Radicación n° 59024 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2710-2018 Radicación n.° 59024 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUCÍA DE JESÚS CADAVID POSADA, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en descongestión, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 18 y 19del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Lucía de Jesús Cadavid Posada llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera declarado que le asistía el derecho a la pensión de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para cuya aplicación se acudía al Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, el Instituto demandado sea condenado al pago de la pensión de vejez, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, manifestó que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por cuanto consideró que cumplía los requisitos de edad y semanas para el acceso a la prestación económica; que mediante Resolución No. 021045 de 2009 le fue negada la pensión, con el fundamento de que no reunió el número mínimo de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 9; que cotizó en toda su vida laboral 587 semanas, de las cuales 535 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cotizados entre el 1 de abril de 1996, fecha de la primera cotización, y el 25 de enero 2008.

Que para estar inmerso en el régimen de transición se debe cumplir uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cuando la ley hizo alusión a un régimen anterior, fue como mera referencia a uno precedente y no era necesaria la vinculación al mismo. Que nació el 25 de enero de 1953, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 41 años, hecho que la hacía beneficiaría del régimen de transición, por virtud del cual le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año; que efectuó su primera cotización al Sistema General de Pensiones el 1o de abril de 1996 y que cotizó hasta enero 25 de 2008.

Que existían antecedentes jurisprudenciales sobre el tópico que estaba discutiendo, con el fin de apoyar su tesis de que al no haber estado cotizando al Sistema General de Pensiones a la entrada en vigencia del mismo, no es óbice para que se le pudiera reconocer el derecho al régimen de transición y, por ende, el derecho a pensión; que la prestación le fue negada sin fundamento legal lo que dio lugar que se le reconocieran los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El ISS en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas, en cuanto a los hechos aceptó los relativos a la solicitud de pensión, el rechazo a la misma y que la actora empezó a cotizar a partir del año 1996, respecto de los demás hechos señaló que no eran fundamentos fácticos sino trascripción de jurisprudencia. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 31 de agosto de 2010, mediante la cual absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en descongestión, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, con sentencia del 30 de marzo de 2012, confirmó el fallo de primer grado.

Costas a la parte demandante. El juzgador de segundo grado consideró como supuestos fácticos acreditados: i.-) la fecha de nacimiento de la demandante el 25 de enero de 1953; ii.-) que tenía 587 semanas de cotización en toda la vida laboral, de las cuales 535 correspondían a los últimos 20 años, según la historia laboral; y iii.-) que la señora Cadavid Posada ingresó al Sistema General de Pensiones a partir de octubre de 1996.

En lo estrictamente atinente al recurso de casación estableció como puntos a resolver el determinar: 1) Si la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional la actora contaba con más de 35 años de edad y en tal virtud le asistía el derecho al régimen de transición. 2) Consideró imperioso hacer claridad en que una cosa es tener derecho al régimen de transición, y otra muy distinta contar con un régimen anterior en virtud del tránsito legislativo; aspecto frente al que encontró que dado que la demandante ingresó al sistema en el año 1996, no se encontraba bajo ningún régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que el artículo 36 de la norma en comento no podía operar.

Explicó el colegiado que la existencia de un régimen de transición se justificaba en un tránsito normativo, dado que en este se instituyen mecanismos que salvaguardan los derechos de los afiliados a un régimen determinado, sea este público o privado, de tal manera que protege los derechos adquiridos de quienes durante años tenían el convencimiento de consolidar un derecho pensional para cuando su fuerza laboral se viera disminuida, con lo que al trabajador «le bastara completar los requisitos para que su derecho una vez consolidado le sea reconocido».

Añadió que: Ahora bien, no le asiste razón al apoderado recurrente, en el sentido de indicar que el derecho al régimen de transición se agota en el único hecho de tener 35 años de edad en el caso concreto, pues como se dijo anteriormente, se requiere haber estado afiliado a un régimen anterior. En relación con la afiliación, la jurisprudencia ha dejado sentada la posición de que la afiliación al Sistema General de Pensiones es única y permanente, la Corte Constitucional en la sentencia T -235 de 2005, indicó que "/ / la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia / /", dicho acto se protocoliza mediante una primera y única inscripción, y la misma no desaparece del mundo jurídico o se suspende por cuenta de que se interrumpa la causación de cotizaciones o no se produzca la vinculación a uno de los regímenes que entraron a operar con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Obsérvese que en el caso en estudio, la demandante se afilió en octubre de 1996, lo que permite concluir que no posee régimen anterior del cual beneficiarse por cuenta del tránsito legislativo. En ese orden de ideas, no erró el tallador de instancia, pues la decisión no podría ser otra que absolutoria, toda vez que la demandante no tiene régimen anterior aplicable, debiendo acudir entonces a lo establecido en la Ley 100/93, de la cual la demandante no alcanza a abastecer los requisitos necesarios para acceder al derecho pensional Así las cosas, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea sobre las costas.

Formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que están dirigidos por la misma vía y buscan idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en rela ción con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Acusa al Juez de segundo grado por cuanto estimó que no le aplicaba el régimen de transición ya que no estaba afiliada al ISS al 1º de abril de 1994 y que el solo requisito de edad no le daba derecho a estar cobijada por el régimen de transición. La censura, tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición. ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación reprodujo pasajes de las sentencias CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410 y 13 de may. 2003, rad. 19137. VI. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía directa en la modalidad de infracción directa « falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala)» los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Afirma que el juzgador «se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocer la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas».

Finalmente solicita la corrección de la tesis doctrinaria dada la existencia de varias sentencias de esta Corporación como por ejemplo la SL, del 14, jun. 2011. rad 43.181 y la SL, del 2 may. 2012. rad 43068, en las cuales se ha señalado que es necesario que la persona tenga vinculación anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación, por cuanto considera que no es dable que se adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen pensional anterior.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 25 de enero de 1953; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; (iii) que según la historia laboral la demandante ingreso al sistema de pensiones por primera vez al ISS en el año de 1996, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: (…) surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como la actora no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

Sin costas por cuanto no hubo replica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en descongestión, en el proceso ordinario adelantado por LUCÍA DE JESÚS CADAVID POSADA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00