3 años establecidos por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, contados desde la selección inicial del régimen efectuado el 30 de junio de 1995, por engaño y no cumplir el formulario de afiliación los requisitos de ley.
Así mismo, se declarara que su única afiliación válida fue al RPMPD y que no perdió su derecho al régimen de transición con ocasión del traslado y que el ISS, HORIZONTE y COLFONDOS no adelantaron el proceso de gestión de cobro de los aportes en mora de su empleador FONDO DE TRANSPORTES y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, por lo que eran responsables de las consecuencias para efectos de su pensión de vejez.
En consecuencia, se condenara a HORIZONTE y a COLFONDOS a trasladar al ISS hoy COLPENSIONES el valor de los aportes impagos Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 3 correspondientes a octubre y diciembre de 1996, junio 2001, marzo y mayo 2002, agosto 2003 con sus respectivos ajustes, intereses y/o cálculo actuarial; ordenara a COLPENSIONES recibir los mismos; condenarlo a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la actora, conforme a los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985 con una tasa de remplazo del 75 % con fundamento en el promedio de los aportes efectuados durante el último año de servicios equivalente a la suma de $4.956.834 en forma principal y, subsidiariamente, teniendo en cuenta el promedio de los 10 años anteriores o el de toda la vida; que se pagaran las mesadas causadas junto con sus respectivos reajustes anuales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada a la Contraloría General de la República, desde el 25 de julio de 1980 hasta el 2 de marzo de 1982 y del 9 de agosto de 1983 al 11 de julio de 1994, encontrándose afiliada como empleada pública a Cajanal; que laboró con el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR entre el 16 de mayo de 1995 y el 30 de junio de 1995, momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y contaba con más de 35 años de edad; que en enero de 1996 se trasladó a COLFONDOS cuando habían trascurrido sólo seis meses de su escogencia en el RPMPD; que el formulario de afiliación al RAIS no estuvo bien diligenciado por no reportar fecha de suscripción ni su firma como señal de su asentimiento; que fue objeto de engaños por parte de los asesores quienes le informaron que podría Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 4 pensionarse a la edad de 47 años con una mesada pensional superior a la que pudiera concederle el ISS hoy COLPENSIONES y que omitieron comunicarle que perdería su régimen de transición. Mencionó que, en su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, realizó varias cotizaciones a administradoras privadas de pensiones así: en COLFONDOS febrero 1996 - marzo 1997 (los periodos octubre y diciembre de 1996, no le fueron devueltos al ISS por no figurar en la historia laboral); en PORVENIR abril 1997 - septiembre 1998 y HORIZONTE febrero 2001 - septiembre 2003; que en la última fecha solicitó el traslado a COLPENSIONES en el que cotizó hasta septiembre de 2008.
Refirió que, durante el tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 2001 y el 15 de enero de 2008, desempeñó sus labores al servicio del FONDO DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, quien presentó mora en los aportes para pensión, siendo responsabilidad de HORIZONTE los meses anteriores a septiembre de 2003 y del ISS hoy COLPENSIONES los posteriores; que el 9 de diciembre de 2009 solicitó a éste último su pensión de vejez, negada a través de la Resolución n.° 0009798 del 25 de junio de 2010 (f.° 1 a 25 del cuaderno n.° 1 del Juzgado).
Al dar respuesta, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó constarle que la demandante estuvo Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliada entre mayo de 2001 y agosto de 2003 y, como aportante el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo y derecho de tercero, buena fe y la innominada o genérica (f.° 110 a 121, ibídem). COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., adujo no constarle los hechos de la demanda y que era cierto que se había presentado cuenta inactiva de la demandante; que los aportes de su cuenta de ahorro individual habían sido trasladados a PORVENIR el 22 de agosto de 1997 en un valor de $2.169.592, el 17 de febrero de 2000 en la suma de $305.694 y el 26 de febrero de 2011 con sus respectivos rendimientos financieros.
Interpuso las excepciones de fondo de prescripción y caducidad, ausencia absoluta de responsabilidad, inexistencia de la obligación, de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, compensación y la innominada (f.° 163 a 174, ibídem). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, manifestó que la afiliación de la demandante a su fondo fue el 1° de julio de 1995 y aceptó el traslado de Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 6 régimen pensional, presentando como excepción de fondo la prescripción (f.° 184 a 187, ibídem).
Y el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, quien fue llamado en garantía por providencia del 15 de febrero de 2012 (f.° 197 y 198 ib.), sin que hubiere contestado la demanda, conforme al auto del 16 de abril de la misma anualidad (f.° 201, del mismo cuaderno). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 22 de marzo de 2013 (f.° 307 a 324 del cuaderno n.° 2 del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones de prescripción, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, buena fe, ausencia absoluta de responsabilidad, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, inexistencia de causa para pedir, compensación y genérica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la invalidez del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida a cargo de COLFONDOS S. A., hecho por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO: CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S. A., a trasladar el valor de los aportes a pensión en mora con sus respectivos intereses, cuyo cobro no adelantó ante el empleador de la demandante, correspondiente a los periodos de octubre y diciembre de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
CUARTO: CONDENAR al FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR EN LIQUIDACIÓN – GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, a cancelar los aportes a pensión a favor de la demandante con sus respectivos intereses, y con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por los periodos Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 7 no pagados correspondientes de junio 2001 a marzo 2002, mientras la demandante estuvo afiliada al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., lo anterior conforme se expuso en la parte motiva del presente proveído.
QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocerle a la demandante MARTHA AVENDAÑO OROZCO, pensión de jubilación por aportes, a partir del día 15 de septiembre de 2009, en cuantía inicial de Tres Millones Cuatrocientos Diez y Seis Mil Cuatrocientos Noventa y Ocho Pesos m/cte. ($3.416.498), conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante MARTHA AVENDAÑO OROZCO, las mesadas causadas y no pagadas desde el 15 de septiembre de 2009 hasta la fecha de esta sentencia, incluyendo la mesada adicional de junio, en cuantía de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($169.067.480) M/CTE y las mesadas que se sigan causando hasta que se verifique el pago incluyendo la adicional de junio, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SÉPTIMO: ABSOLVER al ente demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
OCTAVO: ABSOLVER a la entidad demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., de todas las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
NOVENO: COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013 (f.° 15 a 35 del cuaderno del Tribunal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo de la sentencia apelada en el proceso ordinario laboral de MARTHA AVENDAÑO OROZCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 8 CESANTÍAS, FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR EN LIQUIDACIÓN y en su lugar se dispone: CONDENAR A BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar los aportes en mora que tuvo el empleador de la demandante, Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar en Liquidación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES durante el periodo de 1 de mayo de 2001 hasta el 31 de agosto de 2003 con los respectivos rendimientos que se causaron.
SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada conforme a lo expuesto.
TERCERO: Sin costas […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos a resolver: i) si COLFONDOS realizó el correspondiente traslado de los aportes de la demandante a PORVENIR S. A. y si existieron cotizaciones en mora; ii) si era posible condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. al pago del traslado de los aportes en mora al ISS, por no ejercer en su momento las acciones de cobro correspondientes al empleador; iii) determinar si la accionante reunió las semanas necesarias para el reconocimiento pensional y, iv) si había lugar al pago de intereses moratorios para el caso de prestaciones reconocidas en el régimen de transición y si para el caso eran procedentes.
Adujo, en lo relacionado al traslado de aportes de COLFONDOS a PORVENIR, que no existía discusión sobre que la demandante se afilió a COLFONDOS el 19 de enero de 1996, afiliación posterior a la que hizo en el ISS el 30 de junio de 1995 por lo que no fueron objeto de apelación. Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisó, que a folio 176 del cuaderno n.° 1 del Juzgado se encontró certificado por COLFONDOS que los aportes de la cuenta de ahorro individual de la señora MARTHA AVENDAÑO OROZCO fueron trasladados a PORVENIR, con fecha 11 de agosto de 1997 por valor de $2.169.592.00, 17 de febrero de 2000 la suma de $305.694 y el 26 de febrero de 2001 lo fue por $352.918, pero sin que obrara prueba que acreditara que éste último hubiere recibido los pagos de los periodos de cotización correspondientes a octubre de 1996 y diciembre del mismo año. Analizó, que no le asistía razón al recurrente, aunque planteó que el 10 de mayo se realizaron dos pagos que fueron aplicados al periodo de abril, siendo que uno era para abril y otro para mayo y que de ahí debe aplicarse los pagos subsiguientes a los meses posteriores, pero no existe en el plenario prueba que demuestre lo anterior, ya que a folio 180 en los documentos aportados por dicha demandada se observan los pagos hechos por el empleador Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar de los periodos 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 11 del año 1996 y 01, 02 y 03 de 1997, señalando que se saltaron los meses de octubre y diciembre de 1996, donde no se recibió el aporte y que el pago del 10 de mayo de 1996 realizado al periodo 05 de 1996, se evidencia que fue únicamente $130.613, es decir, correspondía a un ciclo no a dos como lo planteó el recurso, adicional a que el reporte de semanas cotizadas por el ISS de folios 60 a 65 informó que los ciclos anteriores se encontraban debidamente trasladados sin los meses echados de menos, coincidiendo la información de Colfondos y con el Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 10 actual historial de semanas cotizadas del descargado por la Corporación de la página web para corroborar la información. Sostuvo que, en ese orden al no recibirse los pagos ni realizarse las acciones de cobro correspondientes, procedía la condena por concepto de aportes en mora con sus respectivos rendimientos conforme al artículo 15 del Decreto 692 de 1994, citando al efecto la sentencia de esta Sala de la Corte CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, diciendo que hacía referencia a un caso similar en que se declaró la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual.
Reseñó, que con respecto al traslado de aportes de BBVA HORIZONTE al ISS hoy COLPENSIONES, de los documentos aportados por el primero, se evidenciaba que la afiliación de la demandante a dicho fondo se hizo el 12 de marzo de 2001 y el traslado al ISS lo fue el 31 de agosto de 2003 según folio 127; mostrando aportes en mora por parte del empleador FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, discriminados a folio 128 y que, en el listado a folio 125 existe prueba que fue trasladada al ISS la suma de $18.774.581 por concepto de aportes pensionales que no tuvieron mora, aprobado el 31 de agosto de 2003.
Mencionó, que BBVA HORIZONTE presentó solicitud para hacerse parte del proceso liquidatorio del FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, exhibió título ejecutivo con fecha 2 de abril de 2009 y relación de saldos pendientes por mora en pago de cotizaciones dentro de los cuales se encontraba la señora MARTHA AVENDAÑO Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 11 OROZCO (folio 197), actuaciones realizadas en el año 2009, debiéndose ejecutar en el año 2003, como fecha en la cual se aprobó el traslado de dicho fondo al ISS y terminó la afiliación de la demandante, ocasionándose un perjuicio por lo que condenó a BBVA HORIZONTE a sufragar el valor que por aportes en mora presentara su empleador dentro del periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2001 hasta el 31 de agosto de 2003, memorando la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37239.
Sintetizó que, si bien es cierto, para el año 2009 se realizaron las acciones de cobro correspondientes, para ese momento procesal las cotizaciones en controversia no se reflejaban en la historia laboral de la afiliada ante el ISS, por lo que, al estársele causando un perjuicio, entre otras por la no ejecución oportuna del requerimiento de las mismas, era necesario revocar la sentencia de primer grado en ese punto, junto con los respectivos rendimientos que se hubieren causado.
Precisó, para responder la alzada de COLPENSIONES que MARTHA AVENDAÑO OROZCO laboró un total de 22 años, 8 meses y 24 días, equivalente a 1.179,4 semanas de las cuales hacía falta el traslado de los aportes en mora de BBVA HORIZONTE, las de COLFONDOS y algunas semanas que presentaba al ISS también en mora por el empleador, reuniendo los aportes requeridos para tener derecho a la pensión de vejez, correspondiendo al ISS el reconocimiento de la prestación, al quedar como única y válida la afiliación, sin que procedieran los intereses moratorios.
Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case parcialmente» la sentencia recurrida, en cuanto revocó el numeral 8º de la providencia del a quo y condenó a la recurrente a trasladar al ISS hoy COLPENSIONES los aportes en mora a cargo de empleador FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR, para que, en sede de instancia, «confirme» la de primer grado (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por COLPENSIONES y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del ad quem por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 15, 17, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; 3º y 4º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 48 de la CN, 9º, 19, 25 y 27 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y 4º y 39 del Decreto 1406 de 1999.
Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 13 Para la demostración del cargo sustenta que, como quiera que el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2001 hasta el 31 de agosto de 2003 abarca un lapso de tránsito de legislaciones, invocó como violadas la Ley 100 de 1993 en su versión original y la Ley 797 de 2003 que realizó modificaciones a la primera.
Afirma, que la interpretación errónea del Tribunal consistió, en primer término, en darle aplicación al criterio jurisprudencial de esta Sala, fijado, entre otras, en la CSJ SL, 2 jul. 2008, rad. 34720, que constituye el cambio de precedente que de manera pacífica venía sosteniendo la responsabilidad en cabeza del empleador incumplido en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, de atender las obligaciones que por omisión de sus obligaciones y deberes patronales no llevó a cabo.
Asegura, que el Colegiado se equivocó cuando decidió darle aplicación retroactiva a unas sentencias que modificaron la postura jurisprudencial de esta Sala en 2007, a situaciones consolidadas en el periodo 2001 a 2003, lo que rompe la regla de que el precedente jurisprudencial no puede aplicarse retroactivamente a situaciones que estaban resueltas por criterios distintos de los jueces en una materia específica, como es en este caso, la mora del empleador y sus consecuencias para el empleador incumplido.
Opone, que el a quo interpretó debidamente la situación, pues al condenar al FONDO DE TRANSPORTE Y Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 14 TRÁNSITO DE BOLÍVAR a pagar los aportes en pensión en favor de la demandante con sus respectivos intereses y con destino al ISS, dio aplicación al precedente jurisprudencial anterior al contenido en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, en el sentido de no atribuirle la responsabilidad a la AFP en caso de mora del empleador, solicitando que una vez casada la decisión de segundo grado, se confirme la de primera instancia (f.° 6 a 15 del cuaderno de la Corte).
VII. RÉPLICA Afirma, que mal haría COLPENSIONES en pronunciarse sobre unos hechos que en nada se relacionan con su entidad, por lo que, su pronunciamiento está encaminado a resaltar que, por sustracción de materia, si se concede el recurso, no podrá reconocer la pensión de vejez a la que fue condenada (f.° 25 a 27 del cuaderno de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES El tema que el recurso extraordinario de casación pone a consideración de la Corte, es establecer si el Tribunal incurrió en interpretación errónea de las normas acusadas, al dar aplicación retroactiva al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 que estableció la responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro de los aportes en mora, respecto de las cotizaciones no cubiertas entre el 1º de mayo de 2001 y el 31 de agosto de 2003, Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 15 cuando la responsabilidad por no pago se atribuía al empleador.
Ciertamente, sobre los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a ésta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes que, si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 16 empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;
CSJ SL13266-2016; CSJ SL 2136-2016 y SL15980-2016. Así, más recientemente también en sentencias como CSJ SL1355-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1795-2019, CSJ SL1787-2019, CSJ SL1894-2019, CSJ SL2875-2019, CSJ SL5602-2019, CSJ SL4601-2019, CSJ SL263-2020, CSJ SL514-2020 y CSJ SL1142-2020. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 17 el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora y, como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
Ahora, en lo que respecta a la aplicación retroactiva del precedente como lo plantea el recurrente, esta Sala ha sido clara en manifestar que en ningún desafuero jurídico puede incurrir el fallador al respecto, pues como se dijo en la sentencia CSJ SL14063-2016, en estos casos, ante la aplicación posterior de un criterio jurisprudencial, […] la figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C. S. T, jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como lo son los laborales.
Así mismo, ante un argumento similar en CSJ SL16345-2015, se dijo: Olvida el recurrente que la Corte tiene competencia para modificar sus propias consideraciones proferidas en controversias anteriores y ese nuevo discernimiento, manifestado en sentencia de casación, constituye criterio auxiliar, que no fuente formal de derecho, para asistir la actividad judicial como lo enuncia el artículo 230 de la C.P. Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 18 Situación que se incrementa para el caso, con la circunstancia de que el comportamiento asumido, fue el resultado del ejercicio de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, además de que ninguna de las disposiciones legales denunciadas por la censura se lo prohíbe.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso, dado que la réplica en nada ataca el fondo del cargo, como el mismo escrito lo expresa. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA AVENDAÑO OROZCO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S. A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y al llamado en garantía, el FONDO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO DE BOLÍVAR EN LIQUIDACIÓN. Radicación n.° 78306 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.